🚧La Vigilance, pointe avancée et part totale de l'Obligation de Compliance

1. La "Vigilance", un effroi, un espoir, un effroi🧩Il est en Droit comme ailleurs des termes que l'on ne lisait pas ou n'entendait peu et qui soudainement courent partout : Vigilance en est un. Entré aussi brutalement que Compliance📎!footnote-4195, sous l'ombre portée duquel il est apparu. Mais la Vigilance suscite d'autant plus effroi et espoir que, tout d'abord en butte à des ambiguïtés de traductions📎!footnote-4201, la Vigilance renvoie soit à diverses obligations spéciales, par exemple la vigilance renforce des banques pour la détection du blanchiment d'argent, soit à une obligation plus large de détection et de prévention de risque d'atteinte à l'environnement et aux droits humains dans la structure spécifique que constituent les chaines de valeur, obligation qui pèse sur toutes les grandes entreprises. De cette superposition naît l'effroi car l'on ne sait pas trop à quelle vigilance l'on a affaire : spéciale..., générale..., plus encore générale qu'il y  aura un principe s'appliquant à tous et sur tout..., l'on ne sait pas trop.

L'espoir vient aussi de cela. Il y aurait une unité. A tel point qu'en rassemblant ces points, les vigilances spéciales ne sauraient donc que des exemples, en naîtrait un principe général selon lequel  les "grandes entreprises" devraient veiller à la situation présente du monde et de ses habitants et plus encore à l'avenir de la planète et des générations futures qui l'occuperont.

Mais cela engendre alors un effroi, et celui-là plus grand que le premier : pourquoi les "grandes entreprises" auraient-elles une telle charge ? Et comment vont-elles parvenir à la porter ?

A cette double face que constituent cet effroi et cet espoir s'ajoutent des incertitudes.

2. Première source d'incertitude autour de la Vigilance : l'usage de l'anglais dans les textes juridique rédigés en français🧩Qu'une même notion puisse faire naître deux blocs de réactions aussi opposées, ce qui se concrétise dans des analyses contradictoires sur la responsabilité pesant sur les entreprises📎!footnote-4196, montre la nécessité de mieux définir la Vigilance, car les définitions constituant le plus souvent en Droit les qualifications déclenchant l'applicabilité de régimes juridiques, l'incertitude a des conséquences pratiques catastrophiques si l'on applique des régimes juridiques à contresens parce qu'on se sera trompé dans la définition.

La première source d'incertitude vient de l'usage désormais courant en Droit économique non plus seulement des traductions, phénomène ancien, usuel et donc part de trahison admise📎!footnote-4202, mais de l'insertion de termes anglais laissés tels quels dans les textes en langue française, notamment en doctrine. Ainsi la doctrine française évoque dans la même page le "devoir de vigilance" et la CS3D et non pas par exemple la DVED, ce qui aurait renvoyé à la formulation française du titre de cette directive : Devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité, tous évoquant par ce sigle de CS3D la Corporate Sustainability Due Diligence Directive.  Comme quoi les titres et les sigles ou acronymes ont toujours un grand poids dans le succès des législations, qui sont à ce titre un roman comme un autre. La loi Pacte en est un bon exemple.

Mais une fois installée par son seul sigle dans la langue anglaise, cette Corporate Sustainability Due Diligence Directive - CS3D impose la "due diligence" comme  référence, c'est-à-dire plutôt comme ce qui serait des diligences correctes ou raisonnables, conception procédurale et non substantielle, ce qui rend pas forcément compte de ce qu'est le "devoir de vigilance"📎!footnote-4197, sauf à redonner substance à la due diligence . 

Cela fut fait, mais en opérant un glissement de sens, en estimant qu'il s'agit de "traduction", d'anglais à anglais, du duty of care, lequel est substantiel mais ne s'applique qu'au bénéfice des personnes proches.  Pour ensuite, revenant par le seul prétexte de la traduction de l'anglais au français, injecter dans la Vigilance, tout ce que le duty of care pourrait contenir de prise en charge spontané d'autrui en Ex Ante mais en l'étendant au-delà de ce cercle des personnes proches et l'appliquant à toutes les parties prenantes, si lointaines soient-elles📎!footnote-4216.

3. Deuxième source d'incertitude autour de la Vigilance : l'usage du même terme dans des corpus législatifs n'ayant pas les mêmes sujets de droit, pas le même objet, pas la même portée 🧩S'ajoute une seconde source de confusion, accrue désormais par l'usage immodéré des algorithmes pour remplacer la recherche humaine dans les textes ou les jurisprudences, conduisant à rassembler mécaniquement des occurrences et à les assembler alors qu'il n'y a pas forcément lieu de le faire : ce terme de "Vigilance" est utilisé dans des corpus législatifs très différents et dans lesquels il renvoie à des notions et à des contraintes qui ne sont pas les mêmes.

Les algorithmes, qui ne sont pas "intelligents", et mettent ensemble les occurrences contenant le même mot, écrasent les frontières entre ces corpus ce qui produit un effet de "masse" (la "masse réglementaire" étant aujourd'hui souvent évoquée comme si le Droit n'étant plus ordonné).  L'on aura alors tendance à prendre un exemple dans un des corpus pour illustrer une situation qui relève pourtant d'un autre corpus et proposer un mélange des régimes juridique. Par exemple l'on prend l'obligation de vigilance demandée aux banques, qui est très forte, pour évoquer une jurisprudence à ce propos et la brandir à propos de la loi de 2017.

