Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Le pouvoir de "régler les différends" est moins usuellement détenu par le Régulateur que ne l'est le pouvoir de sanction. En effet, si l'on peut dire qu'un Régulateur dénué d'un pouvoir de sanction perd de fait son emprise sur le secteur, un Régulateur n'a pas nécessairement besoin de régler les différends pour tenir son secteur. Il n'en est pas moins important.

En effet, régler un différend consiste à trancher une opposition d'intérêt entre deux personnes juridiques qui s'opposent expressément. Cela transforme le Régulateur en une sorte de "juge civil", alors que le pouvoir de sanction le fait ressembler à une sorte de "juge pénal".

Au regard du secteur, la discipline de celui-ci peut requérir davantage que le Régulateur sanctionne les manquements et punissent les opérateurs qui ne respectent pas les normes qu'il a édictées, plus qu'il ne viennent séparer les opérateurs qui se disputent entre eux pour des intérêts personnes. Pourtant, presque tous les régulateurs, sauf l’Autorité des marchés financiers (AMF), sont dotés du pouvoir de régler certains types de différents entre des opérateurs, par exemple entre le gestionnaire d’un réseau et celui qui veut y accéder, lorsque le gestionnaire refuse l’accès ou exige un prix estimé trop élevé ou exige de son cocontractant des aménagements techniques. Le régulateur intervient alors comme une sorte de tribunal civil qui tranche la dispute entre les parties, hors de toute idée de police administrative, et c’est logiquement que ce type de décisions peut être attaqué devant la Cour d’appel de Paris, juge judiciaire.

Cela peut s'expliquer par ce que l'on a appelé la "civilisation" du Droit économique, le progrès de celui-ci le faisant quitter la violence archaïque de la répression. Cela tient aussi au fait que, par l'exercice de ce pouvoir, les opérateurs apportent de l'information au Régulateur si celui-ci en manque, incités à le faire par le fait que leurs intérêts sont ainsi directement protégés, et au fait que par ce biais le Régulateur veille sur les clés même du secteur. Par exemple en tranchant un litige sur le droit d'accès, il rend effectif l’interconnexion, c'est-à-dire ce pour quoi la Régulation est objectivement mise en place.

Ainsi, même si du point de vue de la procédure lorsque le Régulateur tranche un différend entre opérateur ou sanctionne un opérateur pour manquement, il agit comme un Tribunal et en reçoit logiquement la qualification, étant donc légitimement par la procédure, notamment les garanties fondamentales des parties qu'il doit respecter, il utilise son pouvoir de trancher les disputes et de sanctionner dans un office qui demeure de régulation, ce qui continue en substance de le distinguer d'une juridiction administrative ou judiciaire.

Le régulateur, qui prend généralement en France la forme d’une Autorité administrative indépendante (AAI), est la personne ou l’organe qui surveille et contrôle le secteur pour y maintenir l’équilibre entre le principe de concurrence et un autre principe. Par exemple, le régulateur des télécommunications veillera à l’attribution des licences pour la téléphonie mobile ; le régulateur de l’énergie surveillera les conditions d’accès des concurrents au réseau de transport d’électricité géré par la filiale d’EDF ; le régulateur financier contrôlera la fiabilité de l’information financière qu’il rendra disponible aux investisseurs.

Le régulateur doit soit construire la concurrence pour concrétiser la libéralisation d’un secteur, soit préserver un secteur des risques systémiques qui le menace. Pour cela il doit disposer de pouvoirs très puissants aussi bien en ex ante qu’en ex post . Ainsi, le plus souvent, il dispose ex ante d’un pouvoir normatif, par exemple à travers le règlement général de l’Autorité des Marché Financiers (AMF). Ex post, il dispose d’un pouvoir de sanction et de règlement des différents (dont ne dispose pas formellement l'AMF).

On constate que la diversité des objectifs, leur hétérogénéité, voire leur contradiction, rend difficile la satisfaction de tous où à tout le moins offre au régulateur une grande marge de pouvoir discrétionnaire puisqu’il peut assez aisément justifier l’usage de ses pouvoirs en visant un objectif ou bien un autre. La question théorique et pratique de la « discrétion du régulateur » est un problème politique majeur, notamment pour ceux qui prétendent que le régulateur n’aurait vocation qu’à être expert et ne pas exercer de pouvoir politique, c’est-à-dire ne pas faire de choix discrétionnaire pour le groupe social. L’ensemble de ces pouvoirs sont néanmoins exercés dans le respect des garanties fondamentales de procédure, les intéressés pouvant attaquer les actes devant les juridictions.

