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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition par la Commission des Lois du Sénat sur la Proposition de Loi constitutionnelle relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, 27 septembre 2022.

►Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Audition par la Section du Rapport et des Etudes du Conseil d'Etat pour la préparation du Rapport annuel sur Les réseaux sociaux, Conseil d'Etat, 8 mars 2022.

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►Résumé de la présentation faite avant la discussion : Pour la partie reproductible de cette audition, consistant dans la présentation qui a pu être faite de la relation entre le Droit de la Compliance et le phénomène des réseaux sociaux, il a été repris l'idée générale d'un impératif de "réguler un espace sans ancrage" et l'apport que représente pour cela le Droit de la Compliance, dès l'instant qu'il n'est pas défini comme le fait de "se conformer" à l'ensemble de la réglementation applicable à l'agent mais comme la charge d'atteindre des "Buts Monumentaux", négatifs ou/et positifs, l'opérateurs ainsi chargé de cette obligation de moyens parce qu'il est en position de le faire, devant avoir la puissance pour y parvenir.

Se dégagent alors des notions nouvelles, comme la "Responsabilité Ex Ante" ou une notion de "Pouvoir" qui est commune aux opérateurs de droit privé et de droit public, leur nationalité venant également en second plan, le Droit de la Compliance étant naturellement a-territorial. 

Cette définition substantielle du Droit de la Compliance qui met en première ligne les opérateurs requiert que ceux-ci soient supervisé (dans un continuum entre Régulation, Supervision, Compliance,) le Droit de la Compliance opérant un continuum du Droit de la Régulation en n'étant plus lié avec l'impératif d'un secteur. Les opérateurs cruciaux numériques sont ainsi "responsabilisés", grâce à une "responsabilité Ex Ante", et s'ils sont supervisés par des Autorités de supervision (dont le modèle historique est le superviseur bancaire, ici l'Arcom), c'est le juge qui a fait naitre cette nouvelle notion de "responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, aujourd'hui délivré du territoire dans une jurisprudence à propos du Climat qu'il convient de concevoir plus largement.

Ainsi délivré du secteur et du territoire, le Droit de la Compliance peut affronter le mal des réseaux sociaux que sont la désinformation et l'atteinte des enfants, maux systémiques où peut se perdre la Démocratie, perspective face à laquelle l'Ex Post est inapproprié. 

Le Droit de la Compliance est donc pleinement adéquat. 

Il convient que le Juge continue sa mue en concevant lui-même non pas seulement dans un Ex Post plus rapide, mais dans un office Ex Ante, contrôlant des entreprises qui, elles-mêmes doivent avoir des fonctions des offices de gardiens (ici gardiens des limites concernant les contenus). 

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Voir ⤵️ la structure plus formelle de l'intervention, qui fut ensuite discutée

Résumé de la leçon.

Le Droit de la Compliance semble être synonyme d"extraterritorialité, en ce qu'il se fit connaître d'une façon spectaculaire en 2014 par la décision américaine sanctionnant la banque française BNPP.  L'on a dès lors souvent assimilé "Compliance" et extraterritorialité du Droit américain, englobant les deux dans la même opprobre.Celle-ci est par exemple d'une grande violence dans le rapport dit "Gauvain" de 2019. Mais sauf à croire que le Droit n'est que l'instrument pur du Politique, en raison des "buts monumentaux" poursuivis par le Droit de la Compliance, celui-ci ne peut avoir en tant qu'instrument qu'une portée extraterritoriale, sauf à être utilisé par une Autorité locale pour ne servir qu'un but local. Dans cette hypothèse, précise et restreinte, l'extraterritorialité du Droit de la Compliance doit être combattue, ce qui est fait par la Cour de la Haye dans sa jurisprudence de 2018. Mais pour résoudre cette question particulière, l'on risque de détruire l'idée même de Droit de la Compliance, lequel suppose l'extraterritorialité. Et au moment même où le continent asiatique est en train d'utiliser le Droit de la Compliance dans une définition mécanique pour mieux s'isoler. 