Même s'il s'agit du même droit subjectif (le droit à l'information ou le droit au secret), il faudrait que l'analogie soit solide. Mais les algorithmes ne savent pas faire les analogies, raisonnement humaine qui suppose que l'on éprouve l'identité dans la ressemblance et tout est ainsi mélangé. Il en résulte une incompréhension grandissante et une grande incertitude sur ce que qui semble être une masse aussi compliquée et grandissante de normes dans tous les sens. Comme les algorithmes ne peuvent pas davantage distinguer une disposition ou une disposition  d'espèce ou de principe, l'on se retrouve devant un mur réglementaire et un flot de décision qui donne l'impression que demain est devenu imprévisible. 

La solution souvent proposée est de recourir davantage encore aux algorithmes. Et de supprimer les règles, puisque tout est devenu si "complexe", ce qui mène à la troisième source d'incertitude.

4. Troisième source d'incertitude : la confusion entre les termes "complications" et "complexité". Le premier renvoie à une situation à combattre, le second renvoie à une situation à respecter🧩L'on recouvre souvent les confusions de régimes produites par ces deux sources par le terme "complexité" ou "complexification", dont la Compliance et la Vigilance seraient l'un des meilleures exemples. Cette "complexité", reflet de la "complexité du monde" (lui-même "post-moderne) permettrait en premier lieu d'excuser ces réglementations si compliquées et ne pas songer à s'y remédier, puisque cela est imputable au monde. Cela permettrait aussi, sur une position inverse, sur le mode plus vigoureux et volontaire de la protestation, de critiquer les mécanismes de Régulation et de Compliance eux-mêmes en prônant une "dérégulation". Le monde est simple, ce sont des bureaucrates qui ont tout compliqué avec des textes incompréhensibles et dont il faudrait libérer les entrepreneurs.

Mais, sans entrer dans les sous-jacents politiques de ces positions qui attaquent aux Etats-Unis le Droit lui-même, l'objet de la critique devrait le caractère "compliqué" de toutes ces réglementation, pas leur caractère "complexe". En effet, la "complexité" renvoie à un autre cas de figure : celui d'une situation composée d'éléments non-linéaires dépendant les uns des autres qui produisent un résultat dépassant leur addition.

Il se trouve que le Droit de la Compliance présente cette "complexité" et qu'il convient de ne pas la confondre avec l'empiètement de toutes les réglementations qui, si on les confond, produise l'image du "mille-feuille" que seuls les algorithmes pourraient "digérer", alors que chaque corpus trouve à sa place dans une vision d'ensemble📎!footnote-4199 qui fonctionne en interaction (ce qui est la définition de la complexité)📎!footnote-4200. 

Il convient plutôt, car le Droit n'est pas pire ni meilleur qu'avant📎!footnote-4203, de remettre de l'ordre📎!footnote-4198 et de cerner ce dont il s'agit quand on parle de Vigilance. Ce qui en pratique a l'avantage de savoir quel régime juridique sera applicable à la situation juridique dans laquelle la personne concernée se situe.

5. Tout d'abord reclasser les  obligations de vigilances, puis voir la Compliance à  travers sa pointe avancée qu'est l'obligation de vigilance, enfin parce que l'obligation de vigilance en est aussi la part totale, anticiper le contentieux adéquat qui va en naître🧩Pour anticiper l'évolution du Droit positif et mesurer notamment la part que chacun y prendra et les responsabilités qui en découlera pour les uns et les autres, il convient  de visualiser les différentes obligations de vigilances, qui sont irréductibles les unes aux autres et qui ne peuvent être présentées comme de simples "illustrations" d'un principe général interdisant de ne pas nuire à autrui, lequel serait la véritable définition de l'Obligation de Vigilance (I.)

I. NE PAS CONFONDRE LES DIVERSES OBLIGATIONS SPÉCIALES DE VIGILANCE, L'UNICITÉ DU DEVOIR DE VIGILANCE DANS LES CHAINES DE VALEUR A LA CHARGE DES ENTREPRISE MAITRESSES  ET L'ABSENCE DE DEVOIR OU D'OBLIGATION GÉNÉRALE DE VIGILANCE À LA CHARGE DES GRANDES ENTREPRISES

6. Des obligations spécifiques de vigilance en raison de la nature de l'activité, d'une part, un devoir propre aux entreprises maîtresses ayant créé des chaines de valeur d'autre part🧩Il ne s'agit pas ici de reprendre le classement des obligations particulières de compliance qui a été opérée dans l'article de définition générale "Obligation de compliance : construire une structure de compliance produisant des effets crédibles au regard des Buts Monumentaux visé par le Législateur"📎!footnote-4204  , mais de montrer que les diverses obligations spéciales de vigilances sont irréductibles les uns aux autres (A), dont il n'est pas possible de déduire du seul fait de leur existence un  principe général de Vigilance (B).