Enfin, selon le modèle d’Hannah Arendt, au-delà du droit, le Régulateur doit avant tout avoir de l’ « autorité » (gravitas), c'est-à-dire suffisamment impressionner et le secteur et le gouvernement pour être respecté et ses prescriptions considérées. Pour cela, il doit avoir les informations, appartenir aux mêmes cercles privés de ses interlocuteurs et largement communiquer avec ses homologues étrangers. En cela, le Régulateur apparaît parfois  comme une sorte de ministre, qui tiendrait son pouvoir du secteur lui-même, mais devant toujours rester neutre. L’enjeu de son indépendance et de son absence de capture est d’autant plus crucial.

La "Régulation" se définit comme la mise en balance entre le principe de concurrence et un autre principe, a-concurrentiel, voire anticoncurrentiel.

Elle se rattache donc à une théorie libérale puisque le principe de concurrence y est toujours présent. Mais, elle suppose qu’il ne suffit pas à l’organisation complète et suffisante d’un marché, d’un secteur ou d’une filière. Cela peut tenir à des données techniques ou économiques qui font que le marché lui-même n’est pas apte à fonctionner : il y a défaillance de marché (market failure). Par exemple des réseaux de transports constituent des monopoles économiquement naturels qui font que les industries de réseaux, tels que les télécommunications, les transports ferroviaires ou l’énergie doivent laisser place à des monopoles donc à des puissances qu’aucune concurrence ne viendra contrebalancer et que, sauf à nationaliser, donc à quitter la perspective libérale, des régulateurs indépendants vont surveiller. Ainsi, la régulation a toujours un arrière plan politique, puisqu’elle est un choix de cadre général d’économie libérale, réagissant aux défaillances de marché d’une autre façon que par l’économie administrée qui s’opère par interventions étatiques.

Le cœur de la Régulation est donc le Régulateur . En France, il prend souvent la forme institutionnelle d'autorités administratives indépendantes (AAI), qui coordonnent des opérateurs, qu’ils soient publics ou privés. Mais le politique est encore présent d’une autre et très forte façon à coté du droit et de l’économie, car le principe mis en balance du principe de concurrence peut n’être pas un principe économique comme l’exemple précité du monopole naturel ou du risque systémique des marchés monétaires et financiers, mais un principe purement politique.

Il s’agit alors de poser, parce que le Peuple l’a décidé et accepte d’en payer le prix collectif par le biais des impôts, que chacun a droit à un certain niveau de protection sociale, ou d’accès à la santé, à l’éducation, à un environnement sain, à l’information etc., le prix équitable pouvant aller alors jusqu’à la gratuité, sans plus aucun rapport avec le juste prix du marché. Chaque personne doit accéder à ce bien car en cela il accède à son humanité même- notion de biens communs, ou biens globaux ou « bien de l’humanité ». Cette notion est à la fois relative et politique mais marque une civilisation.

Qu’il s’agisse de construire un marché, d’y maintenir de force des équilibres hétérogènes ou d’en maintenir des marques de civilisation, la régulation est toujours un artefact qui suppose le déploiement d’une grande puissance (ce fut traditionnellement celle de l’État ; c’est aujourd’hui plutôt celle des régulateurs). En cela, c’est un droit d’efficacité qui pose avant tout le but recherché, par exemple l’accès au réseau de transport ou la gestion des crises et du risque.

Tout le droit se déduit du but servi, n’est qu’un instrument au service de la finalité, et le raisonnement juridique est téléologique, c'est-à-dire construit à partir des fins. Cette instrumentalisation du droit, « la fin justifiant les moyens », a légitimé d’amples pouvoirs juridiques, notamment de sanctions, cumulés par les régulateurs, ce contre quoi les juristes classiques ont protesté. Mais il est dans la nature de la régulation d’être téléologique.

Alors que les défaillances techniques de marché s’imposent, peuvent - voire doivent - être traitées internationalement, et ne requièrent pas un consensus politique, les seconds doivent au contraire rencontrer l’adhésion des peuples nationaux. C’est pourquoi, la régulation, que l’on enferme trop souvent dans la seule théorie économique, a non seulement une traduction juridique très forte, mais encore des implications politiques majeures. En effet, en mettant au cœur le Régulateur et les décisions qu’il adopte, la Régulation entraîne la montée en puissance des juges qui contrôlent ces décisions, alors que les actes législatifs en sont indemnes. Ainsi, les pays continentaux ont vu, avec la régulation dans les industries de réseaux, et en matière bancaire et financière, le pouvoir des juges augmenter, les rapprochant des pays de Common Law. En outre, les régulateurs sont nécessairement autonomes et du secteur et du gouvernement, et créent un jeu d’équilibre politique où chacun à la fois est indépendant mais doit rendre des comptes les uns aux autres, mécanisme de check and balance, fondamental aux États-Unis et jusqu’ici méconnu en France.

