2 juin 2017

Conférences

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les fonctions de la Compliance, in  Borga, N. et Roda, J.-Ch. (dir.), La compliance : nouveaux enjeux pour les entreprises, nouveaux rôles pour les juristes ?, Centre du Droit de l'entreprise Louis Josserand, Université Lyon IIII Jean Moulin, Lyon, 2 juin 2017.

Lire le programme.

Consulter les slides servant de base à la conférence.

Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

Cette conférence s'appuie notamment sur un working paper en préparation : Le bon usage de la compliance.

 

La Compliance est en train de se constituer en "Droit de la Compliance", branche du Droit économique, qui prolonge le Droit de la Régulation. Ses fonctions sont déterminées par les buts. Or, les buts sont "monumentaux", puisqu'il ne s'agit rien de moins que la fin de la corruption, du trafic d'influence, le trafic d'armes, le terrorisme international, la traite des êtres humains, la vente d'organes, la protection de l'environnement, la sauvegarde de la planète, l'accès de tous à la culture, la préservation de la civilisation, l'effectivité des droits humains ....

Les buts d'une entreprise ne sont à priori pas de cet ordre, même si elle comprend qu'il est malin de paraître aimable.

Par la confrontation des deux, l'on mesure une différence de nature. 

Par le Droit de la Compliance, les entreprises sont donc invitées à « sortir d’elles-mêmes.

De ce fait, les fonctions dessinant les contours du Droit de la Compliance, transforment ceux qui en sont les "sujets de droit", les entreprises : celles-ci en sont les sujets, en tant qu'elles en sont les agents de légalités. Mais cela ne saurait être le cas pour toutes les entreprises.

Si l'on devait généraliser l'effet de la Compliance à l'ensemble des entreprises, cela serait catastrophique et n'aurait pas de sens.

Or, qui a fermement et précisément dessiné le cercle des "sujets de droit éligibles à être agent de la légalité " de la compliance ? Avec les coûts et les responsabilités considérable qui vont avec ?

Si cela n'a pas été le Législateur, il faudra impérativement que ce soit le Juge. Car le juge est gardien de l'esprit des Lois et gardien des ordres juridiques. Surtout s'il s'agit d'un ordre juridique global.

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Par ailleurs, les entreprises ne sont pas seulement des sujets passifs du Droit de la Compliance - ce qui serait le cas d'un Droit de la Compliance mal compris - mais doivent aussi des sujets actifs du Droit de la Compliance. En effet,, ces "buts monumentaux" qui dessinent les fonctions de la Compliance sont exactement les mêmes que ceux de la Responsabilité sociales des Entreprises.

Ainsi, si l'on ne conçoit la Compliance que comme une soumission à la fois immense et vide de toutes les entreprises à la réglementation totale, il en résultera une opposition entre Régulation et volonté des entreprise, concrètement une opposition entre Autorités publiques et entreprises. Si au contraire l'on conçoit le Droit de la compliance comme ce par quoi les "entreprises cruciales" comme les Régulateurs cheminent vers la concrétisation de "buts monumentaux, alors le Droit de la Compliance cristallise un "Pacte de confiance" entre les deux, lequel excède les frontières et devient un mode de régulation de la globalisation. Mais la confiance ne serait être imposée.

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Il existe donc trois cercles, qui peuvent se superposer, mais qui ne sauraient se confondre sauf à engendre des catastrophes. Un premier cercle renvoyant à l'obligation générale de se conformer au Droit, cercle qui vise tout en chacun mais dans lequel la compliance ne se distingue pas du Droit lui-même. Un deuxième cercle qui ne peut viser que les "opérateurs cruciaux" dans lesquels des autorités publiques internalisent par souci d'efficacité des buts monumentaux, financiers et non financiers, ces opérateurs y étant contraints de par leur position. Un troisième cercle qui concernent des agents économiques qui décident, de par leur volonté, de sortir de leur pure logique économique pour viser des buts non-économiques et de contribuer au bien commun, parce qu'ils le veulent. Concrètement, il s'agit le plus souvent d'opérateurs cruciaux, mais ces deux cercles peuvent ne pas se recouvrir car le troisième cercle est dessiné par des actes de volonté des opérateurs - qui doit être validé et vérifié -  alors que ceux-ci sont contraints de par leur position d'opérateurs cruciaux dans le deuxième cercle.

 

Cette articulation entre ces trois cercles de la Compliance est l'avenir du Droit européen.

24 avril 2017

Base Documentaire

Référence complète, Chaffee, E.C., The origins of Corporate Social Responsibility, University of Cincinnati Law Review, vol.85, 2017, p.385 s.

Lire l'article.

11 octobre 2016

Base Documentaire

Référence complète : Martineau-Bourgnineaud, V., La légalisation de la responsabilité sociale des entreprises (RSE) au service du dialogue social : idéologie ou utopie ? , Petites Affiches, 11 octobre 2016, p.6-11.

L'auteur relève que l'expression de "responsabilité sociale de l'entreprise" est peu définie. La Commission Européenne y voit la "responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société", les salariés faisant partie de ses "parties prenantes", et la norme ISO 26000 de 2010 sur la gouvernance intégrant les relations de travail.

