Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance
La capture est un terme usuellement utilisé dans les théories économiques et vise la situation dans laquelle une institution, notamment le Régulateur, perd son indépendance par l’influence exercée par un tiers sur lui. Le cas extrême de la capture est la corruption, par laquelle un opérateur s’approprie le pouvoir de décision du régulateur. Mais la capture par corruption n’est paradoxalement pas la situation la plus dangereuse, bien que relevant du droit pénal, car elle est la plus visible et si le système économique entier n’est pas corrompu elle peut être combattue, par exemple par le changement des personnes qui gouvernent l’autorité de régulation. La capture est plus problématique lorsqu’elle est insidieuse. Ainsi, le secteur peut capturer le Régulateur par compromission lorsque les personnes qui sont dans les entreprises sont les amis des personnes qui sont dans les autorités de régulation, par exemple lorsqu’ils ont à l’époque de leurs études fréquenté les mêmes écoles, ou lorsqu’ils ont plus tard fréquenté les mêmes clubs, pratiqué les mêmes sports, ou bien lorsqu’ils sont dans leur carrière allés des institutions de régulation aux entreprises et vice versa en passant, par les cabinets de conseil et d’avocats.
En outre, la capture peut se faire non plus par manœuvre opérée sur les hommes mais sur les choses. En effet, pour capturer le Régulateur, il faut mais il suffit de ne pas lui donner les informations dont celui-ci a besoin, ou bien de lui donner les mauvaises informations. L’asymétrie d’information accroît le risque de capture du régulateur, ce qui explique que le régulateur financier y soit particulièrement exposé. Ainsi, plus le secteur est technique et plus le régulateur risque d’être capturé (par exemple en matière nucléaire, où le secret défense s’oppose à l’idée même d’information, sans que l’idée de moralité des personnes ou de corruption interfère nécessairement).
Or, si le Régulateur est capturé par le secteur, le système même de régulation s’écroule. En effet, le Régulateur a pour fonction de contrôler en permanence le secteur, pour prendre en ex ante la règlementation qui convient ou formuler un avis à ce propos et pour sanctionner en ex post les manquements qu’il a pu constater, mais sa capture l’empêche de remplir cet office. C’est pourquoi la capture du régulateur est l’obstacle qui anéantit le système de Régulation dans son entier.
L'expression est ici laissée en langue anglaise car elle constitue une séquence figée et n'est pas traduisible. Elle renvoie en bloc au mécanisme institutionnel et politique fondamental du système américain. Les théoriciens et les praticiens de la Régulation s'y réfèrent souvent comme étant le bon cadre politique et institutionnel sur lequel doit s'appuyer une organisation économique de Régulation. Cela signifierait une nécessité de réformer les systèmes politiques construits sur un autre mode de séparation des pouvoirs.
Cela conforte le fait que le système de régulation n'est pas neutre, il est le reflet d’une organisation politique, issue d'une conception philosophique concernant notamment du rôle de l’État et de la place de l’individu.
Le choc entre les deux conceptions philosophiques et politiques explique que la régulation économique ait eu du mal à être acceptée en France pendant une longue période. En effet, selon le schéma politique français issu de la Révolution, il existe deux pouvoirs : l’exécutif et le législatif, le judiciaire n’étant qu’une autorité. L’exécutif est construit sur le principe hiérarchique dont la tête est constituée par le gouvernement, toute administration relevant finalement d’un ministre. Il s’agit donc d’un système vertical, qui a pour lui le mérite de la simplicité.Les autorités de régulation ont été imposées par des directives européennes à partir des années 90, sous la forme d’organes pouvant être de nature administrative et relevant à ce titre de l’État mais devant être nécessairement indépendants du gouvernement dès l’instant qu’opéraient sur le marché des entreprises publiques qui elles aussi obéissaient au gouvernement à travers la théorie de l’État-actionnaire.
Il s’agit de la règle européenne fondamentale de l’impossibilité du cumul de l’Etat régulateur/opérateur, situation constitutive d'un conflit d'intérêts. L’État français entendant demeurer propriétaire d’opérateurs publics, notamment EDF, a préféré lâcher la maîtrise de la régulation en créant des autorités administratives indépendantes (AAI).
Dès lors, le modèle vertical de la hiérarchie de l’exécutif a été perturbé puisque ces autorités ne relèvent plus (à l’instar d’électrons libres) de celui-ci. Pour que celles-ci rendent néanmoins des comptes, on a accru le contrôle juridictionnel sur les autorités à travers les recours. De la même façon, à travers des rapports publics remis au Parlement, les AAI se sont mises à rendre directement des comptes à celui-ci. Le modèle politique devient horizontal.
Cela renvoie alors à une toute autre tradition : celle des États-Unis. En effet, aux États-Unis, le pouvoir exécutif (la Maison Blanche) a face à lui aussi bien le Parlement (le Congrès) qu’un pouvoir judiciaire très puissant (la Cour Suprême) ; aucun n’a prise sur les autres, chacun toutefois pouvant demander des comptes aux autres. C’est le système dit de Check and Balance. Notamment parce que la Régulation a été institutionnellement conçue par des économistes qui, via le courant Law and Economics, ont perçu ce qu'ils considèrent comme le droit le plus adéquat comme étant le droit américain, devant s'imposer presque "par nature".
