7 janvier 2016

Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Capture (du régulateur)

par Marie-Anne Frison-Roche

La capture est un terme usuellement utilisé dans les théories économiques et vise la situation dans laquelle une institution, notamment le Régulateur, perd son indépendance par l’influence exercée par un tiers sur lui. Le cas extrême de la capture est la corruption, par laquelle un opérateur s’approprie le pouvoir de décision du régulateur. Mais la capture par corruption n’est paradoxalement pas la situation la plus dangereuse, bien que relevant du droit pénal, car elle est la plus visible et si le système économique entier n’est pas corrompu elle peut être combattue, par exemple par le changement des personnes qui gouvernent l’autorité de régulation. La capture est plus problématique lorsqu’elle est insidieuse. Ainsi, le secteur peut capturer le Régulateur par compromission lorsque les personnes qui sont dans les entreprises sont les amis des personnes qui sont dans les autorités de régulation, par exemple lorsqu’ils ont à l’époque de leurs études fréquenté les mêmes écoles, ou lorsqu’ils ont plus tard fréquenté les mêmes clubs, pratiqué les mêmes sports, ou bien lorsqu’ils sont dans leur carrière allés des institutions de régulation aux entreprises et vice versa en passant, par les cabinets de conseil et d’avocats.

En outre, la capture peut se faire non plus par manœuvre opérée sur les hommes mais sur les choses. En effet, pour capturer le Régulateur, il faut mais il suffit de ne pas lui donner les informations dont celui-ci a besoin, ou bien de lui donner les mauvaises informations. L’asymétrie d’information accroît le risque de capture du régulateur, ce qui explique que le régulateur financier y soit particulièrement exposé. Ainsi, plus le secteur est technique et plus le régulateur risque d’être capturé (par exemple en matière nucléaire, où le secret défense s’oppose à l’idée même d’information, sans que l’idée de moralité des personnes ou de corruption interfère nécessairement).

Or, si le Régulateur est capturé par le secteur, le système même de régulation s’écroule. En effet, le Régulateur a pour fonction de contrôler en permanence le secteur, pour prendre en ex ante la règlementation qui convient ou formuler un avis à ce propos et pour sanctionner en ex post les manquements qu’il a pu constater, mais sa capture l’empêche de remplir cet office. C’est pourquoi la capture du régulateur est l’obstacle qui anéantit le système de Régulation dans son entier.

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