► Référence complète : J. Morel-Maroger, "La réception des normes de la compliance par les juges de l’Union européenne", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 443-452. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : Destinée à poursuivre la réalisation d’objectifs d’intérêt général – ou de buts monumentaux - les normes de compliance ont en principe pour objet de modifier et orienter les comportements des opérateurs économiques. Pour parvenir à la réalisation de ces objectifs, la compliance utilise toute la variété de la gamme de la normativité. Quel est et doit être le rôle des juges de l’Union européenne face au développement des normes de compliance ? Comme en droit interne, la juridicité même des normes de compliance élaborées par les autorités de régulation est contestée.

Il conviendra d’analyser dans un premier temps quel contrôle opèrent les juges de l’Union européenne à leur égard, la question se posant ici essentiellement pour les règles de droit souple dont la contestation peut être envisagée par deux voies :  par le biais d’un recours en annulation, et par voie d’exception par le biais d’un recours préjudiciel.

Mais au-delà du contrôle de la légalité des normes de compliance exercé par les juges européens, ceux-ci contribuent aussi à leur application. L’efficacité de la compliance repose avant tout sur l’adhésion de ses destinataires, les opérateurs économiques étant sans aucun doute les premiers acteurs de son succès. Mais les juges de l’Union européenne, compétents pour trancher les litiges relatifs à l’application du droit de l’Union européenne entre les États membres, les institutions européennes et les requérants individuels, peuvent être amenés dans le cadre des recours dont ils sont saisis à assurer l’effectivité des normes européennes de compliance et à les interpréter.

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Référence complète : Barnabé, Q., La territorialisation de la norme, Thèse Université Rennes 1, 2018, 708 p.

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Résumé de la thèse (par l'auteur) : Résumé : La territorialisation de la norme constitue un phénomène de particularisation du droit fréquemment observé dans le paysage juridique et dont les conséquences sont nombreuses pour l’État. La norme peut être territorialisée au stade de sa création selon plusieurs degrés : la norme indifférente au territoire, la norme commune adaptée et la norme inédite adaptée. La prise en compte du territoire peut également avoir lieu lors de la mise en œuvre de la norme à travers l’adoption des actes d’exécution et d’application. Que la territorialisation soit réalisée à l’un ou l’autre stade, la norme territorialisée reste contrainte par l’organisation hiérarchique de l’ordre juridique et le juge en sanctionne toute méconnaissance. Son régime ne se distingue donc pas de celui applicable aux autres règles de droit sauf à travers sa relation avec le principe d’égalité. Toute norme territorialisée doit en effet être justifiée par des critères objectifs et rationnels. Cette soumission de la norme territorialisée à l’ordre juridique permet en principe de garantir l’unité de l’État. Ce dernier, par l’intermédiaire des juges administratif et constitutionnel, reste maître du système normatif malgré sa particularisation. L’amplification du phénomène de territorialisation de la norme remet toutefois en cause ce raisonnement. Le principe de subsidiarité commande une décentralisation équilibrée du pouvoir normatif à des entités locales plus représentatives des collectivités humaines qu’elles abritent. Les statuts particuliers constituent une solution idoine. Tout en préservant l’unité de l’État, ces statuts organisent une décentralisation adaptée du pouvoir normatif à des collectivités territoriales régionales et à de nouvelles collectivités territoriales construites sur des bassins de vie, un échelon local issu de la fusion des communes et de la disparition du département. Avec cette solution, la territorialisation du droit est finalement assumée.

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Lire la thèse

 

Référence complète : Clam, J., Droit et société chez Niklas Luhmann. La contingence des normes, coll. "Droit, Éthique, Société", PUF, 1997, 325 p.

 

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

 

  ► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le Diable dans la bouteille des Codes de bonne conduite". Hommage à Gérard Farjat, Centre de Recherche en droit économique de Nice, 10 mars 2016.

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  ► Voir la conférence.

 ► Consulter le plan de la conférence.

  ► Consulter les slides servant de support à la conférence.