A. LES OBLIGATIONS SPÉCIALES DE VIGILANCES, IRRÉDUCTIBLES LES UNES AUX AUTRES

7. Les obligations spéciales de vigilance des opérateurs par lesquels passent des flux financiers🧩Parmi les blocs réglementaires qui créent des obligations spéciales de vigilance, existent des corpus qui supposent des actions potentiellement malveillantes de la personnes qui sont dissimulées dans le système même, via le blanchiment d'argent et la corruption. Ainsi l'article L.561-2 du Code monétaire et financier impose une obligation spéciale de vigilance sur les clients, vigilance qui consiste à observer des dysfonctionnements objectifs et de les signaler à des autorités publiques, obligation de vigilance qui peut d'ailleurs être soit allégée, soit renforcée, en fonction de la probabilité de délits. C'est d'ailleurs là où les points de contact avec le Droit pénal sont les plus nombreux et ses acteurs les plus permanents, les plus dissimulés et les actifs. La législation assujettit alors à des obligations spéciales de vigilance une série d'opérateurs, liste à première vue hétéroclite📎!footnote-4205,

Parce que l'activité sous-jacente combattue est particulièrement nocive, renvoyant souvent au système mafieux, et que l'information attendue est particulièrement difficile à trouver puisque par nature le blanchiment d'argent vise à "légaliser" l'économie criminelle, ces obligations, et les pouvoirs qui font avec (notamment le pouvoir de geler les avoirs📎!footnote-4206) sont très élevées. 

Seuls les opérateurs économiques qui ont la main sur les flux financiers sont concernés et parce qu'ils ont cette maîtrise-là, leurs obligations comme leurs pouvoirs, sont grands : vigilance souvent "renforcée", pouvoir autonome dans l'exécution du gel des avoirs, etc. Mais l'on ne demande pas à ces opérateurs d'éradiquer le mal systémique.

8. Les obligations spéciales des opérateurs tenant les technologies numériques  🧩Il en est différemment des obligations de Vigilance pesant sur les opérateurs tenant les technologies de communication de l'information dans l'espace numérique. Alors même que, n'étant pas éditeurs📎!footnote-4207, ils ne sont pas responsables Ex Post des messages des personnes qui publient grâce à eux dans cet espace nouveau qui s'est superposé à l'espace physique, il sont astreints à un contrôle des contenus et aux limites à imposer à la puissance du système algorithmique.

Ils ne sont pas des vecteurs dans un système inchangé, par exemple le système bancaire, d'une politique menée par d'autres, par exemple la lutte contre le blanchiment d'argent menée par la police, le parquet et les juridictions : ils sont eux-mêmes en charge directe de civiliser un monde qu'ils ont eux-mêmes construit. C'est pourquoi, alors même qu'ils sont moins responsables en Ex Post, ils le sont davantage en Ex Ante. Plus armés aussi par le Droit, notamment dans le contrôle des contenus, alors même qu'ils sont sans doute les plus puissants de tous les acteurs économiques puisque maîtres de la technologie.

Aussi bien en législations que devant les juges, la bataille juridique est intense sur les contours de ces obligations de vigilance, mais il suffit de dire ici qu'elle n'est pas interchangeable avec les précédentes. En effet, les opérateurs sont davantage titulaires d'obligations et pouvoirs de réactions immédiates plutôt qu'obligations et pouvoirs de surveillance Ex Ante permanente

9. Les obligations spéciales de vigilance de toute structures collectant et/ou traitant des données 🧩Le RGPC comprend lui-aussi des obligations particulières de vigilance, puisque le principe même de ce corpus est l'internalisation dans tout responsable du traitement des données la mission de veiller à la protection des personnes concernées par ce traitement. Cette obligation de vigilance est spéciale en ce qu'elle n'assujettit pas seulement les grandes opérateurs systémiques, et qu'elle concrétise la prise directe par tout responsable de traitement des données le souci d'autrui  dans la collecte et l'usage des données. 

Il ne s'agit pas de détecter des délits et d'alerter les autorités publiques, il ne s'agit pas de civiliser un espace, il s'agit d'une internalisation dans l'organisation de toute personne qui a construit un ensemble d'information, le "responsable du traitement", du soin d'opérer ce traitement en ayant soin des personnes qui sont concernés par la mise en place et le déploiement d'un tel traitement.

10. Difficulté conséquente de l'interférences d'obligations spéciales de vigilance éventuellement contradictoires entre elles🧩Les exemples sont multiples de l'interférence entre ces différences obligations spéciales, par exemple les obligations spéciales de vigilance à la charge de tout responsable de traitement de données et les obligations spéciales de vigilance à la charge des opérateurs impliquées dans la lutte contre la corruption📎!footnote-4208, ou contre le blanchiment d'argent ou dans la régulation du système algorithmique.