Ainsi, à travers ce petit coin dans la porte qu’est la réforme institutionnelle introduite par la régulation, le système politique français évolue vers ce système américain de check and balance,étant observé que les États-Unis ont été les premiers historiquement à mettre en place des régulateurs. Ce rapprochement des systèmes peut s'opérer d'autant plus qu'en Europe les organes en charge du contrôle du contrôle de constitutionnalité ne cessent de monter en puissance. Ainsi, en France, depuis la réforme constitutionnelle du 23 Juillet 2008, le Conseil Constitutionnel peut apprécier la constitutionnalité des lois non plus seulement avant leur promulgation mais alors même qu’elles sont entrées dans l’ordre juridique, ce qui conduit à soutenir qu'il est en train de devenir une "Cour suprême" sur le modèle américain.
Les modèles politiques demeurent très différents, notamment parce que le Parlement français n'a pas la même puissance de blocage que celle dont dispose le Congrès américain et que le Conseil constitutionnel n'a pas la même puissance doctrinale que la Cour suprême américaine, ce qui laisse en France la place à un système présidentiel quasiment sans balance, face auquel font face les Régulateurs et le système de l'Union européenne, l'Europe devenue de plus en plus une Europe de la Régulation.
La compliance est une notion née principalement aux États-Unis et qu'il est difficile de traduire en langue française, le terme de "conformité" n'étant pas tout à fait adéquat. La compliance n'est pas seulement l'obligation de certains professionnels, comme les prestataires de services d'investissement (PSI) de se conformer à leurs obligations professionnelles, pas plus qu'elle ne va jusqu'à l'obligation générale de se conformer à l'ensemble des lois et réglementations, cette obligation générale de se soumettre au Droit qui vise toute personne et qui caractérise la puissance même du Droit.
La compliance est bien plutôt l'internalisation dans certaines entreprises d'obligations spécifiques, issues des systèmes de régulation. Ainsi la compliance consiste à internaliser dans des opérateurs les systèmes de régulation eux-mêmes. Pour s'assurer de l'efficacité de cette internalisation, les entreprises en cause deviennent transparentes, le Régulateur, voire le juge pénal, pouvant en permanence et en Ex Ante vérifier le bon fonctionnement de l'entreprise pour la mise en œuvre des règles. La supervision de l'entreprise permet ainsi l'effectivité de l'internalisation de la régulation dans l'entreprise.
L’entreprise est alors contrainte, y compris par le droit pénal, à utiliser sa puissance pour atteindre des buts qui lui sont à priori extérieurs, comme la lutte contre le blanchiment d’argent, la lutte contre le terrorisme international, voire la protection des droits humains. L’État édicte ainsi les buts et l’entreprise les met en œuvre, l’Etat ayant la légitimité pour le faire mais étant trop faible, notamment parce qu’enfermé dans ses frontières, l’entreprise ayant la puissance pour le faire.
Cela implique que la compliance ne vise qu’une catégorie très particulière et juridiquement nouvelle d’entreprises : les entreprises ayant une activité internationale et ayant la puissance de se structurer pour atteindre ses buts. Le Droit construit un devoir de se structurer dans ce sens : la compliance est indissociable de la gouvernance.
Mais ces entreprises ainsi nouvellement contraintes par la prise en considération par le Droit de la globalisation ne demeurent pas passives. Elles participent activement à la création normative que comporte la compliance et, notamment par des chartes éthiques et des codes de conduites, revendiquent l’émission de normes de comportement pour tous les personnes qui dépendent d’elles, en interne et en externe, diffusant en leur sein une culture nouvelle de compliance, dans laquelle le respect du sens est essentiel et dépasse les différences techniques entre les systèmes juridiques. L’émergence d’un Droit global peut prendre cette voie.
La "compliance" est l'exemple-type d'un problème de traduction.
En effet, le terme anglais "Compliance" est le plus souvent traduit par le terme français de "Conformité". Mais à lire les textes, notamment en Droit financier, la "conformité" vise plutôt les obligations professionnelles, visant principalement la déontologie et la conduite des professionnels de marché, notamment des prestataires de service d'investissement. C'est à la fois une définition plus nette dans ses contours (et en cela plus sûre) et moins ambitieuse que celle exprimée par la "compliance". Il est dès lors et pour l'instant plus prudent de conserver, même en langue française, l'expression de "Compliance".
La définition de la Compliance est à la fois contestée et très variable, puisque selon les auteurs, elle va des seules obligations professionnelles des intervenants des marchés financiers jusqu'à l'obligation à ceux qui y sont soumis de respecter les lois et règlements, c'est-à-dire l'obligation générale que nous avons tous de respecter le Droit. A les lire, la Compliance serait le Droit lui-même.
Vue du point de vue du Droit, la Compliance est un ensemble de principes, de règles, d'institutions et de décisions générales ou individuelles, corpus dont l'effectivité est le souci premier, dans l'espace et dans le temps afin des buts d'intérêt général visés par ces techniques rassemblées soient concrétisés.