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  ► Présentation de la conférence : En 1978, notre ami commun Gérard Farjat a écrit un article mémorable sur "les codes de conduite privés" qui depuis ont fait florès. Je me souviens que cela lui causait du souci car tout à la fois il se doutait de la part de rhétorique, voire de contradiction, que ces codes contiennent, et en même temps il ne voyait pas quoi pouvait arrêter désormais cette façon légitimer pour les entreprises internationales d'organiser chez elles un "ordre" puisque le Droit n'était plus apte de leur proposer de l'extérieur un, tandis qu'il n'était pas davantage capable de limiter la tendance moins vertueuse des entreprises à façonner des normes par lesquelles elles exercent un pouvoir non plus seulement pour s'organiser elles mais encore pour régir autrui et le monde extérieur.

Et encore Gérard Farjat lorsqu'il écrivit cet article, en 1978, n'avait pas été conçue l'aimable Corporate Social Responsability...

En sommes-nous au même point ? Peut-on même dire que la situation s'est aggravée, le monde étant "normé" et "gouverné" par des entreprises "globales" qui écrivent et imposent des Codes de "bonnes" conduites qui expriment ce qui est "bon" en soi et finissent par constituer de véritables "Constitutions mondiales" ?

Non. On peut penser même l'inverse. Par la puissance des Régulateurs et des Superviseurs, institutions de puissance publiques, les normes publiques sont internalisées dans les entreprises "globales" qui les répètent dans les codes de bonnes conduites et deviennent les régulateurs et les superviseurs d'elles-mêmes.

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Référence : Frison-Roche, M.-A., Concevoir des normes adéquates, in Office parlementaire d’Évaluation des mesures scientifiques et technologiques, L'état de l'art en matière de mesure des émissions de particules et de polluants par les véhicules  , Sénat, salle Médicis, 13 novembre 2015, 9h-13h.

Consulter le programme.

 

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les enfants ne sont pas à vendre, Interview par Agnès Leclair, Le Figaro, 3 juillet 2015.

Lire l'interview directement sur le site du journal.

 

Référence complète : Frison-Roche, M.-A. Vers une conformité  au droit européen, in Conformité. Entre prévention et sanction, RR, Revue Banque, n°783, avril 2015, p.38-40.

Lire la contribution

Lire un working paper en lien avec le sujet : Ce qui fonde la répression en matière financière.

 

Sous la forme de réponses à une dizaine de questions posée par Annick Masounave, il s'agit de mesurer l'évolution en cours et à mesurer du système de répression économique et financière en France.

Cette évolution est le fait des juges, les juges européens à travers l'arrêt Grande Stevens de la CEDH et les juges constitutionnels à travers la décision EADS .

Ainsi dès l'instant que "de fait", une personne est visée deux fois pour un même fait par une sanction de même envergure, le principe non bis in idem va fonctionner à son bénéfice et, même si la jurisprudence continue de protéger le pouvoir de sanction par la règle simplement procédurale de la proportionnalité, par exemple l'extinction d'une voie anéantit l'ouverture de l'autre. Car le principe est désormais posé - et c'est là l'essentiel - : la sanction pénale et la sanction administrative répressive ne sont pas considérées comme étant par nature (per se) et d'une façon définitive différentes l'une de l'autre (permettant donc toujours leur cumul, sous réserve du principe de proportionnalité), s'il arrive que les faits sont les mêmes, le reproche est le même et la punition est la même, alors il y a bien identité des sanctions.

C'était le cas pour le "manquement d'initié" et le "délit d'initié". Cela est le cas pour d'autres textes en droit financier. Mais la nécessité de qualification au cas par cas excède très largement le droit financier et irradie toute la répression économique.

Il faut tout revoir.

 

Le droit français eut une grande place et une grande influence. Qui n'évoque le Code civil ? Que ne parle du Conseil d'Etat ? Cela n'est plus aussi vrai, à l'heure où l'on parle moins de la plume du Législateur, où l'on parle davantage des places, où l'on se soucie du pouvoir des Régulateurs américains ou mondiaux. La France s'est elle-même encastrée dans une idée juridique constituée par l'Europe. Elle n'en demeure pas moins par la force du droit.

Ainsi, la Régulation bancaire et financière est aujourd'hui construite à grande vitesse par des textes de droit communautaire qui plonge directement dans le droit français, par la mécanique de la hiérarchie des normes. Le droit communautaire touche aujourd'hui tous les secteurs, y compris le pénal qui constituait le régalien.

