Les tableaux marquent les mondes, un sourire, un couronnement où le couronné opère lui-même le geste sacramentel, un radeau. Mais peuvent-ils le changer ?

Peut-être peut-on le soutenir du tableau que fît faire de Dido Elizabeth Belle et de sa demie-soeur, ... pour celui qui se trouvait être le plus puissant juge de l'Angleterre de l'époque : Lord Mansfield, président de la Haute Cour, organe ayant juridiction à la fois sur l'Angleterre et le pays de Galle. 

Celui-ci avait recueillie la fille naturelle de son neveu, Elizabeth, appelée "Dido". La mère de celle-ci était une esclave noire appelée "Belle", sans doute hommage direct à sa beauté, ce qu'elle laissa à sa fille à son décès. Mais lorsque le père de l'enfant mourût à son tour le Lord recueillit l'enfant et l'enleva avec sa fille, laquelle était - comme l'on dit dans les contes - blanche comme la neige.

Il fît faire un tableau des deux, devenues jeunes filles.

Mais un juge a pour office de trancher les litiges. Et voilà un cas qui se présente. Un cas assez banal. Un cas de droit commercial. Un cas de droit des assurances. On se souviendra que c'est aussi un juriste de droit des assurances qui inventa la technique des échanges d'espions à Berlin pendant la guerre froide : c'est du droit des assurances, cher à l'analyse économique du droit que sortent tant d'innovations, notamment politiques.

Ici, c'est du Droit Naturel qu'il sortit.

En effet, regardez le tableau : même si les deux jeunes filles y sont représentées dans le grand parc de la demeure du Lord, c'est tout de même la blanche, resplendissant de sa blancheur, qui est au premier plan, en train de lire, être de culture, et de soie rose. La noire, au second plan et davantage dans l'ombre, est habillée plus modestement, ne porte que des fruits, être de nature, avec un chapeau comme l'on se représentait à l'époque la campagne et les colonies. On ne va comment pas jusqu'à l'égalité. Mais être de second plan, dès l'instant que l'on est dans le tableau, c'est pouvoir agir.

Or, le cas de droit des affaires est le suivant et il restera inoubliable : un transporteur d'esclaves fait un voyage avec une cargaison pleine. Mais les esclaves sont malades. Pas de problème, il est assuré. Le contrat prendra donc en charge le dommage qui va résulter pour lui de la situation : lorsqu'il arrivera à destination avec sa cargaison devenue sans valeur, les esclaves étant morts, l'assurance remboursera la marchandise. C'est ce qui arrivera lorsque, fait fréquent, la maladie frappe les esclaves : leurs cadavres sont jetés en cours - car l'on ne peut courir le risque sanitaire de les conserver - et le bateau arrivant vide, l'indemnisation contractuellement prévue est versée. Mais les faits vont différer un peu et - c'est le jeu même de la casuistique - la difficulté juridique va se poser.

En effet, les esclaves tombent malades. Mais le marchand d'esclaves calcule par anticipation qu'il va arriver à bon port avec un cargaison de nombreux survivants, très affaiblis et très malades, bref difficilement vendables ou à si bas prix ... : or, si chaque esclave était mort, l'indemnisation aurait été plus conséquente par tête. La solution est toute trouvée par l'anglais pragmatique : les esclaves vivants sont jetés par dessus bord et noyés. Arrivés au bord, l'indemnité est demandée en application du contrat.

L'assureur refuse. Non pas en application des droits fondamentaux, ou autres balivernes, mais au nom du droit des contrats et du droit des assurances. L'assureur doit compenser la perte de l'asset , doit compenser la mort de l'esclave : il y a "fraude contractuelle" si le cocontractant tuer l'esclave à dessein à seule fin d'arriver dans une situation juridique qui lui est plus favorable, puisque l'esclave vivant lui rapportera peu (prix de vente) alors que l'esclave morte lui rapporte beaucoup (indemnisation).

Tous les juristes discutent, et de la qualification, et du droit des contrats, et du droit des assurances, et de la théorie de fraude, si bien maîtrisé depuis le Droit romain, et de la technique du stare decisis.  Le cas arrive jusqu'à la Haute Cour et c'est Lord Mansfield qui la préside.