La liste de ces buts, qu'ils soient négatifs ("lutter contre" : la corruption, le terrorisme, le détournement de fonds publics, le trafic de drogues, le trafic d'êtres humain, le trafic d'organe, le trafic de biens toxiques et contagieux - médicaments, produits financiers, etc.) ou positifs ("lutter pour" : l'accès de tous aux biens essentiels, la préservation de l'environnement, les droits fondamentaux des êtres humains, l'éducation, la paix, la transmission de la planète aux générations futures) montre qu'il s'agit de buts politiques.
Ces buts correspondent à la définition politique du Droit de la Régulation.
Ces buts politiques exigent des moyens qui excèdent les forces des États, par ailleurs enfermés dans leurs frontières.
Ces buts monumentaux ont donc été internalisés par les Autorités publiques dans des opérateurs globaux. Le Droit de la Compliance correspond à une structuration nouvelles de ces opérateurs globaux. Cela explique notamment que les lois nouvelles mettent en place des répressions non seulement objectives mais structurelles, comme le font en France les lois Sapin 2 (2016) ou établissant une obligation de vigilance (2017).
Cette internationalisation du Droit de la Régulation dans les entreprises implique que les Autorités publiques supervisent désormais celles-ci, même si celles-ci n'appartiennent pas à un secteur supervisé, ni même à un secteur régulé, mais par exemple participent au commerce international.
Le Droit de la Compliance exprime donc une volonté politique globale relayé par un Droit nouveau violent, le plus souvent répressif, sur les entreprises.
Mais il peut aussi exprimer de la part des opérateurs, notamment les "opérateurs cruciaux" une volonté propre d'avoir eux-mêmes souci de ces buts globaux monumentaux, qu'ils soient de nature négative ou positive. Cette dimension éthique, exprimée notamment par la Responsabilité Sociétale, est la continuation de l'esprit du service public et le souci de l'intérêt général, élevés mondialement.
La concurrence est la loi du marché, au sens où elle lui serait "naturelle". Elle permet l’émergence du prix exact, que l’on désigne souvent sous l’appellation de « juste prix ». Elle signifie et requiert que les agents sur le marchés sont à la fois mobiles, c'est-à-dire libres d’exercer leur volonté, et atomisés, c'est-à-dire non regroupés entre eux. Cela est vrai pour ceux qui proposent un bien ou un service, les offreurs, comme pour ceux qui cherchent à les acquérir, les demandeurs : les offreurs cherchent à s’attirer les demandeurs pour que ceux-ci leur achètent les biens et services qu’ils proposent. En cela, ils sont entre eux en concurrence.
Sur le marché concurrentiel, les acheteurs se laissent aller à leur infidélité naturelle : quand bien même ils auraient précédemment acheté un produit à un offreur A, ils pourront - voire devront, car cela est rationnel - s’en détourner au profit d’un offreur B si celui-ci leur offre un produit plus attractif quant à sa qualité ou son prix. Le prix est l’information principale que mettent les offreurs sur le marché pour exciter cette mobilité concurrentielle des offreurs. Ainsi, la libre concurrence accélère la fluidifie du marché, la circulation des biens et services, fait monter la qualité des produits et services et fait baisser les prix. Il s’agit donc d’un système moral et vertueux, comme le voulait Adam Smith, système qui est donc le fruit des vices individuels. C’est pourquoi tout ce qui va injecter de la « viscosité » dans le système va être combattu par le Droit de la concurrence comme systémiquement « non vertueux » : non seulement les accords frontaux sur les prix mais encore et par exemple les clauses d’exclusivité, les accords par lesquels les entreprises retardent leur entrée sur le marché ou bien des droits de propriété intellectuelle qui réservent au titulaire de brevet un monopole.
Certes, le droit de la concurrence ne peut être réduit à une présentation d’une telle simplicité car il admet des organisations économiques qui s’éloignent de ce modèle de base, par exemple les réseaux de distribution ou les mécanismes de brevets sur lesquels est notamment construit le secteur pharmaceutique. Mais l’incidence est d’ordre probatoire : dans la sphère du droit de la concurrence, si l’on est dans un schéma qui ne relève pas de la figure fondamentale de la libre confrontation de l’offre et de la demande, il faudra démontrer la légitimité et l’efficacité de son organisation, ce qui est une charge lourde pour les entreprises ou les États en cause.
Ainsi,en matière de régulation, si l’on devait estimer que la régulation est une exception à la concurrence, exception admise par les autorités de concurrence mais dont devraient être démontrées sans cesse devant elles sa légitimité et son efficacité au regard de l’ordre concurrentiel, alors les organisations publiques et les opérateurs des secteurs régulés subiraient toujours une charge de preuve très lourde. C’est ce que considèrent souvent les autorités de concurrence.
Mais si l’on considère que les secteurs régulés relèvent d’une toute autre logique que la logique concurrentielle, aussi bien du point de vue économique que du point de vue juridique, le Droit de la régulation se référant notamment à la notion de service public et ayant ses institutions propres que sont les Autorités de régulation, alors certains comportements, notamment monopolistiques, ne sont pas illégitimes en soi et n’ont pas à se justifier face au modèle concurrentiel, car ils n’en constituent pas l’exception (par exemple le service public de l’éducation ou de la santé).