Si l'on prend les autres sujets sur lesquels porte le Droit de la Compliance, lequel excède la question des embargos, l'on peut même soutenir qu'il a été fait pour ne pas être brider par les territoires, lesquels sont à la fois l'ancrage des Etats et leur intrinsèque faiblesse. L'internalisation dans les entreprises permet cela. Elle le permet tout d'abord par le mécanisme de "l'autorégulation". En effet, si l'on fait un lien, voire une identification entre la Compliance, l'éthique et l'autorégulation, alors la question des frontières ne se pose plus. Ainsi, l'entreprise s'auto-instituant non seulement comme un "néo-constituant" mais comme un ordre juridique complet, y compris dans le règlement des différents et dans les voies d'exécution (enforcement par le bannissement). La question de l'efficacité est donc réglée mais ouvre alors celle de la légitimité.  C'est pourquoi l'Europe a vocation à porter une conception extraterritoriale d'une définition pourtant européenne de ce qu'est le Droit de la Compliance. C'est ce à quoi les arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne du 24 septembre 2019 viennent de mettre un coup d'arrêt. 

Se reporter à la Présentation générale du Cours de Droit de la Compliance.

Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance et la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation.

Consulter la Bibliographie générale du Cours de Droit de la Compliance

Consulter la bibliographie ci-dessous, spécifique à cette Leçon relative aux enjeux pratiques du Droit de la Compliance

Ce document de travail sert de base à un article à paraître au Clunet. 

Lorsque l'on rapproche les deux termes de "Compliance" et d' "Extraterritorialité", c'est souvent pour n'en éprouver que du mécontentement, voire de la colère et de l'indignation. Comment admettre que des décisions nationales de sanction ou d'injonction puissent avoir une portée extraterritoriale par le seul usage quasiment magique de ce qui serait l'impératif de "Compliance" ?! Sur la lancée, après avoir formulé une désapprobation de principe à l'égard d'un tel rapprochement constituant en lui-même une sorte de couple scandaleux, l'attention de ceux qui s'en offusque se concentre sur la façon dont l'on pourrait lutter contre le couplage, pour mieux casser ce lien noué entre la Compliance et l'Extraterritorialité.

Mais doit-on aller si vite ?  Cette appréciation négative de départ est-elle exacte ? 

En effet parti ainsi l'on explique  fréquemment que les mécanismes contraignants de Compliance sont subis par ceux auxquels ils s'appliquent, notamment banques et compagnies pétrolières, qu'ils viennent de l'étranger!footnote-1750, qu'il se développent avec efficacité mais d'une façon illégitime, sans l'accord de celui qui doit s'y soumettre, celui dont la résistance est donc certes inopérante mais pourtant justifiée. Dans le même esprit, lorsqu'on se met à égrener les cas, comme autant de cicatrices, sorte de chapelet, voire de couronne d'épines, cas BNPP!footnote-1718, cas Astom!footnote-1717, etc., ces blessures non encore refermées se transforment de reproches faits aux règles, aux autorités publiques, voire en reproches faits à personnes dénommées.

Puis l'on quitte cette sorte de plainte contre X pour viser d'une façon générale ce qui serait cette épouvantable "Compliance", ce Droit qui serait à la fois hostile et mécanique, qui n'aurait pas su rester dans les limites des frontières. La Compliance est ainsi placée à l'opposé de la souverainteté et de la protection par le Droit, lesquelles supposent de demeurer dans ses limites!footnote-1716 et d'être en mesure de protéger les entreprises contre "l'étranger". Sous les généralités, cette présentation vise plus directement les Etats-Unis, qui utiliseraient "l'arme juridique", glissée sous ce qui est alors désigné comme "l'artifice du Droit" à portée extraterritoriale. Mais cet effet serait en réalité l'objet même de l'ensemble : leur volonté hégémonique pour mieux organiser au minimum un racket mondial, à travers notamment le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) et au mieux un gouvernement mondial à travers notamment les embargos.

Ceux qui croiraient le contraire seraient bien des naïfs ou des sots ! Affirmation qui fait taire les contradicteurs, car qui aime ces costumes-là ? Ainsi l'opinion majoritaire, voire unanime, estime que les continents seraient mis en coupe réglée ; ce que la mafia n'avait pu faire, le Droit de la Compliance l'aurait obtenu, offrant le monde entier aux Etats-Unis grâce à l'extraterritorialité de leur Droit national. 