Plus encore, le droit de Common Law serait le droit le plus adéquat à l'économie et à la finance, ce que l'on pourrait appeler son "droit naturel", ce qui justifierait une domination allant de soi, les systèmes romano-germaniques devant s'effacer. La Banque Mondiale le soutient implicitement.

Mais le droit français continue néanmoins d'exister. Tout d'abord, parce que la hiérarchie des normes n'est pas moins subtile que le processus Lamfalussy. Ensuite parce que certains secteurs demeurent protégés de l'ouverture supra-nationale, par exemple l'énergie ou l'audiovisuel. Enfin, parce que le pouvoir politique français estime légitime de défendre les qualités de son droit, à travers la réforme du droit français des contrats qui se met en place, par une Ordonnance en discussion.

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Consulter la bibliographie sommaire et approfondie sur Le droit français dans la régulation bancaire et financière, ci-dessous.

On le mesure en lisant dans la presse du jour des histoires de personnes qui se réveillent à la morgue et se font entendre au fond du tiroir dans lequel on les a déjà glissées, l'acte de décès pourtant dûment rempli par le médecin.

Rappelons deux choses. En premier lieu, le droit est un système de langage, composé d'éléments artificiels, d'artéfacts. En second lieu, il établit des catégories juridiques, auxquelles il attache des régimes juridiques. A partir de là, il fonctionne en puisant dans la réalité concrète de la multiplicités des situations dont la variété est infinie : il les fait entrer dans les quelques catégories juridiques construites par la volonté du législateur, voire du juge, pour déclencher sur les réalité la puissance des régimes juridiques préétablies.

Ainsi, le mot "vivant" et le mot "mort" sont des mots juridiques, des catégories auxquelles sont attachés des régimes juridiques composés : les personnes décédées ne sont pas traitées comme les personnes vivantes. On dispose des premiers, on dresse un acte juridique public - l'acte de décès qui modifie l'état civil de la personne -, on enterre la personne, ses biens sont répartis par le mécanisme de la dévolution successorale. A l'inverse, la personne vivante va et vient, demeure maîtresse d'elle-même et de ses biens.

Il est donc essentiel de savoir si une personne est vivante ou morte. Mais qui fixe le critère du passage d'une personne de l'état d'être vivant à l'état de personne décédée ? Ce ne peut être que le droit. Pourtant, c'est une circulaire de 1968 qui a fixé cela, par référence à un élément biologique, l'état du cerveau (double encéphalogramme plat). Dans la pratique, les médecins vont plus vite : quand le coeur ne bat plus et que le corps est froid, ils informent que la personne est décédée. Le coeur et le cerveau, ce ne sont pas les mêmes organes. Le moment est différent. Il y a donc problème.

D'ailleurs, un journal relate que le 6 novembre 2014 une dame âgée dont le médecin, constatant l'arrêt de la respiration et des battements du coeur, avait signé l'acte de décès, s'est réveillée à la morgue. Certes, le cas se déroule en Pologne, mais il pourrait se passer ailleurs, tant l'image du "dernier soupir"!footnote-93 est acquise. On l'a ramenée chez elle. On évoque des poursuites pénales contre le médecin. Mais celui-ci n'a-t-il pas fait comme tous les autres ? D'ailleurs, le double encéphalogramme plat est lui-même contesté par les médecins. Pourquoi le droit l'a-t-il fait ?

C'est pour faciliter le prélèvement d'organes. On en manque tant ... Et le droit, lorsqu'il déploie son pouvoir sur la plus importante des questions pour les personnes, à savoir leur passage d'être indisponible à corps disponible, se fait en toute discrétion. Il se fait aussi à un niveau peu élevé de la hiérarchie des normes. C'est une circulaire de 1968 qui fixa la définition de la mort et c'est un texte réglementaire qui a, à travers l'article R. 1232-1 du Code de la santé publique, en déploie la définition. Ne croyons pas que le plus important soit dans la Constitution...