Il écoute les arguments savants, les arguments techniques, les arguments d'argents, qui s'échangent devant. Mais sans doute regarde-t-il, comme le petit Hubert aujourd'hui, le tableau des deux jeunes filles ...

Puis, il rend un arrêt en 1772.

Par cet arrêt, le juge admet que l'on peut opiner dans un sens ou dans l'autre mais que tuer des êtres humains de cette façon-là et pour cela, non cela n'est pas bien, car les esclaves sont des êtres humains. Se conduire ainsi et pour cela, ce n'est pas seulement contraire au Droit, c'est contraire à la Justice. Et c'est alors au nom non seulement du Droit mais encore au nom de la Justice qu'il déboute le marchand d'esclave non pas parce qu'il a méconnu sa foi contractuelle mais parce qu'il a méconnu son devoir d'être humain à l'égard d'autres êtres humains, lui, qui comme les autres s'enrichit chaque jour sur le sang et la mort de ces êtres humains-là.

Chaque fois que nous passons devant ce double portrait là,, devant Dido Elizabeth Belle, ce personnage de premier plan qu'est Dido Elizabeth Belle, nous pouvons la remercier d'avoir sauvé l'honneur de la Justice défendue par un juge anglais.

Quel changement de perspective.

Le droit est un système posé les êtres humains, qui édictent des règles et les appliquent : il est "artificiel". Les êtres humains sont des êtres biologiques, qui naissent, e développent et meurent, dans un continuum avec les autres espèces qui peuplent la terre.

Si l'on prend la notion de "personne", la première question à se poser est de savoir si elle relève de l'ordre de la "nature", c'est-à-dire du fait, ou de l'ordre de la construction, la personne étant alors une "invention juridique". A ce titre, la "personnalité" ne serait pas vraiment différente qu'il s'agisse de la personnalité attachée aux êtres humains ou de la personnalité attachée aux organisations, comme l'État ou les sociétés commerciales. La dispute autour de la réalité ou de la fiction des personnes morales présume trop aisément la naturalité des personnes civiles ...

Mais si l'on va au fondamental, l'on observe la personne se définit dans l'ordre du droit en ce qu'elle est un "sujet de droit", c'est-à-dire un titulaire de droits et d'obligations. Cette titularité est-elle "imputée" par la puissance du droit, de sorte que ce qui a été offert par le droit peut être retiré par celui-ci ? Cela signifie que la personne est non seulement une invention, mais encore une invention proprement juridique, dont le siège est en Occident.

Si par ailleurs, l'on affirme que la personnalité est une invention, mais qu'il s'agit d'une invention politique, l'on pourrait soutenir qu'il s'agit d'une invention insécable de l'être humain. Si l'être humain n'est pas naturellement une personne, nul ne pourrait ôter à l'être humain cette seconde nature que lui confère la personnalité. En cela, la personnalité signerait que tout être humain est d'une façon égale un être de culture, que ce masque de culture, nul ne peut l'arracher à l'être humain.

Il ne s'agit pas d'une dispute vaine, même s'il s'agit d'une discussion théorique. En effet, si le masque de la personnalité devient détachable de la personne, alors celle-ci peut être "dégradée" en autre chose. C'est pourquoi les procureurs et juges du Procès de Nuremberg ont posé que l'enjeu de ce procès était de restaurer la notion juridique de personne que le nazisme avait foulée.

Intervenant extérieur : Olivier Meyer

Droit et Marché à première vue ne sont pas sur le même plan, l'un étant une construction, une invention humaine, l'autre étant des marchés. Mais depuis le XVIIIième en Europe, l'on a pareillement institué, donc inventé le "Marché".

Ces deux institutions ont un rapport dialectique, puisque c'est par le droit que le Marché a été construit. La puissance des institutions dépend de ceux qui les construisent mais surtout de la foi de ceux qui les contemplent. Or, si le Droit a construit le Marché, aujourd'hui la foi se tourne vers le Marché et la croyance d'une loi qui lui sera proche et naturelle le rend universel, transportant avec lui sa "petite loi" juridique qu'est le contrat et le juge qui y est inclus, l'arbitre.