La confiance a longtemps été le socle même des systèmes monétaires, bancaires, financiers et assurantiels. L’industrie bancaire et financière repose sur la confiance que les consommateurs, ici les investisseurs, accordent aux titres qu’ils acquièrent. En effet, les biens émis sur le marché n’ont pas de corporalité et leur valeur ne dépend que de la confiance que l’acheteur insère dans la valeur que les autres investisseurs eux-mêmes accordent au titre. C’est pourquoi on affirme que le marché financier est intersubjectif. Ce caractère très subjectif des marchés bancaires et financiers n’est pas partagé avec les marchés des biens et services parce que sur ceux-ci, les biens ont une existence corporelle qui est palpable par le consommateur. Et il n’est pas besoin de faire confiance au vendeur de pommes pour savoir que la pomme existe, et il faut peu de temps pour la mordre et en connaitre le gout. Le titre financier ne peut avoir ces vertus.
Cette subjectivisation des marchés bancaires et financiers a engendré là plus qu'ailleurs la nécessité de régulateur de type charismatique, et ce sont sur ces seuls marchés que l’on trouve des banquiers centraux – gourous - dont Alan Greenspan a longtemps été le parangon, puisqu'on admet aujourd'hui le rôle de "régulateur" des banquiers centraux. Ainsi, le comportement des personnes, l’image qu’ils donnent à voir, leur réputation, les anticipations de leurs comportements, etc., sont essentielles et la théorie économique des jeux s’est largement développée à propos des marchés bancaires et financiers. De la même façon, sur ces secteurs-là, la Régulation et la Supervision s'articulent, la personnalité des personnes qui dirigent les établissements systémiques étant contrôlés.
Mais la question de la confiance peut être posée en termes plus généraux, ce qui suppose la question du lien entre la régulation, la supervision et la référence même à un "secteur". La difficulté principale tient au fait que la confiance est volatile et que la crainte la fait perdre, la peur étant auto-réalisatrice. Comme l’a montré la succession des crises financières de 2008, l’enjeu majeur est alors la restauration par la régulation de la confiance sur les marchés). Les nouveaux mécanismes, notamment de l'Union bancaire en Europe, notamment la résolution bancaire, y visent.
La restauration de la confiance est extrêmement difficile car les textes juridiques et le Droit d'une façon plus générale sont malhabiles à faire naître des sentiments : on ne décrète pas la concurrence, on ne décrète encore moins la confiance. Les différents États cherchent les solutions de régulation, soit en accroissant les exigences prudentielles (modèle européen) soit en surveillant étroitement l’usage des fonds par les banques (règle Volcker pour les États-Unis), soit par réorganisation interne en cas de défaillance par la prévision qu'en font les testaments bancaires et par l'intervention des résolutions.
D'une façon plus générale, c'est le régulateur qui injecte de la confiance. L'indépendance et l'absence de conflit d'intérêt étant un élément majeure de celle-ci, les banques centrales ont tendance à se rapprocher de la figure du Régulateur, lequel se rapproche de la figure du Juge et du Tribunal, soumis au principe juridique d'impartialité qui obligent ceux-ci.
D’une façon paradoxale, la notion de conflit d’intérêts semble n'être mise au centre du droit que récemment en Droit économique, aussi bien en Droit des sociétés qu'en Droit public. Cela tient à la philosophie qui anime ces deux branches du Droit, très différentes pour chacune, et qui a changé dans chacune.
En effet et pour commencer par le Droit public, dans la tradition française, du côté de l‘État, celui qui le sert par une sorte d'effet naturel fait passer l’intérêt général incarné par l’État avant son intérêt personnel : il y a certes une opposition d’intérêts, à savoir l’intérêt personnel de l’agent public qui voudrait par exemple travailler moins et gagner plus, et l’intérêt commun de la population, qui voudrait payer moins d’impôts et par exemple bénéficier de trains qui arrivent toujours à l’heure et l'intérêt général qui serait par exemple la construction d'un réseau ferroviaire européen.
Mais ce conflit serait résolu "naturellement" car l’agent public, ayant « le sens de l’intérêt général » et étant animé par le "sens du service public", se sacrifie pour servir l’intérêt général. Il reste tard à son bureau et fait arriver les trains à l’heure. Cette théorie du service public était l’héritage de la Royauté, système dans lequel le Roi est au service du Peuple, comme l’aristocratie, au "service du Roi". Il ne pourrait donc y avoir de conflit d’intérêts, ni dans l’administration ni dans les entreprises publiques, ni à observer, ni à gérer ni à dissoudre. La question ne se pose pas...
Prenons maintenant du côté des entreprises, vues par le Droit des sociétés. Dans la conception classique de celui-ci, les mandataires sociaux sont nécessairement associés de la société et les bénéfices sont obligatoirement répartis entre tous les associés : le contrat de société est un « contrat d’intérêt commun ». Ainsi, le mandataire social travaille en sachant que les fruits de ses efforts lui reviendront à travers les bénéfices qu’il recevra en tant qu’associé. Quel que soit son égoïsme - et il faut même que le mandataire le soit, ce mécanisme produit la satisfaction de tous les autres associés qui mécaniquement recevront aussi en partage les bénéfices. L'égoïsme est bien le moteur du système, comme dans la théorie classique du marché et de la concurrence. Ainsi, dans le mécanisme sociétaire, il n’y a jamais de conflit d’intérêt dès l’instant où le mandataire social est obligatoirement associé : il travaillera toujours dans l’intérêt des associés puisqu’en cela il travaille pour lui-même. Comme le Droit des sociétés pose que la perte de la société sera aussi encourue et subie par tous les associés, il évitera également cette perspective.. Là encore, il n'est besoin d'aucun contrôle. La question d'un conflit d'intérêt entre le mandataire et ceux qui l'ont conféré cette fonction ne se pose structurellement pas.