Le droit forme un "système". En cela, il fonctionne selon des règles et des procédures préétablies. Le principe en est la hiérarchie entre les prescriptions obligatoires (normes), la norme inférieure devant être conforme à la norme supérieure. Cette mise en hiérarchie permet la prévisibilité, à travers le "principe de légalité" et le "principe de constitutionnalité". Dans le système juridique français, on continue de feindre en affirmant, en posant que ce que dit le juge n'appartient pas à la hiérarchie des normes. Cette pyramide s'est dédoublée, car à la pyramide interne s'est superposée la hiérarchie entre le droit national et le droit supra-national. Des solutions complexes et subtiles tentent de concilier ces deux pyramides.

Mais l'on cherche désormais à faire fonctionner le système juridique sur un mode moins hiérarchique. Par exemple en rendant compatible des règles ou principes contradictoires. Plus encore par le "droit souple" qui se glisse partout, voire qui recouvre tout. A ce jeu, chacun devient créateur de droit.

 

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Les prolégomènes du cours étant achevés, la première grande question du droit peut être abordée : il s’agit, question classique, des "sources du droit". D’une façon traditionnelle, c’est la loi générale et abstraite, porteuse de la volonté républicaine qui crée le droit. Le juge l’applique d’une façon neutre, l’article 5 du Code civil y veille. Mais le droit évolue, car sous le masque de l’interprétation, les juges ont toujours créé du droit. En outre, à travers leur obligation de trouver des solutions aux situations particulières (article 4 du Code civil) et le droit subjectif de chacun d’accéder au juge, le juge aujourd’hui crée du droit, la jurisprudence entrant en dialogue avec le législateur. Le juge devient le gardien des systèmes juridiques, notamment de la hiérarchie des normes.

La première partie de la question des "espaces du droit" sera consacrée à leur perception à travers la géographie. Au-delà de l’espace français, sont examinés l’espace européen et l’espace mondial. L’espace virtuel semble une aporie en ce qu’il est un espace sans géographie pour le droit.

Il fut un temps où la hiérarchie des normes était simple. En effet, il s'agissait d'imposer politiquement la prédominance de la "norme fondamentale", à partir de la Théorie pure du droit de Kelsen, c'est-à-dire la Constitution.

Lorsque le droit de l'Union européenne (à l'époque du droit communautaire) a voulu s'imposer, cela fût plus complexe, dans la mesure où l'ordre international, l'ordre européen et l'ordre interne produisent chacun des pyramides, qui ne sont pas hiérarchisées entre elles.

Ainsi, dans une conception verticale, il n'y eût de bras de fer que politique. Les arrêts Jacques Vabres  et Nicolo  ont fait triompher le droit européen et international.

Le contrôle a posteriori  de la constitutionnalité des lois, introduit en 2008, a changé l'ordre juridique français. L'article 62 de la Constitution permet de diffuser l'effet dévastateur de la déclaration d'inconstitutionnalité, si elle est prononcée par le Conseil constitutionnel.

Mais le juge ordinaire peut aboutir, par la voie de l'exception, à un même anéantissement de fait, du fait que les normes sont analogues dans la Constitution et dans les normes internationales, notamment la Convention européenne des droits de l'Homme

Cela est notamment le cas pour les droits de la défense, particulièrement dans la procédure pénale.

Ainsi, de la même façon que le Conseil constitutionnel avait anéanti les articles du Code de procédure pénale qui ne permettaient pas la présence de l'avocat dès la première heure de la garde à vue par sa décision du 30 juillet 2010, QPC, Monsieur Daniel W. et autres, la chambre criminelle de la Cour de cassation déclara cet état du droit français non-conforme à l'article 6 CEDH. Mais tandis que le Conseil constitutionnel avait pu différer dans le temps les effets de la disparition des dispositions, le juge ordinaire ne dispose pas d'un tel pouvoir.

Il se l'appropria pourtant, en se fondant sur le principe de sécurité juridique.

Et tant mieux. Ainsi, le législateur eût le temps d'adopter la loi du 14 avril 2011 sur la garde à vue pour mettre le droit français en conformité, et à la Constitution, et à la CEDH.

Référence complète : Carbonnier J., Les phénomènes d’inter-normativité, in  Essai sur les lois, 2ième éd., Répertoire du notariat Defrénois, 1995, p.287-306.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Logique des normes et hiérarchie des sources, in Sciences du texte juridique, 16 octobre 1991, Royaumont.