B. L'IMPOSSIBILITÉ DE PRÉSENTER LES DIVERSES OBLIGATIONS SPÉCIALES DE VIGILANCE COMME N'ÉTANT QUE DES ILLUSTRATIONS D'UN PRINCIPE GÉNÉRAL DE VIGILANCE CONSISTANT À VEILLER SUR AUTRUI ET DONC À NE PAS LUI NUIRE PER SE  

11. Pour que des obligations spéciales de vigilances insérées dans des corpus réglementaires illustre un principe général, il faut que celui-ci préexiste, ou il faut assumer son invention🧩Il est parfois soutenu que toutes ces obligations spéciales de vigilance ne sont que des "illustrations" d'un principe général de Vigilance.  Mais l'on ne peut asseoir cette qualification de ces multiples obligations particulières de vigilance comme étant l'illustration d'une "obligation générale de vigilance" que si celui-ci préexiste.

Ce qui est parfois soutenu est qu'il existera un principe général selon lequel il ne faudrait pas nuire un autrui, ce qui s'appellerait le duty of care!footnote-4217, ce qui se traduirait en français par "l'Obligation de Vigilance", laquelle obligerait toute personne ou organisation puissante à agir pour faire en sorte de ne pas nuire à autrui. Mais une telle obligation de ne pas nuire à autrui existe-t-elle ?

12. Il n'existe pas un principe général in et autonome interdisant per se de ne pas nuire à autrui, dont ces obligations spéciales seraient comme des illustrations🧩En l'état du Droit positif, un tel principe n'existe pas. Les obligations spéciales de vigilance, qui sont multiples et peuvent être fortement contraignantes, ne peuvent donc pas "l'illustrer". Il faudrait que les juges décident de créer une telle interdiction générale, parce qu'ils trouveraient par exemple qu'il faudrait changer le Droit positif, qu'il faudrait inventer un tel principe général d'interdiction de nuire à autrui, principe qui aurait pour nom "obligation de vigilance".

L'on pourrait soutenir que ces obligations spéciales "l'anticipent" ; en sont les signaux faibles. Pourquoi pas, mais il faut alors que les juges assument l'invention qu'ils feront d'établir un tel principe. Pour cela, ils devraient assumer de réduire le principe de liberté sur lequel est bâti le système juridique.

13. En l'état du Droit positif, le principe positif de liberté s'oppose à l'invention d'un principe d'interdiction de nuire à l'autrui, le principe de liberté trouvant sa limite dans la liberté d'autrui et dans la responsabilité🧩En Occident, tous les systèmes juridiques sont construits sur le principe de liberté, aussi bien dans sa dimension subjective c'est-à-dire la libertés des personnes, titulaires des libertés constitutionnelles, et sur le mécanisme objectif du fonctionnement libre des systèmes📎!footnote-4209. Le principe gardé par les Constituions est celui de l'action libre des personnes qui trouve sa limite dans l'exercice que les autres personnes font de leur liberté et dans les réglementation spécifiques📎!footnote-4210. Si cette action libre constitue une faute, une négligence, un manquement au regard d'une prescription d'une loi, d'un règlement ou d'un engagement juridiquement contraignant pris par la personne, et que ce fait (faute, négligence, manquement) a causé un dommage, la responsabilité civile de l'auteur est engagée.

14. Seule une réglementation ou un engagement juridiquement contraignant peut conduire un opérateur à endosser une Obligation de Vigilance 🧩Comme cela est démontré d'une façon plus générale pour l'Obligation de Compliance📎!footnote-4211, dans laquelle les obligations spéciales de vigilance s'insèrent📎!footnote-4212, et dont le devoir de vigilance est la pointe avancée en ce qu'elle contribue à la maîtrise des risques systémiques📎!footnote-4213, ce qui élimine l'obligation probatoire pour celui qui agit contre l'entreprise de prouver le fait générateur est l'existence d'une obligation issue d'une réglementation particulière, soit très spécifique comme l'une de celles qui viennent d'être rappelée, soit celle plus générale du devoir de vigilance qui vise le cas particulier des chaines de valeur, soit issue d'un contrat ou d'un engagement juridiquement contraignant unilatéralement adoptée par l'entreprise elle-même📎!footnote-4214.

Cela correspond à de nombreuses hypothèses et les entreprises doivent supporter cela, notamment dans les implications probatoires ainsi produites📎!footnote-4215. Mais cela ne peut pas, d'un texte particulier à un texte particulier, d'un devoir propre aux chaines de valeur à un principe qui ne dépendrait plus de cette situation objective, ou d'un engagement voulu expressément par l'entreprise elle-même, contrer le principe premier de liberté. 

II. LE DEVOIR DE VIGILANCE, POINTE AVANCÉE DE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE EN CE QU'ELLE ASSUJETTIT L'ENTREPRISE EN MESURE DE CONTRIBUER A LA MAITRISE DE RISQUES SYSTÉMIQUES NÉS DE CE QU'ELLE A ELLE-MEME CONSTRUIT : LA CHAINE DE VALEUR