Ces deux représentations se sont révélées toutes deux inexactes. Elles étaient basées sur des philosophies certes différentes - l'agent public étant censé dépassé son intérêt propre, le mandataire social étant censé servir l'intérêt commun ou l'intérêt social par souci de son intérêt propre - mais c'est un raisonnement unique que ces deux représentations ont été défaites.
Prenons la première portant sur le Droit public : le « sens de l’État » n’est pas à ce point partagé dans l’administration et les entreprises publiques, que les personnes qui y travaillent se sacrifient pour le groupe social. Ce sont des êtres humains comme les autres. Des chercheurs en économie et en finance, par un réflexion élémentaire de soupçon, qui ont fait voler en éclat ces représentations politiques et juridiques. Plus particulièrement, on a constaté que le train de vie institutionnel des entreprises publiques, très proches du gouvernement et de leurs dirigeants, était souvent peu justifié alors qu'il est payé par le contribuable, c'est-à-dire par le groupe social qu’elles prétendaient servir. L’Europe, en affirmant dans le Traité de Rome le principe de "neutralité du capital des entreprises", c’est-a-dire l’indifférence au fait que l’entreprise ait pour actionnaire une personne privée ou une personne publique, a validé cette absence de dépassement de son intérêt particulier par le serviteur de l’État, devenu simple agent économique. Cela a permis de rejoindre le constat fait pour le Droit des sociétés.
La désillusion y fut de même ampleur. Il a été observé que le mandataire social, être humain ordinaire, n'est pas dévoué à l'entreprise et n’a pas pour seul avantage des bénéfices qu’il recevra plus tard comme associé. Il en reçoit parfois très peu alors il peut recevoir de très multiples avantages (financiers, pécuniaire ou en nature, indirects ou indirects). Les autres associés voient leur bénéfice diminuer d’autant. Ils sont ainsi en conflit d’intérêts. Plus encore, le mandataire social a été élu par l’assemblée des actionnaires, c'est-à-dire concrètement, l’actionnaire majoritaire ou l’actionnaire « contrôlaire » (actionnaire de contrôle) et non par tous. Il peut même n'être pas associé ("haut dirigeant").
Le fait même que la situation ne soit plus qualifiée par des juristes, à travers les qualifications du Droit classique des sociétés, empruntant encore au Droit civil des contrats, les qualifications provenant davantage des théories financiers, empruntant à la théorie de l'agence, a changé radicalement la perspective. Les présupposés ont été inversés : par un même "effet de nature", le conflit d’intérêts a été dévoilé comme existant structurellement entre le dirigeant, le "manager" et l’actionnaire minoritaire. L’actionnaire minoritaire n’ayant pas le pouvoir de fait de révoquer le mandataire social puisqu’il ne dispose pas de la majorité des droits de vote, la question ne se pose même plus de déterminer si le dirigeant a ou n'a pas un statut sociétaire : l'actionnaire minoritaire ne dispose de que du pouvoir de céder ses titres, si la gestion du manager lui est défavorable (droit de sortie) ou de pouvoir de dire, de protester et de faire savoir. Cela suppose qu'il soit informé, ce qui va mettre au centre d'un nouveau droit des sociétés l'information, voire la transparence.
Ainsi, ce conflit d’intérêts trouve une solution dans la cession effective des titres, au-delà du principe juridique de négociabilité. C’est pourquoi si la société est cotée, le conflit d’intérêts se traduit dialectiquement dans un rapport entre le mandataire social et le marché financier qui, par sa liquidité, permet la sanction du mandataire, et assure par ailleurs l'information, le marché financier et l'actionnaire minoritaire devenant identiques. Le manager pourrait certes avoir le « sens de l’intérêt social », une sorte d’équivalent de sens de l’État, s’il a une déontologie, ce qui alimenterait une autorégulation. Peu de personnes croient à la réalité de cette hypothèse. Par pragmatisme, on admet plus volontiers que le manager préfèrera son intérêt à celui de l’actionnaire minoritaire. En effet, il peut servir son intérêt personnel plutôt que l’intérêt au service duquel un pouvoir lui a été donné grâce à la rente informationnelle dont il est doté, et à l’asymétrie d’information dont il bénéficie. Toute la régulation va intervenir pour réduire cette asymétrie d’information et en doter l’actionnaire minoritaire grâce au régulateur qui défend les intérêts du marché contre les mandataires sociaux, au besoin à travers du droit pénal. Mais la croyance dans la bénévolance des managers a repris vigueur récemment avec la corporate social responsability, cette responsabilité sociale de l'entreprise par laquelle les dirigeants expriment leur souci des autres.
