Les deux arrêts que l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendus le 3 juillet 2015 à propos de la transcription sur l'état civil français des filiations des enfants issus de convention de gestation pour autrui réalisées à l'étranger sont laconiques.

Pour les comprendre, on peut recourir à la technique traditionnelle consistant à en rechercher le sens, la valeur et la portée.

Pour les apprécier, on peut les lire d'une façon politique, consistant à se demander si la Haute Juridiction n'a pas pris la place du Législateur, jeu de pouvoirs.

Mais si la voie pour lire sous les quelques lignes qui composent ces deux arrêts n'était pas plus simplement encore de se reporter à l'audience qui s'est tenue le 19 juin 2015 ?

D'une façon plus générale, même devant la Cour de cassation les audiences sont instructives.

Celle du 19 juin 2015!footnote-207 le fût d'une façon exemplaire.

Il convient d'y prendre au passage une leçon de rhétorique. Rhétorique où l'habilité fût si grande dans ce qui était dit, autour de la proposition du Procureur général de vérifier la réalité biologique du lien entre l'homme et l'enfant qu'il déclenche comme son fils et sa fille. Rhétorique  qui attend son apogée en ce que jamais ne fût discutée la solution européenne de donner effet aux convention de GPA, qui ne fût contestée ni par le Procureur général ni par l’État français qui choisit de se taire.

Sous couvert d'opposition, voire d'éclats, ce fût en réalité une unisson qui marqua une audience où aucune voix n'a soutenu le principe d'indisponibilité des corps, le fait que les femmes ne sont pas à vendre et les enfants ne peuvent être cédés. En sortant de l'audience, le sort des femmes et des enfants était scellé.

Des mécontentements s'expriment à propos des professions juridiques.

Soit du point du vue des usagers, des clients, parce qu'elles leur coûteraient trop cher par rapport aux services rendus, ce surcoût venant du monopole que les droits exclusifs leur confèrent. Ainsi, parce qu'elles sont "réglementées" et constituent un monopole, elles seraient trop peu profitables au "client". C'est donc une opposition entre le marché et la réglementation qui est avancée. Le Gouvernement en a souci, parce qu'il veut que ceux qui recourent aux services des greffiers, des huissiers, des notaires et des avocats ne payent pas de surcoûts.

Soit du point de vue des professionnels eux-mêmes. Parce que ces professions sont composés majoritairement d'hommes et qu'ils sont âgés de plus de 50 ans. C'est donc l'idée de "caste" qui est ici pointée.

Dès lors, la concurrence devrait avoir pour double effet heureux de faire baisser les prix et, multipliant les professionnels, ouvrant la profession, en ouvrir les bras aux jeunes et aux femmes.

Coup double.

C'est ce qu'Emmanuel Macron, Ministre de l'Economie, est venu expliquer le 22 octobre 2014 devant l'Assemblée Nationale, reprochant aux professions de greffiers des tribunaux de commerce, aux notaires et aux huissiers d'être trop masculins et trop vieux. Il a affirmé que la réforme, qui introduit de la concurrence et lutte contre l'idée même de "réglementation", va lutter contre cette situation regrettable.

Il faudrait bien que la loi intervienne, puisque selon lui et pour reprendre ses termes "il y a quand même quelque chose qui ne fonctionne pas dans les professions réglementées du droit".

Peut-on voir les choses aussi simplement ? Peut-on changer les moeurs par décret ? La situation tient-elle au caractère fermé des professions ou bien à tout autre chose, ce qui rendrait le "remède" inadéquat ?

Le 22 octobre 2014, Emmanuel Macron rappelle tous les chiffres devant

L'ouvrage collectif a été réalisé dans le cadre de la Conférence générale des Bâtonniers.

A partir des travaux des Commissions réunissant tous les Bâtonniers et après des Etats généraux des Ordres qui se sont réunis le 3 octobre 2013, l'ouvrage restitue cette réflexion collective.

Elle a pour but de remettre à plat ce qui fait à la fois l'unité de la profession d'avocat, malgré la diversité des métiers en son sein, et ce qui l'expose à tous les dangers : le cabinet d'avocat est tout autant une entreprise, qui rend un service sur un marché, et le lieu dans lequel viennent des personnes en attente de droit, en attente de justice, l'avocat devant demeurer celui par laquelle la vertu de justice se concrétise.