15. La chaine de valeur,  socle du devoir de vigilance🧩La loi de 2017 est construite sur une réalité d'organisation que mettent en place certaines entreprises ayant une puissance suffisante pour faire ce choix là : la mise en place de "chaines de valeur". Cette construction engendre des risques systémiques que ni les marchés ni les Etats ni le fonctionnement ordinaire des entreprises ne prennent en charge. Par une décision politique, le Législateur français est parti du constat de ces risques-là pour en imputation la charge de la gestion et de la prévention à la structure qui a créé cet espace objectif dans lequel se développent ces risques spécifiques. Cet espace spécifique qu'est la chaine de valeur est l'espace objectif du devoir de vigilance tandis que la mission de l'entreprise est la prise en charge des risques systémiques qui s'y développent, l'Autorité politique contraignant l'entreprise à gérer cet espace que celle-ci a créé en y intégrant la considération des Buts Monumentaux de la Compliance📎!footnote-4218 (A). Par la généralité de son Obligation et la généralité de l'espace sur lequel elle s'applique, à savoir la chaine de valeur, le devoir de vigilance apparaît comme la "pointe avancée" de l'Obligation de Compliance. Mais l'on ne peut davantage en déduire un principe générale de Vigilance d'où il résulterait que la responsabilité de l'entreprise assujettie par la Loi pourrait être engagée sans qu'il soit nécessaire de rapporter la preuve d'une faute, d'une négligence ou d'un manquement (B). En effet, cette nouvelle configuration, abstraite car l'on retrouve des chaines de valeur partout dès l'instant qu'il y a des entreprises puissantes et qui ont fait le choix de gestion de créer celles-ci, n'engendre pas pour autrui une obligation générale de prendre en charge tous les tiers concernés car il faudrait encore et toujours qu'il existe en Droit positif une obligation générale de ne pas nuire autrui, laquelle n'existe pas.

A. LES RISQUES SYSTÉMIQUES ISSUS DE CE QUE L'ENTREPRISE A ELLE-MEME CONSTRUIT, LA CHAINE DE VALEUR, IMPLIQUANT LEUR PRISE EN CHARGE PAR L'ENTREPRISE MAITRESSE

16. Retour sur la théorie de la firme : la première alternative entre marché et entreprise🧩En 1937, Coase proposa la Théorie de la Firme📎!footnote-4219 Il démontra que l'intégration que constitue l'entreprise est une institution du capitalisme pour économie des coûts de transaction dans le recours au marché, Coase ayant par la suite appliqué son esprit au coût que représente le Droit lui-même à travers l'applicabilité des règles de la responsabilité civile à une situation, l'opérateur économique pouvant choisir l'alternative Ex Ante du contrat d'assurance📎!footnote-4220. Ce recours au calcul coût/bénéfice est la base de toute l'analyse économique du Droit

17. Par la décision de construire des chaines de valeur, l'entreprise bâtit une nouvelle alternative au marché, différente de l'intégration par la structuration par l'entreprise🧩Comme cela fût montré par Porter📎!footnote-4221, la construction de chaines d'approvisionnements, de distribution, de licences, etc., ne correspondent pas à l'établissement de la structure très intégrée par laquelle l'on définissait traditionnellement l'entreprise, mais par une appréhension plus large de celle-ci, selon laquelle l'entreprise affecte des moyens d'organisation à un ensemble structuré de relations internes et externes à la qualité de laquelle les consommateurs sont attachés et qu'ils payent, ce à quoi correspond littéralement l'expression "chaines de valeur", puisque le prix final valorise cette organisation!footnote-4223.  

à la construction de filières dont la rigidité permet de les considérer comme stables dans leur organisation, les partenaires, les conditions financières, les localisations, etc., en s'abstrayant de la volatilité des marchés sans pour autant aller jusqu'à l'institutionnalisation impliquée par l'entreprise, notamment le salarié ou les actionnaires.

18. Le droit commun, voie nécessaire, efficace et suffisant pour la construction des chaines de valeur : droits des sociétés, droits général du contrat, droit des contrats spéciaux🧩Pendant longtemps, la souplesse et la puissance du Droit permit aux entreprises à la fois de grandir, la technique des chaines de valeur étant intégrée dans la théorie des grandes entreprises globales, sans être régulées, puisqu'elles n'avaient pas à être spécialement régulées, les groupes de société n'étant pas appréhendées en tant que telles, pas davantage que ne l'est l'intermaillage contractuel.

Ainsi le droit est à la fois la voie nécessaire pour la construction des chaines de valeur, qui ne peuvent s'établir que par des techniques sociétaires (notamment des holdings, des sociétés-mères, des filiales, etc.), des contrats qui ne sont spécialement réglementées (contrats notre entre les structures sociétaires impliquées dans la même chaine de valeur, contrats avec des prestataires divers, etc.)  et des contrats spéciaux (transport, location, distribution), ainsi que tous les contrats--cadres.

Les chaines de valeur son bâties pour refléter la complexité d'une structure que l'entreprise et ses partenaires veulent durable📎!footnote-4222, ce qui conduit à utiliser les branches du Droit d'une façon structurelles : le Droit des sociétés par nature, le Droit des contrats évoluant dans sa pratique par la construction de "contrats de régulation"📎!footnote-4224.

19. En l'état du Droit positif, les systèmes juridiques ne reçoivent pas la notion managérial de chaine de valeur dans les branches structurelles du Droit, pouvant y faire place dans des branches plus factuelles 🧩Le sujet plus fondamental demeure celui de la réception dans le système juridique de cette notion centrale en sciences de gestion📎!footnote-4226. Des travaux ont été menés📎!footnote-4225, les travaux préparatoires de la loi de 1987 s'y réfèrent expressément, mais la construction du système juridique en branches du Droit nommées rend assez difficile la réception. 