Le repérage des conflits d’intérêts, leur prévention et leur gestion sont en train de transformer le Droit de la Régulation financière, puis le Droit commun de la Régulation, car aujourd’hui on ne croit plus a priori que les personnes dépassent leur intérêt personnel pour servir l’intérêt des autres. C'est peut-être pour retrouver une confiance, voire une sympathie, que les entreprises ont investi dans une responsabilité sociale. Celle-ci s'élabore par un droit qui fût tout d'abord très souple mais qui peut exprimer aussi un souci de l'intérêt général. En cela, elle peut rencontrer le Droit de la Compliance et exprimer de la part des entreprises un souci de l'intérêt général, si les entreprises en apportent la preuve.
Pour prendre un exemple de conflit d'intérêts qui ont débouché sur des changements juridiques consistant, il a été relevé la situation potentielle dangereuse des agences de notations lorsqu'elles sont à la fois payées par les banques, pour les conseiller et concevoir des produits, tout en étant la source des notations, principaux indices à partir desquels les investissements s’opèrent. Or les banques sont les premiers intermédiaires financiers. Ces conflits d'intérêts sont donc systémiquement dangereux. C'est pourquoi en Europe c'est l'ESMA qui exerce un contrôle sur ces agences de notation.
Le repérage des conflits d'intérêts, qui consiste le plus souvent à changer la façon dont on observe une situation - qui paraissait normal jusqu'au moment où l'on change de regard -, la perspective morale et la perspective juridique, la confiance que l'on a dans tel ou tel personnage de la vie modifiant ce regard, est aujourd'hui ce qui fait bouger le plus le Droit de la Régulation;
Cela est vrai du Droit public et du Droit des sociétés, saisis par le Droit de la Régulation, ici transformé par le Droit de la Compliance, notamment par les lanceurs d'alerte. Mais cela est également vrai que toutes les institutions politiques et des élus.
Car une règle se dégage : plus la notion de conflit d'intérêts devient centrale et plus il faut prendre acte que la confiance n'est plus donnée a priori, ni à une personne, ni à une fonction, ni à un mécanisme, ni à un système. La confiance n'est plus donnée qu'a posteriori dans des procédures alourdissant l'action, où l'on doit donner à voir en continu que l'on a mérité cette confiance.
Dans son principe, le droit de la concurrence ne protège ni les concurrents ni les consommateurs. La Commission européenne rappelle toujours cette règle fondamentale, le consommateur étant la mesure du bon fonctionnement du marché et son souci ultime mais non nécessairement immédiat. Le droit de la régulation quant à lui, droit d’équilibre qui met en balance le principe de concurrence avec un autre principe peut poser la protection du consommateur comme principe autonome en équilibre du souci concurrentiel. En effet, la régulation peut ex ante fixer les prix à un prix inférieur au prix de marché, notamment en matière de télécommunications ou d’énergie, pour développer une demande, et continuer à établir dans ces deux secteurs des tarifs sociaux, ce que le système concurrentiel ne pourrait admettre. En outre, toujours grâce à ce pouvoir ex ante que manient les régulateurs, tandis que les autorités de concurrence sont des organismes ex post, sont organisées d'une façon préalable les informations du consommateur notamment quant à la qualité du produit qu’il consomme. Cela est particulièrement net en matière de régulation bancaire et financière.
En effet, les textes obligent les banques à informer leurs clients des produits financiers qu’ils envisagent d’acquérir et des risques que ceux-ci présentent. En cela, la protection du consommateur apparaît comme un but servi par la régulation, en balance avec la libre concurrence dans laquelle le consommateur a vocation à s’informer par lui-même sur le marché en contact avec les offreurs. En matière bancaire et financière, l’information du consommateur est actuellement un enjeu particulièrement important parce qu’en informant le consommateur-investisseur sur les risques, la régulation lui redonne confiance, par la transparence, dans le système. Par cette mise en balance entre concurrence et risque, la régulation injecte de la confiance dans le secteur bancaire et financier, qui repose sur celle-ci.
Les garanties de procédure dont bénéficie la personne sont principalement le droit d'action, les droits de la défense et le bénéfice du principe du contradictoire.
Alors que les droits de la défense sont des droits subjectifs qui sont des avantages données à la personne risquant de voir sa situation affectée par la décision que l'organe qui est formellement ou fonctionnellement qualifiée juridiquement comme étant un "tribunal", peut prendre, le principe du contradictoire est plutôt un principe d'organisation de la procédure, dont la personne peut tirer profit.
Ce principe, comme le terme l'indique, est - comme le sont les droits de la défense - de nature à engendre tous les mécanismes techniques qui le servent, y compris dans le silence des textes, impliquent une interprétation large de ceux-ci.
Le principe du contradictoire implique que le débat entre tous les arguments, notamment toutes les interprétations possibles, soit possible. C'est à titre exceptionnel et justifié, par exemple en raison de l'urgence ou d'une exigence justifiée de secret (secret professionnel, secret de la vie privée, secret industriel, secret défense, etc.) que le mécanisme contradictoire est écartée, parfois pendant un temps seulement (technique du contentieux différé par l'admission de la procédure sur requête).
Cette participation au débat doit être pleinement possible au débatteur, notamment l'accès au dossier, la connaissance de l'existence de l'instance, l'intelligibilité des termes du débat, non seulement les faits, mais encore la langue (traducteur, avocat, intelligibilité du propos), mais encore discussion sur les règles de droit applicables). Ainsi lorsque le tribunal relève d'office des règles de droit, il doit les soumettre au débat contradictoire avant d'en faire éventuellement application.