Le Droit de la Compliance deviendrait ainsi la négation même du Droit, puisqu'il a pour effet, voire pour objet (dans cette présentation un objet à peine dissimulé par un Etat stratège, puissant et sans vergogne), de compter pour rien les frontières, alors que le Droit international public, en ce qu'il se construit entre les sujets de droit souverains que sont les Etats, présuppose le respect premier des frontières pour mieux les dépasser tandis que le Droit international privé prend le même postulat pour mieux accueillir la loi étrangère dans les situations présentant un élément d'extranéité!footnote-1726. Ainsi, naguère des juristes purent défendre la force du Droit ; mais par la Compliance, l'on en reviendrait à la triste réalité comme quoi seuls  les puissants, ici les Etats-Unis, dominent et - ironie du sort - ce serait sous prétexte de Droit qu'ils le feraient ! Il faudrait donc être bien dupe, ou complice, ou valet,  pour voir encore du juridique là où il n'y aurait que du rapport de force. Quand on est plus intelligent ou habile que cela, l'on devrait enfin comprendre que le "petit" ne peut qu'être l' "assujetti" du Droit de la Compliance, puisquil faudrait être puissant de facto pour en être sa source normative et son agent d'exécution. C'est alors vers ce Department of Justice (DoJ), ce mal-nommé, que les regards craintifs, haineux et résignés se tournent. Ainsi le Droit, qui a pour définition la défense du faible, serait devenu l'arme cynique du fort. La Compliance serait ainsi non plus seulement la négation du Droit : elle serait comme la honte du Droit.

Si l'on perçoit les choses ainsi, que faudrait-il faire ? La réponse est évidente : réagir !

Il faudrait sauver la Sauveraineté, la France, les entreprise, le Droit lui-même. Si c'est bien ainsi que la question se pose en amont, comment ne pas être d'accord en aval ? Il faudrait donc détruire le Droit de la Compliance et l'extraterritorialité du Droit américain qui aurait trouvé ce "cheval de Troie", expression si fréquemment utilisée. C'est la base des rapports administratifs disponibles, par exemple du rapport parlementaire "Berger-Lellouche"!footnote-1719 et du "Rapport Gauvain"!footnote-1720. L'un et l'autre développent largement les deux affirmations précédentes, à savoir que l'extraterrioralité des mécanismes de compliance est illégitime et nuisible, puisqu'il s'agirait d'un mécanisme inventé par les Américains et faisant du tort aux Européens, voire inventé par les Américains pour faire du tort aux Européens, la description étant faite dans des termes beaucoup plus violents que ceux ici utilisés.  La description semblant acquise, les réflexions portent donc sur les remèdes, toujours conçus pour "bloquer" le Droit de la Compliance dans son effet extraterritorial.

Mais sans discuter sur l'efficacité des remèdes proposés en aval, il convient plutôt de revenir sur cette description faite en amont et si largement partagée. Car beaucoup d'éléments conduisent au contraire à affirmer que le Droit de la Compliance tout d'abord et par nature ne peut qu'être extraterritoire et qu'il doit l'être. Cela est justifié, que l'Etat dans lequel ses différents outils ont été élaborés soit ou non animé d'intentions malicieuses. La description qui nous est usuellement faite s'appuie le plus souvent sur des cas particuliers, dont l'on tire des généralités, mais l'on ne peut réduire le Droit de la Compliance au cas, déjà refroidi, BNPP, ou au cas toujours brûlant de l'embargo américain sur l'Iran. Plus encore, l'on ne peut prendre la question des embargos et en tirer des conclusions, légitimes pour elle, mais qui devraient valoir pour l'ensemble du Droit de la Compliance. Le fait que le Droit de la Compliance soit une branche du Droit au stade encore de l'émergence peut conduire à cette confusion qui consiste à prendre la partie pour le tout, mais c'est très regrettable car une critique  justifieé pour les embargos ne l'est en rien pour tout le Droit de la Compliance, dont précisément le Droit des embargos n'est qu'une petite partie, voire un usage abusif. Cet emboîtement n'est pas souvent perçu, parce que la définition du Droit de la Compliance et son critère ne sont assez nettement cernés, à savoir l'existence d'un "but monumental"!footnote-1725, lequel précisément n'existe pas dans un embargo décidé unilatéralement par un ordre décrété par le président des Etats-Unis, mais qui existe dans tous les autres cas. Ce "but monumental" justifie pleinement une extraterritorialité, extraterritorialité qui est même consubstantielle au Droit de la Compliance (I).