L'on observe que la construction des chaines de valeur se fait plutôt par des branches du Droit que l'on pourrait dire "structurelles" parce qu'elles visent à construire des organisant régissant le futur de ceux qui les structurent, comme le Droit des sociétés et le Droit des contrats, mais que l'existence même des chaines de valeur s'opère plutôt à travers des branches du Droit que l'on pourrait dire "factuelles", comme le Droit de la concurrence ou le Droit  de la responsabilité, à travers les relations de fait ainsi engendrées, ce qui suppose que les conditions d'application de l'un ou de l'autre soient réunies.

20. La situation de chaine de valeur tenue par l'entreprise maitresse unifie le souci environnemental, climatique, social et sociétal🧩Cette situation ainsi créée a conduit le Législateur français à établir une "responsabilité Ex Ante" qui lie maîtrise d'une organisation et obligation de détecter les risques. Le législateur a ainsi créé un cas d'ouverture spécifique qui associe Puissance, Pouvoir📎!footnote-4228 et Obligations structurelle et comportementale, ces deux obligations n'ayant pas le même niveau de contrainte pour l'entreprise assujettie📎!footnote-4227.

Si le régime de la responsabilité demeure inchangé, par ce cas d'ouverture légale qui reconnait la spécificité de la situation de fait qu'est la chaine de valeur donne une unicité au souci organisationnel que cela impute à l'entreprise maîtrise qu'il s'agisse de l'environnement, du climat, des relations d'investissements, des relations avec les fournisseurs, les travaux, voire les relations sociétales. L'analyse qui est souvent faite de la Compliance comme une "managérialisation du Droit", ou comme une "privatisation de la Régulation", conduit à assujettir les entreprises à prendre en charge des soucis même si elles ne veulent pas les assumer. C'est en cela que la CSRD, directive sur l'information, se détache de la CS3D, direction sur l'action.

B. DE LA MISSION DE L'ENTREPRISE PUISSANTE DE GÉRER LES RISQUES SYSTÉMIQUES DANS LA CHAINE DE VALEUR, L'IMPOSSIBILITÉ DE DÉDUIRE  UN PRINCIPE GÉNÉRAL DE VEILLER SUR AUTRUI 

21. Si l'entreprise ne choisit pas de s'engager d'une façon contraignante au-delà de ce qu'exige les lois spéciales et les textes sur l'information, aucun principe ne la contraint 🧩Pour passer de l'obligation générale d'information à une obligation générale d'action, alors que la loi n'oblige les entreprises à agir que sur des points précis, il faudrait que l'entreprise exprime sa volonté de le faire, par des "engagements", et des "engagements juridiquement contraignants". L'on peut le regretter comme le fait David Cabrelli qui voudrait une responsabilité automatique, c'est-à-dire la création d'une garantie📎!footnote-4240, l'on peut l'approuver si l'on revient au principe premier de liberté qui implique l'engagement d'une responsabilité s'il y a manquement, dommage et lieu de causalité!footnote-4241, mais le Droit positif est celui-là.

22. Les contours du cercle juridiquement contraignant rappelés par l'arrêt Shell du 12 novembre 2024  🧩En effet, comme cela est développé dans deux contributions, A quoi engagent les engagements ?📎!footnote-4229, et Compliance, Vigilance et Responsabilité civile : mettre en ordre et raison garder📎!footnote-4230, les entreprises sont juridiquement contraintes par les lois et règlements qui les assujettissent, par les contrats, par les résolutions sociétaires et les jugements qui engagent leur responsabilité. Cela, mais pas plus que cela, notamment parce que malgré l'importance de l'éthique, elle ne se confond pas avec le Droit📎!footnote-4231.

C'est pourquoi la Cour d'appel de La Haye, dans l'affaire dite Shell, a informé le jugement, fameux, dit Shell, par lequel ce groupe avait été condamné à contribuer dans un calendrier précis et pour l'obtention d'un résultat précis, à la lutte contre le changement climatique néfaste. La Cour n'a pas suivi les juges de première instance parce que les textes de droit international public n'ont pas d'effets contraignants directs sur les entreprises et que, s'il est exact que des engagements spontanés de celles-ci ont pour effet de contraindre le groupe c'est selon une ampleur, des modalités et un calendrier dont il est maître.

23. L'unicité de l'Obligation de Vigilance puise dans l'unicité de l'Obligation de Compliance🧩L'obligation de vigilance ne trouve son unité que parce qu'elle se déploie dans des systèmes objectifs que sont soit les secteurs soit les chaines de valeurs, des Autorités politiques et publiques confiant aux opérateurs qui sont en position dans ces secteurs ou dans ces chaines de valeur la mission de contribuer la réalisation de buts monumentaux, que sont notamment la durabilité, et dans la conception européenne du Droit de la Compliance dont la Vigilance européenne est la pointe avancée, la préservation voire le déploiement des droits humains.