L'application du principe du contradictoire croise souvent les droits de la défense, mais en ce qu'il est lié à la notion de débat, il se développe d'autant plus que la procédure est de type accusatoire.
Le contrat est l'instrument juridique principal et naturel du marché concurrentiel. Il paraît étranger à la régulation qui, proche de la "réglementation", paraît davantage s'exprimer dans des actes juridiques publics unilatéraux.
Mais cette division s'estompe car le contrat est un instrument efficace en ce qu'il rend acquise l'acceptation du destinataire de la norme, devenant ainsi l'instrument privilégié des politiques publiques. Le Régulateur va l'utiliser d'autant plus que d'une part, par le contrat, les opérateurs lui apportent de l'information et que d'autre part, les opérateurs ayant de fait la puissance de lui désobéir un rapport contractuel de convergence d'intérets est pragmatiquement plus efficace. C'est pourquoi le contrat est une figure juridique majeure de la Régulation.
Le mécanisme de l'autorégulation va plus loin, puisque la Régulation elle-même y est construite sur des engagements contractuels, dispensant de règles et de régulateur exogènes.
Référence complète : Broadcasting Authority of Ireland (BAI), Submission to the Department of Communications, Climate Action & Environment Public Consultation on the Regulation of Harmful Content on Online Platforms and the Implementation of the Revised Audiovisual Media Service Directive, 24 juin 2019.
Lire le rapport de la Broadcasting Authority of Ireland (BAI)
Le contrôle est une notion si centrale en régulation que les termes anglais Regulation ou l'expression Regulatory system sont souvent traduits par le mot français "contrôle". En effet, le Régulateur contrôle le secteur dont il a la charge. Ce contrôle s’opère ex ante par l’adoption de normes de comportements, soit qu’il interdise des comportements, soit qu’il y oblige. En outre, il dispose souvent par exemple du pouvoir d’agrément d’entreprises entrant dans le secteur ou du pouvoir de certification de certains types de produits vendus sur les marchés dont il a la responsabilité. En outre, il surveille en permanence les secteurs dont il a la charge puisqu’il a pour fonction soit de les construire pour les mener jusqu’à la maturité concurrentielle soit qu'ils demeurent en équilibre entre le principe de concurrence et un autre souci, par exemple de veiller à ce qu’ils ne basculent pas dans une crise systémique. Ces contrôles ex ante distinguent radicalement l’autorité de régulation de l’autorité de concurrence qui n’intervient qu’ex post. Enfin, l’autorité de régulation contrôle le secteur ex post : en cela elle travaille en continuum temporel, en sanctionnant les manquements qu’elle constate de la part des opérateurs aux prescriptions qu’elle a adoptées. Elle dispose souvent d’un pouvoir de règlement des différents si deux opérateurs s’affrontent dans un litige entre eux et le portent devant elle.
Cette fonction de contrôle propre à l’autorité de régulation, fonction qu’elle partage souvent avec l’administration traditionnelle, et qui l’oppose à l’activité de l’autorité de concurrence et des tribunaux, est rendue difficile d’abord par son possible manque d’indépendance. En effet, si le régulateur doit contrôler un opérateur public, il peut risquer d’être capturé par le gouvernement, toute l’organisation du système de régulation devant donc veiller à son indépendance non seulement statutaire mais encore budgétaire par rapport à celui-ci. Ce risque de capture est d’ailleurs permanent non seulement du fait du gouvernement mais encore du fait du secteur. En second lieu, le contrôle peut être inefficace si le régulateur n’a pas les informations adéquates, fiables et en temps voulu, risque engendré par l’asymétrie d’information.
Pour lutter contre celle-ci, selon l’image enfantine du bâton et de la carotte, il faut tout à la fois donner au régulateur des pouvoirs pour extirper des informations que les opérateurs ne veulent pas fournir, les textes ne cessant de donner aux régulateurs de nouveaux pouvoirs, par exemple de perquisition. Symétriquement, les opérateurs sont incités à fournir des informations au marché et au régulateur par exemple à travers les programmes de clémence ou bien la multiplication des informations à insérer dans les documents sociétaires. Enfin l’équilibre est difficile entre la nécessité de lutter contre la capture du régulateur et la nécessité de réduire l’asymétrie d’information car le meilleur moyen pour celui-ci d’obtenir des informations du secteur est de fréquenter assidument les opérateurs : or, cet échange que ceux-ci acceptent très volontiers est la voix ouverte à la capture. C’est donc tout un art pour le régulateur de tenir à distance les opérateurs tout en obtenant d’eux des informations que seules des relations non tendues lui permettent d’obtenir.
Plus encore, le Droit de la compliance qui est en train de se mettre en place a vocation à résoudre cette difficulté majeure, le contrôlé devenant l'agent premier de mise en œuvre du Droit de la Régulation, dont les buts sont internalisés dans l'opérateur, opérateur crucial et global, le Régulateur veillant à la modification structurelle effective de l'opérateur pour concrétiser ces buts de régulation.
Convention européenne des droits de l'homme (CEDH)
L’article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) pose que toute personne a droit à un tribunal impartial.
Dans la mesure où le régulateur est en France le plus souvent une Autorité administration indépendante (AAI ) et que celle ci est assimilée à un tribunal, le régulateur est astreint à respecter à la CEDH. Cela participe de juridictionnalisation de la régulation.