Une fois que l'on a distingué les embargos, comme partie atypique, voire parfois illégitime, du Droit de la Compliance, il convient de poursuivre ce travail de distinction en soulignant que les Etats-Unis ont certes inventé le Droit de la Compliance!footnote-1721 mais en n'ont développé qu'une conception mécanique de prévention et de gestion des risques systèmiques. L'Europe a repris cette conception systèmique de protection des systèmes, par exemple financier ou bancaire, mais y a superposé une autre conception, puisant dans sa profonde tradition humaniste!footnote-1722, dont la protection des données à caractère personnel n'est qu'un exemple et dont le but monumental est plus largement la protection de l'être humain. Les crises sanitaires lui donne une illustration particulière. Ce souci premier justifie alors l'usage européen des mécanismes de Compliance pour interférer sur des objets globaux dans l'indifférence de leur localisation, parce que le but monumental le requiert, impliqué par l'objet, comme l'environnement ou la santé publique. Cela non seulement efface les frontières mais cela justifie que s'en élèvent d'autres. Ainsi le Droit de la Compliance étant d'une autre nature que le Droit de la Concurrence, il justifie des barrières légitimes aux objets, des contrôles sur les personnes, les biens et les capitaux (II).

En effet, cette branche du Droit nouvelle qu'est le Droit de la Compliance n'est pas réductible au Droit de la Concurrence!footnote-1723, pas plus qu'elle n'est pas réductible à une méthode. C'est un Droit substantiel, extraterritorial parce que les "buts monumentaux" qui lui donnent substantiellement son unité sont eux-mêmes extraterritoriaux. Cela peut contribuer directement à l'avenir d'une Europe exemplaire, qui d'une part pourra poursuite d'une façon extraterritoriale des buts monumentaux humanistes, en matière d'environnement ou de protection des informations personnelles ou de protection de la santé ou d'accès au Droit (notamment par la technique des programmes de compliance) et qui d'autre part, par les techniques de tracabilité des produits !footnote-1724, aura les moyens de ne faire entrer des produits fabriqués d'une façon indécente ou dangereuse, sauf aux pays qui n'accordent de valeur qu'au Droit de la concurrence à saisir l'OMC. 

Lire ci-dessous les développements. 

Référence complète : Barnabé, Q., La territorialisation de la norme, Thèse Université Rennes 1, 2018, 708 p.

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Résumé de la thèse (par l'auteur) : Résumé : La territorialisation de la norme constitue un phénomène de particularisation du droit fréquemment observé dans le paysage juridique et dont les conséquences sont nombreuses pour l’État. La norme peut être territorialisée au stade de sa création selon plusieurs degrés : la norme indifférente au territoire, la norme commune adaptée et la norme inédite adaptée. La prise en compte du territoire peut également avoir lieu lors de la mise en œuvre de la norme à travers l’adoption des actes d’exécution et d’application. Que la territorialisation soit réalisée à l’un ou l’autre stade, la norme territorialisée reste contrainte par l’organisation hiérarchique de l’ordre juridique et le juge en sanctionne toute méconnaissance. Son régime ne se distingue donc pas de celui applicable aux autres règles de droit sauf à travers sa relation avec le principe d’égalité. Toute norme territorialisée doit en effet être justifiée par des critères objectifs et rationnels. Cette soumission de la norme territorialisée à l’ordre juridique permet en principe de garantir l’unité de l’État. Ce dernier, par l’intermédiaire des juges administratif et constitutionnel, reste maître du système normatif malgré sa particularisation. L’amplification du phénomène de territorialisation de la norme remet toutefois en cause ce raisonnement. Le principe de subsidiarité commande une décentralisation équilibrée du pouvoir normatif à des entités locales plus représentatives des collectivités humaines qu’elles abritent. Les statuts particuliers constituent une solution idoine. Tout en préservant l’unité de l’État, ces statuts organisent une décentralisation adaptée du pouvoir normatif à des collectivités territoriales régionales et à de nouvelles collectivités territoriales construites sur des bassins de vie, un échelon local issu de la fusion des communes et de la disparition du département. Avec cette solution, la territorialisation du droit est finalement assumée.

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Lire la thèse

Ce document de travail a servi de base à une conférence prononcée à l'Académie des Sciences Morales et Politiques le 25 septembre 2017, dans le cycle de conférences menées sous la présidence de Michel Pébereau, Quelles réformes ?.

Consulter la présentation du cycle de conférences (2017).

Il a servi de base à la publication d'un article paru en 2018 dans l'ouvrage dirigé par Michel Pébereau Réformes et transformations.