Plus encore, parce tout cela n'est qu'affaires humaines et donc affaires de pouvoir, la place de l'Institution qui fût celle de la puissance, tirée de sa source, par exemple le Peuple Constituant, est en train de descendre en-dessous de ce qui est là, c'est-à-dire le fait. En effet, que peut-on contre un fait ? Seul Dieu, et donc une Assemblée parlementaire par exemple qu'il est aisé de destituer, peut prétendre lutter contre un fait. Or, le Marché est aujourd'hui présenté comme un fait, tandis que ce qui le gouvernent seraient des phénomènes naturels, comme l'attraction entre l'offre et la demande, le fait d'offre ce qui attire, le fait de demander ce que l'on désire. Dès lors, seul Dieu, souvent brandi avec grande violence, peut prétendre encore dire quelque chose contre cela.

Aujourd'hui, Droit et Marché sont face à face. Curieusement les juristes sont assez taisant, peut-être sidérés de la destitution du Droit. Mais c'est la question de la Loi première qui est en jeu. Dans l'esprit occidental, depuis la pensée grecque l'on a pensé le sujet et la personne comme étant première, c'est-à-dire posée sans condition. Si on pose comme loi première l'efficacité de la rencontre des offres et des demandes, le monde a changé. Un monde sans Personne, avec des êtres humains plus ou moins attrayant, plus ou moins demanding , le monde des puissances ayant remplacé le monde de la volonté égale de tous. La technique devient la préoccupation première. Le droit qui était "art pratique" et les lois faites pour l'homme, devient une technique et les juristes se devront alors d'être neutres.

Depuis quelques décennies, Droit et Marché sont donc face-à-face (I), mais le Marché semble en passe de dominer parce qu'il est en train de quitter le statut inférieur d'institution pour accéder à celui, universel, de fait (II). L'enjeu devient alors de mesurer les effets d'une telle évolution et de déterminer, si le Droit devait s'effacer, quelles normes viendrait le remplacer (III). 

Le droit est à la fois une technique, avec ses règles propres, et un système de valeurs qui sont formulées à travers le Droit. En cela, le droit ne peut pas ne pas être "dogmatique". A la fois, c'est ce qui le rend grand mais c'est aussi ce qui le rend contestable et fragile. Ainsi, le droit français est construit sur la distinction du droit public et du droit privé, laquelle est présentée comme "naturelle", alors qu'elle est peu présente dans d'autres systèmes juridiques. Elle correspond en réalité à une conception française de l'État. La remise en cause dogmatique de celui-ci entraîne des bouleversements techniques dans le droit, comme la création des Autorités Administratives Indépendantes ou la soumission des personnes publiques au droit commun. On cherche à dépasser la distinction, par l'Europe ou les droits fondamentaux, dans ce qui serait une nouvelle unité, substantielle, du système juridique. L'autre dogmatisme juridique très puissant à l'oeuvre aujourd'hui est l'affirmation de l'absence de valeurs dans le droit, technique simplement "posée", le droit réduit à sa technicité : le "droit positif". Ce positivisme a des conséquences considérables. Centrant toute l'attention sur la loi écrite, il détourne l'intérêt des pratiques d'application ou d'inapplication du droit. Le positivisme affirme une hiérarchie du droit sur le fait, ce qui conduit à insérer du droit partout, à une "passion du droit" et une indifférence par rapport aux faits. En outre, d'un point de vue moins sociologique et plus institutionnel, le positivisme identifie le droit et la loi, dans l'indifférence de la Constitution d'une part et du juge d'autre part. Cela ne correspond pas à la réalité. Pourtant, le positivisme ne recule guère. Quant à affirmer qu'un droit "naturel" existerait, les positivistes s'esclaffent...

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► Référence complète : Motulsky, H., Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile, in Mélanges Roubier, 1961, t.2, p.175 et s. ;  repris in Écrits, t.1,  Études et notes de procédure civile, Dalloz, 1973, pp.60- 84.

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