La Vigilance est ainsi la "pointe avancée" de la Compliance📎!footnote-4232, rendant plus visible l'ambition européenne, aussi bien dans la CS3D📎!footnote-4233, offrant un déploiement d'un type nouveau à l'obligation d'information, la CSRD ayant ainsi une articulation nouvelle dans le Droit européen que l'on ne trouve pas dans les autres systèmes juridiques📎!footnote-4234,

24. Le régime de l'Obligation de Vigilance permet d'anticiper sur la place du Juge dans la pratique de l'Obligation de Compliance🧩Comme l'Obligation de Compliance, l'Obligation de Vigilance constitue une obligation systémique. Mais ce qui est remarquable et permet d'anticiper sur ce que sera le sort juridique de l'Obligation de Compliance, tient au fait que l'on a souvent présenté, à tort, le mécanisme de compliance comme ce qui allait permettre aux grandes entreprises de se passer des juges en "se conformant à la réglementation"📎!footnote-4235.  

En tout cas, nul ne conteste la place que le Juge occupe dans la mise en application de l'Obligation de Vigilance. Cela permet en premier lieu de mieux admettre en anticiper la place que le Juge occupe et occupera dans l'Obligation de Compliance elle-même📎!footnote-4236. Cela permet en second lieu, parce que la Vigilance est la part totale de l'Obligation de Compliance, laquelle est une obligation, de comprendre que le contentieux de la Vigilance est un "contentieux systémique"📎!footnote-4237 et qu'il est essentiel de le traiter comme tel.

III. LA VIGILANCE, PART TOTALE DE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE EN CE QU'ELLE ENGENDRE UN CONTENTIEUX SYSTEMIQUE RENOUVELANT L'OFFICE DU JUGE

25. L'Obligation de Vigilance, obligation placée expressément sous la garde du juge🧩L'obligation de vigilance est ouvertement sous la garde du juge puisque les textes eux-mêmes décrivent la façon dont celui-ci peut et doit être saisi, le législateur ayant mis imposé une solution plus radicale sur la question de la compétence juridictionnelle si la dispute est fondée sur le plan de vigilance.

C'est un rôle difficile car il doit se garder de se transformer en organe politique ou/et de se substituer à l'entreprise, auteure du plan de vigilance. Cette immixtion lui est pourtant demandée par des parties au litige qui se présentent comme porteuses de l'intérêt des systèmes, via par exemple les générations futures, voire de l'intérêt général, ce qui a été récusé par l'arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 9 avril 2024📎!footnote-4265, au nom de "l'effectivité" de la loi📎!footnote-4266, ce qui revient à donner à ce terme, central en Droit de la Compliance, un autre sens que celui qui consiste précisément à faire peser sur l'entreprise l'exécution de l'Obligation.

26. Le contentieux de la Vigilance, contentieux de nature systémique🧩L'obligation de vigilance trouve son unité parce que la mise en oeuvre de cette obligation légale préserver la solidité d'une part des systèmes que constituent les secteurs et les chaines de valeur et d'autre part légitime la puissance des entreprises qui s'y déploient, voire les y construits : la nature systémique de l'Obligation de Vigilance se traduit, comme pour l'Obligation de Compliance, dans un contentieux systémique. Le Législateur avait voulu y répondre par la compétence donnée au Tribunal judiciaire de Paris, mais le dispositif légal ne pouvait conduire à une compétence spéciale et non à une compétence exclusive  (A). La nature systémique de ce contentieux doit donc être appréhendée au-delà de ce Tribunal car d'autres juges vont en en connaître.  Cette nature prégnante a impliqué la formation de chambres spécialisés parce que, dans ce cadre ou devant des formations de droit commun car la compétence spéciale du Tribunal judiciaire de Paris n'épuise pas les compétence des autres juridictions en matière d'Obligation de Vigilance. Il faudrait donc que les "systèmes impliqués" soient d'une façon ou d'une autre "présents", ce qui conduit à pratiquer différemment, et donc à concevoir différemment, la procédure et l'office du Juge (B). 

A. NAISSANCE DU CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE DE LA VIGILANCE, SUITE DU CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE DE LA RÉGULATION PUIS DE LA COMPLIANCE

27. La compétence spéciale du Tribunal judiciaire de Paris sur le Plan de Vigilance ne peut épuiser les compétences juridictionnelles🧩L'Obligation de Vigilance est la part totale de l'Obligation de Compliance en ce qu'elle est Ex Ante : le "plan" est donc dans son essence même📎!footnote-4238. Les techniques de Compliance impliquent toujours des plans et le "plan de vigilance" de la loi de 2017 n'est que la reprise du dispositif de Compliance mis en place par la loi dite "Sapin 2" pour que l'entreprise assujettie participe à la lutte contre la corruption.

L'innovation de la loi  de 2017 a été d'insérer le Juge dans le mécanisme en prévoyant sa saisine après une mise en demeure n'ayant pas selon la partie prenant donnant satisfaction. La jurisprudence avait estimé que ce juge pouvait être aussi bien le Tribunal de commerce que le Tribunal judiciaire📎!footnote-4239, en partant de ce qu'est le plan de vigilance, c'est-à-dire un acte de gestion, le plan étant publié dans le rapport de gestion, qui s'adresse aussi à des parties prenantes civiles, ce qui justifie la qualification d'acte mixte.