Ainsi, lorsqu’il y a procédure de sanction ou règlement des différents c’est un véritable procès qui s’instaure, et les entreprises, aidées de leurs avocats, doivent bénéficier de l’accès au dossier, du principe du contradictoire, des droits de la défense, du droit de participer au débat à l’audience. Dans ces garanties fondamentales de procédure figurent également l’obligation pour le régulateur de motiver ses décisions, ce qui facilite le contrôle qu’exerce sur lui les juridictions de recours, et de créer par accumulation des décisions une sorte de jurisprudence des régulateurs eux-mêmes.
Ainsi, les droits de l’homme par la procédure ont pénétré dans les Autorités de régulation. Cela renvoie à un des enjeux qui se met en place, à savoir l’équilibre qui doit s’établir entre les lois du marché et les prérogatives non économiques des individus.
Une crise désigne un dysfonctionnement inattendu et destructeur d’une organisation. Sur un marché ordinaire de biens et services, les crises sont internes aux entreprises, par exemple par le jeu de conflits sociaux, et peuvent même aboutir à la disparition de l’entreprise. Mais, cela n’aboutit pas à une crise du marché car la crise interne de l’entreprise ne se communique pas au marché. C’est pourquoi les théories du marché n’ont pas besoin d’appréhender le fonctionnement interne des entreprises qui sont ainsi volontairement désignées, en raison même de cette indifférence, comme des « boîtes noires ». En effet, une faillite d’entreprise sur un marché ordinaire montre le dynamisme du marché puisque ce sont les entreprises faibles et inadaptées qui sont éliminées au bénéfice des entreprises innovantes, poussant des tiers plus dynamiques à entrer sur le marché pour prendre la place, selon le schéma de la destruction créatrice de Schumpeter et que le droit de la concurrence avalise. Ainsi, la crise, non seulement n’est pas un problème pour le marché ordinaire mais a supposer même qu’on s’en soucie, elle constitue un signe de bon fonctionnement.
Il en est tout différemment en cas de fonctionnement systémique dans des secteurs particuliers. Le cas le plus connu est celui des marchés bancaires et financiers. En effet, si les investisseurs commencent à perdre confiance dans les intermédiaires, principalement dans les banques par un effet auto-réalisateur, le marché commence à s’effondrer, ce qui conduit les investisseurs, confortés dans leur peur, à retirer leurs avoirs et à réaliser l’effondrement total du marché par un effet domino qui détruit l’ensemble du système. Par la globalisation des marchés financiers et bancaires, aujourd’hui réalisée par la dématérialisation des titres et la technologie, la crise systémique est mondiale. Les régulateurs bancaires et financiers ont donc comme premier office de lutter contre la crise en premier lieu pour la prévenir, par l’information, la transparence et la protection de l’investisseur, en deuxième lieu pour la gérer, par le soutien des opérateurs défaillants et la sanction des opérateurs coupables, et en troisième lieu pour sortir de la crise, par la restauration de la confiance des opérateurs dans les marchés.
Mais il ne faut pas limiter cette prévalence de la crise dans le système de régulation aux seuls marchés bancaires et financiers. En effet, deux phénomènes majeurs empêchent que des biens et services soient laissés au seul et simple schéma du marché ordinaire, c'est-à-dire en fait au seul simple droit de la concurrence.
En effet, le marché concurrentiel suppose le caractère infini de la production des biens et services dès l’instant qu’il y a de la demande d’une part, et le caractère instantané de la production et des échanges d’autre part. Or, tout d’abord, de nombreux biens et services constituent des ressources rares. Il s’agit notamment des ressources énergétiques, qui sont les premiers enjeux de l’économie mondiale. Elles sont alors l’objet nécessaire de régulation, puisqu’on ne peut pas par exemple produire du gaz ou du pétrole. L’enjeu de l’eau est encore plus important, alors même que la régulation de l’eau en est encore à ses balbutiements. De la même façon, le caractère instantané de la production et des échanges ne vaut pas dans toute l’activité agricole qui suppose l’écoulement du temps pour produire les biens, végétaux et animaux, et qui subit les aléas climatiques que l’homme ne maîtrise pas et qui, si on laisse jouer la loi du marché, entraîne un prix certes exact mais d’une très grande variabilité (loi de King). La régulation agricole intervient alors pour lisser dans le temps les prix et rendre possible cette activité économique qui n’existe que sur des rythmes annuels ou pluriannuels, ce à quoi le schéma du marché ordinaire ne correspond pas. Si une crise agricole advient, comme la crise du prix du porc ou la crise du prix du lait, la solution est alors de se soustraire des mécanismes concurrentiels pour trouver une solution, soit par le biais des contrats pluriannuels entre producteur et revendeur soit par le biais des aides d’État alors justifiées par la crise, voire par le biais des tarifications.
On voit ainsi que la crise n’est plus une notion périphérique et bienvenue dans le modèle mais bien le souci central et permanent du modèle. Il est vrai que nous sommes aujourd'hui passés du modèle concurrentiel au modèle de la régulation. Cela est notamment vrai en Europe, puisque depuis 2010 se construit notamment l'Europe bancaire, l'Union bancaire ayant pour base la régulation.