L'avocat s'est construit, se définit et continuera de se définir par sa déontologie, dont l'Ordre est le concepteur et le gardien.

Cette déontologie a en son coeur l'indépendance de l'avocat, une indépendance qui le marque et le distingue.

Cette force explique l'intimité qui existe entre l'avocat et l'Ordre auquel il appartient et dont il dépend, les règles que l'Ordre lui applique devant lui demeurer intimes.

Cela n'empêche en rien que le droit a une valeur économique et que le cabinet d'avocat est une entreprise, rendant un service et supportant des coûts. Plus encore, la rentabilité de cette entreprise est d'autant plus nécessaire que l'avocat doit, par devoir et donc par nature, assurer des tâches qui ne sont pas rentables, comme l'aide au plus faible.

C'est pourquoi les enjeux de la profession d'avocat sont les mêmes que les enjeux des Ordres : il s'agit de développer l'esprit d'entreprise dans tous les cabinets d'avocats, que l'Europe les porte et que les technologies les aide. De la même façon, les Ordres doivent permettre aux avocats de demeurer ce qu'ils sont par essence sans en mourir économiquement, c'est-à-dire ceux qui défendent et conseillent en échange de rien ni dépendre de personne. Cela nécessite un dialogue renouvelé aussi bien avec les compagnies d'assurance qu'avec les pouvoirs publics, l'aide juridictionnelle autant aussi bien question d'argent que question de valeur fondamentale.

La Conférence Générale des Bâtonniers a tenu des États Généraux le 3 octobre 2013 à Paris.

Ils ont pour objet de faire le point sur l'avenir des Ordres, condition de la claire vision que la profession doit avoir de l'avenir de la profession d'avocat elle-même.

Marie-Anne Frison-Roche a eu pour fonction de "modérer" le colloque, c'est-à-dire de réagir à chaque intervention, soit principale et menée sur chacun des 4 thèmes par les bâtonniers qui ont travaillé dans les mois précédents et rédigé des synthèses, soit en annexe à celle-là, formulée alors par un intervention plus extérieure.

Les débats, s'appuyant sur ce travail préalable d'une année, ont par la suite donné lieu à une reprise des travaux écrits et à une publication d'un ouvrage collectif en 2014, aux Éditions Dalloz, dans la collection "Thèmes et Commentaires".

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L'ensemble des travaux  a donné lieu à la publication d'un ouvrage, paru aux Éditions Dalloz, dans la collection "Thèmes et Commentaires", Avocats et Ordres du 21ième  siècle.

L'impartialité du juge est la première exigence de notre État de droit. Elle a valeur constitutionnelle. L'impartialité est tout à la fois un principe et un droit subjectif, puisque, du fait notamment de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, "chacun a [droit à un tribunal impartial".

A partir de là, on écrit article sur article, on proclame déclaration sur déclaration, on affirme qu'on confère à chacun la protection de ce droit fondamental. 

Mais ensuite, quand on arrive sur le terrain, les choses peuvent se retourner, et d'une terrible façon.

En effet, dans cette affaire, l'avocat Maître Alexis Dubruel tenta la récusation de ce juge en formant le 31 octobre 2012 une requête en ce sens devant la Cour d'appel de Lyon. An affirmant que le juge était partial du seul fait que son patronyme est "Lévy" et que le père d'une des parties a pour prénom "Moïse", il montra son antisémitisme et demanda à la justice de l'endosser. 

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne: La gouvernance en question, Journal des Bâtonniers, n°9 novembre-décembre-janvier 2010-2011, p. 12-13

Cet entretien porte sur l’organisation présente et future des ordres d’avocats. Après avoir défini leur rôle de gouvernance et de régulation de la profession, est examiné le rapport de l’avocat au marché et la conséquence de l’Ordre défini comme garant d’une crédibilité professionnelle, basée sur une déontologie, qui assoit la confiance, valeur première sur un marché. Sont ensuite examinés les débats actuels de dimension des ordres, de mutualisation des moyens, etc.