Ainsi, si l’on parle tant de la Régulation, c’est d’une part parce qu’elle concerne des activités qui, même si elles sont enfermées dans des secteurs spécifiques tels que les télécommunications, l’énergie, la banque ou la finance, sont tous des sous-jacents indispensables à la prospérité et à la pérennité de l’économie générale : il n’y a pas de bon fonctionnement des marchés ordinaires et de construction européenne satisfaisante s’il n’y a pas de régulation économique sectorielle bien menée. Mais c'est aussi parce que la Régulation a bouleversé l’organisation des pouvoirs politiques en France, les amenant vers un modèle proche de celui qui organise les relations des pouvoirs politiques aux Etats-Unis.

Tout d'abord la responsabilité du fait du Régulateur. Parce que le Régulateur, bien qu’indépendant du gouvernement, appartient à l’État, lorsqu’il commet une faute dans l’exercice de ses fonctions, c’est la responsabilité de l’État qui est engagé. Selon les principes du droit public en la matière, la démonstration d’une faute lourde est requise. Certains ont pu voir une contradiction entre le fait que le gouvernement ne pouvait donner aucun ordre au régulateur et que néanmoins l’État et les finances publiques devaient répondre de ses actes. C’est pourquoi, des lois plus récentes ont conféré au nouveau régulateur, par exemple l’AMF, la personnalité morale, ce qui rend apte le Régulateur à être titulaire d’un patrimoine propre qui lui permet de répondre lui-même de ses fautes envers les tiers. Par ailleurs, selon une problématique semblable à celle développée à propos des juges, le régulateur est indépendant, et à ce titre doit demeurer non responsable politiquement de l’usage qu’il fait de ses pouvoirs. Il demeure qu’il doit « rendre des comptes ». Cette reddition des comptes (accountability), difficile à mettre en œuvre, s’exprime pour tous les régulateurs par un rapport annuel public remis au chef de l’État, au gouvernement et au Parlement. L’existence de recours contre ses décisions devant les juges est une sorte d’accountability. Enfin, certains régulateurs estiment que la collégialité de leur fonctionnement et que la motivation de leur décision est un mode essentiel pour eux de rendre des comptes.

Ensuite, la responsabilité des opérateurs. Elle a tout d'abord tendance à être "objective". Dans un système qui se fonde sur les finalités et l'effectivité de la concrétisation de celles-ci, les opérateurs seront "responsables" sans même avoir eu l'intention de mal faire (définition subjective de la faute, de l'imputation du dommage, de la responsabilité), parce qu'il y aura eu un "manquement", parce que l'opérateur était "en position" d'empêcher qu'une situation contrariant le but poursuivi par le système de régulation se constitue, ou était en position de faire en sorte qu'une situation cristallisant un but poursuivi par le système de régulation se matérialise et que celle-ci n'est pas advenue.

Cette responsabilité engendre des sanctions. Plus encore, elle migre de l'ex post vers l'ex ante, car allant vers un sens plus commun de ce qu'est une "responsabilité", c'est-à-dire un pouvoir pour mieux remplir un devoir, l'opérateur doit utiliser sa force d'une façon effective pour que les buts du système de régulation se concrétisent grâce à lui, en alliance avec l'action du régulation : c'est la compliance.

Le risque systémique se définit comme ce qui menace un secteur lorsque le comportement et plus particulièrement la défaillance d’un seul agent économique entraîne des comportements en chaîne (effet domino), qui peut faire s’écrouler tout le secteur.

Les systèmes bancaires et financiers sont par nature et définitivement sujets au risque systémique puisque une faillite d'établissement financier entraine chez les déposants un effet de panique et un retrait des fonds, comportement qui se généralise et fait s’effondrer le marché. L’effet autoréalisateur et inéluctable du processus rend impérieux la prévention de risque systémique, à la fois par le Régulateur financier et par la Banque centrale.

C’est pourquoi c’est l’hypothèse la plus forte où le principe de concurrence, pourtant très vif entre les banques, est mis en balance avec la prévention radicalement nécessaire du risque systémique. Les moyens pour prévenir un risque systémique pour gérer une crise systémique d’un risque réalisé ou pour sortir de la crise sont aujourd’hui un souci premier, laissant loin derrière le souci de concurrence. C’est pourquoi tous les pays cherchent aujourd’hui à reconstruire une régulation bancaire et financière qui n’a pu jouer son rôle puisque la crise financière est advenue en 2008.

L'Union bancaire est construite dans cet esprit. L'Union des marchés de capitaux, moins avancée, également.

Référence complète : Lacabarats, A., Articulation du règlement des différents par le régulateur et le juge de contrôle in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (dir.), Les risques de régulation, coll. "Droit et Economie de la Régulation", Presses de Sciences Po et Dalloz, 2005, pp. 253-256