La RSE a pénétré le Droit par la loi de 2001 sur les "nouvelles régulations économiques", tandis que la loi de 2010 réformant le droit des sociétés cotées et important le principe "appliquer ou expliquer" oblige à inclure dans le rapport annuel de gestion des données sociales et environnementales. En cela ce rapport RSE promeut le dialogue social.

L'auteur pose donc que "cette nouvelle idéologie" est entrée dans le Droit.

Cette "consécration d'une idéologie" consiste à "créer un cadre réglementaire qui place l'homme au cœur des préoccupations de l'entreprise", en changeant pour cela sa gouvernance. En obligeant à la diversité dans les conseils d'administration, notamment leur féminisation et la présence des salariés. Le dialogue social prend la forme aussi de la participation des institutions représentatives du personnel dans le "reporting social et environnemental" et leur participation sur la stratégie de l'entreprise, puisque les discussions à ce propos prennent pour base les reportings précités. On constate cependant que les comités d'entreprise sont peu associés.

C'est sans doute pour cela que l'auteur considère que la RSE comme dialogue social relève plutôt d'une "utopie"...

Le dialogue social participe pourtant de la performance économique de l'entreprise et la loi dite Rebsamen du 17 août 2015 s'en prévaut, la loi du 8 août 2016, dite El Khomri inclut dans la "base de données économiques et sociales" et le taux de féminisation des conseils d'administration et le nombre d'accords collectifs.

Mais l'auteur estime qu'à mettre dans le dialogue social des éléments qui n'en relèvent pas - comme l'environnement ou le sociétal - on affaiblit le dialogue social.

L'auteur conclut son article d'une façon très critique en ces termes :

 

"La RSE à l'épreuve du droit nus enseigne que l'élément matériel de la RSE, les obligations légales (reporting, diversité des conseils d'administration, régle complain or explain...), et l'élément psychologique, son caractère volontaire impulsé par les dirigeants de l'entreprise sont indissociables. Alors que la RSE entend mettre l'humain au coeur des préoccupations de l'entreprise, on constate qu'il y a complète dissociation entre le discours affiché et la réalité économique et sociale. .....  cette RSE légalisée devient un instrument sophistique au service de ce but exclusif en permettant aux entreprises de se draper de vertus dans le but d'acheter la paix sociale, les conflits sociaux étant l'ennemi juré de la productivité.".

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article en accédant via le drive au dossier "MAFR - Régulation"

 

8 décembre 2014

Publications

Réfléchissons sur la façon dont le droit fait en sorte que les organes de décision dans les entreprises prennent en considération les intérêts de ceux qui ne sont pas porteurs de titres donnant des pouvoirs financiers sur l'entreprise, par exemple les intérêts des salariés, voire de ceux qui n'existent pas encore, par exemple les intérêts des générations futures, voire les intérêts qui ne sont rattachables à une "identité", par exemple les intérêts des "minorités", voire les intérêts qui ne peuvent être rattachés à personne directement, par exemple les intérêts de la planète.

C'est comme dans les contes. Rêve ou cauchemar. L'avenir le dira. L'on peut présenter l'évolution juridique en trois temps, qui sont comme des souvenirs ou des envies de Noëls, qui demeurent les uns sous les autres, et qui ouvrent à chaque fois des voies de choix et de décisions pour les législateurs et les juges.

Mettons-nous dans les habits de l'usurier et évoquons le premier des trois Noëls qui l'ont rendu célèbre. le "Noël du temps passé". A une époque où la société, construite sur le contrat de société, servait l'intérêt des associés, les juges avaient déjà pris en considération l'intérêt des salariés et de l'environnement par le droit de la responsabilité. La généralité de celui-ci permet une telle politique jurisprudentielle. Elle est d'autant plus aisée à construire que le droit processuel ouvre les portes des palais de justice en permettant par exemple aux comités d'entreprise d'accéder au juge de l'expertise de gestion, de faire entendre leur voix dans les moments de transformation de l'entreprise. Les sanctions sont très lourdes.

Le "Noël du présent" vient du droit financier. Influencées par la pensée économique, des lois viennent obliger les sociétés cotées, et celles-là seules, à informer le marché sur ce qu'elles font spontanément en faveur des salariés, des "minorités" ou de l'environnement, et sans doute plus généralement en faveur du groupe social et de la planète. Ce droit n'est pas prescriptif d'action, il oblige à informer. C'est par un effet-retour, une incitation à "l'investissement responsable" que l'on compte sur l'égoïsme raisonné de la société pour "bien" se comporter à l'égard des parties prenantes. Il n'y a pas de sanctions, la Commission européenne renvoyant à l'autorégulation. Calcul ou éthique se partagent le rôle causal, ce à quoi le droit ne prête pas de pertinence.

Le "Noël du futur" s'annonce. Il consiste à transformer ces normes juridiques d'information en normes juridiques de prescription : obliger les sociétés, et pas seulement celles qui sont cotées, à prendre en compte les intérêts des salariés, des "minorités", de l'environnement et des générations futures. Non plus seulement informer pour ce qui est fait, mais obliger à faire. C'est l'enjeu par exemple de la composition des conseils d'administration mais plus radicalement du projet de réécriture de l'article 1833 du Code civil. Comme tout futur, une telle réécriture est prometteuse de changements possibles, qui converge vers un pouvoir accru du juge.La question pour le futur est : "qui décide de la consistance des intérêts et qui en fait la balance ?".