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Lire ci-dessous le résumé de l'article.

Référence complète : La gouvernance en question, Journal des Bâtonniers, n°9 novembre-décembre-janvier 2010-2011, p. 12-13.

Cet entretien porte sur l’organisation présente et future des ordres d’avocats. Après avoir défini leur rôle de gouvernance et de régulation de la profession, est examiné le rapport de l’avocat au marché et la conséquence de l’Ordre défini comme garant d’une crédibilité professionnelle, basée sur une déontologie, qui assoit la confiance, valeur première sur un marché. Sont ensuite examinés les débats actuels de dimension des ordres, de mutualisation des moyens, etc.

Accéder à l'interview.

Accéder à une présentation plus générale.

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Le contrôle a posteriori  de la constitutionnalité des lois, introduit en 2008, a changé l'ordre juridique français. L'article 62 de la Constitution permet de diffuser l'effet dévastateur de la déclaration d'inconstitutionnalité, si elle est prononcée par le Conseil constitutionnel.

Mais le juge ordinaire peut aboutir, par la voie de l'exception, à un même anéantissement de fait, du fait que les normes sont analogues dans la Constitution et dans les normes internationales, notamment la Convention européenne des droits de l'Homme

Cela est notamment le cas pour les droits de la défense, particulièrement dans la procédure pénale.

Ainsi, de la même façon que le Conseil constitutionnel avait anéanti les articles du Code de procédure pénale qui ne permettaient pas la présence de l'avocat dès la première heure de la garde à vue par sa décision du 30 juillet 2010, QPC, Monsieur Daniel W. et autres, la chambre criminelle de la Cour de cassation déclara cet état du droit français non-conforme à l'article 6 CEDH. Mais tandis que le Conseil constitutionnel avait pu différer dans le temps les effets de la disparition des dispositions, le juge ordinaire ne dispose pas d'un tel pouvoir.

Il se l'appropria pourtant, en se fondant sur le principe de sécurité juridique.

Et tant mieux. Ainsi, le législateur eût le temps d'adopter la loi du 14 avril 2011 sur la garde à vue pour mettre le droit français en conformité, et à la Constitution, et à la CEDH.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Conclusion, in L’avocat et la mondialisation, Union Internationale des Avocats, 26 juin 2010.

Lire le programme. 

La mondialisation peut apparaître comme un danger pour l’avocat, si on lie mondialisation et marché, puisque le marché est présenté comme détruisant les valeurs morales qu’incarne et défend l’avocat. Mais c’est là une erreur de perspective car ce sont avant tout les États que la mondialisation a mis à mal. Or, l’avocat est celui qui a pour fonction structurelle de lutter contre l’État qui pourrait devenir totalitaire et en cela, la mondialisation n’est pas un danger pour lui. Plus encore, la loyauté et la confiance inspirée sont des valeurs économiques que le marché reconnait, l’avocat, regroupé en profession structurée et mondialisée, étant alors un tiers de confiance, précieux pour le marché, précisément parce que il n’abandonne en rien sa tache essentielle et de nature morale de défense des droits fondamentaux et des intérêts des faibles.

Lire ci-dessous le support de la contribution.

Direction scientifique de Le secret professionnel, n° spécial des Petites Affiches, 20 juin 2001.

Lire l'article d'introduction.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Secrets professionnels, collection "Essais", Édition Autrement, 1999.

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Présentation générale de l'ouvrage : Le secret professionnel, obligation de se taire et droit au silence, se heurte à l’évolution de la société parfois dépassée par les technologies qui lui font oublier les libertés des individus. Il s’oppose au mythe de la société de l’information, et à celui de la transparence. Le secret professionnel a pour but de réconcilier les personnes avec la société, et il donne au professionnel un rôle de garant de la démocratie, "ce système qui laisse vivre l’individu dans le collectif". Les frontières entre le public et le privé nécessitent une détermination sociale, mais elles sont fluctuantes dans l’histoire et selon les cultures

Référence générale, Karpik, L., Les avocats. Entre l'Etat, le public et le marché. XIIIe-XXe siècle, coll. "Bibliothèque des sciences humaines", NRF, Gallimard, 1995, 464 p.

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