Le Législateur a recouvert de sa volonté ce qui était à la fois un raisonnement et une qualification. Quelles que soient ses raisons, l'absence de ratio legis ne pouvait pas donner de bons résultats, car il n'est pas possible de rassembler toute la substance du contentieux de la Vigilance devant un seul Tribunal.

28. Le maintien des compétences ordinaires pour les actions qui ne sont pas "fondées sur le plan de vigilance" 🧩En effet, il faut mais il suffit que la question de l'Obligation de Vigilance ne soit pas principale mais accessoire à un litige qui porte principalement sur une question par exemple de résolution du contrat ou de droit de la concurrence ou de propriété intellectuelle, etc. En premier lieu, imagine-t-on que le Tribunal judiciaire de Paris devrait connaître par l'accessoire d'un plan de vigilance tous ces litiges principaux ? En second lieu, ces litiges principaux peuvent relever eux-mêmes d'une compétence exclusive, soit ratione materiae soit ratione loci, voire concerner une obligation de vigilance qui vise l'Administration, ce qui renvoie alors à la dualité des ordres de juridictions. 

Il convient donc, comme cela fut notamment proposé par le Haut Conseiller François Ancel📎!footnote-4242, de reprendre la lettre même des articles ... du Code de commerce qui attribue compétence au Tribunal judiciaire de Paris pour les "actions fondées sur le plan de vigilance" et admettre que les actions fondées sur une situations impliquant une Obligation de Vigilance ou donnant lieu à des allégations ou à des prétentions la visant continuent d'être portées devant leur juge ordinaire. 

29. Les heurts procéduraux inévitables et leurs solutions formelles🧩Cela implique que dans un litige sur l'Obligation de Vigilance, s'il faut que soit tranchée d'une façon nécessaire un point litigieux entre les parties sur un Plan de Vigilance, la juridiction saisie de l'entier litige devra prononcer un sursis à statuer. Cette solution procédurale formelle suppose une articulation efficace entre les juridictions pour que, par exemple, la juridiction consulaire ou prud'homale saisie d'un litige contractuel impliquant des stipulations qui se réfèrent à un Plan de Vigilance dont la conformité est en soi contestée puisse renvoyer cette question au plus vite.

30. Les heurts procéduraux inévitables et leurs solutions informelles🧩Dans ce contentieux émergent📎!footnote-4243, des innovations procédurales seraient bienvenues, comme l'avaient suggéré les Etats Généraux de la Justice qui avaient conçu les Tribunaux de l'Activité Économique comme pouvant réunir à la fois le contentieux commercial et le contentieux civil : revenant à l'esprit de la solution prétorienne du 15 décembre 2021, une task force commune aux juridictions principalement concernées pourrait travailler en amont avant que les litiges ne soient portés devant l'une et/ou l'autre des juridictions, afin de fluidifier par avance les rapports processuels entre les parties et entre les juridictions concernées pour bâtir en amont la cohérence prétorienne future.

31. Le besoin pratique impérieux d'une doctrine institutionnelle commune aux juridictions impliquées🧩Plus encore, comme François Ancel l'a montré à propos de l'Obligation de Compliance📎!footnote-4244, les juges et juridictions doivent établir une "politique jurisprudentielle" pour que les parties concernées, aussi bien les entreprises assujetties que les parties prenantes concernées, présentes dans les cercles d'auditoire concentriques qui entourent juges et juridictions, sachent les lignes directrices des décisions à venir.

Cette doctrine institutionnelle, si puissante aux Etats-Unis où exemple pourrait être pris📎!footnote-4245, pourrait être élaborée en commun entre les juridictions principalement concernées par l'Obligation de Vigilance, notamment le Tribunal judiciaire de Paris, le Tribunal de commerce de Paris, le Tribunal judiciaire de Nanterre, le Tribunal de commerce de Nanterre, la Cour d'appel de Paris, la Cour de cassation, l'Observatoire des litiges pouvant jouer un rôle pertinent dans un tel processus📎!footnote-4246.

Parce que la Vigilance est à penser et à pratiquer dans le prolongement de la Compliance et de la Régulation, laquelle transcende la distinction du Droit public et du Droit privé, cette construction d'une doctrine institutionnelle doit associer les juridictions administratives📎!footnote-4257, tandis que l'importance des secteurs et des chaines de valeurs, alors même que la notion de souveraineté demeure centrale📎!footnote-4258, incite à y associer étroitement les juridictions non seulement européennes mais encore relevant d'autres espaces économiques et politiques.

B. PROCÉDURE ET OFFICE DU JUGE ADÉQUATS DANS LE CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE DE LA VIGILANCE POUR QUE LES SYSTEMES IMPLIQUÉS SOIENT PRÉSENTS

32. Définition du Contentieux Systémique et pertinence de la distinction entre les parties au litige et les parties à l'instance🧩Comme dans les contentieux autour de l'Obligation de Compliance dont l'Obligation de Vigilance reprend l'ensemble des caractéristiques dans des secteurs ou dans les chaines de valeur, étant ainsi sa part totale, l'objet du contentieux est le bon fonctionnement présents et  des systèmes📎!footnote-4247. 

Il y a donc en premier lieu le litige entre les 2 parties, par exemple le demandeur qui sera un individu, une association, un syndicat, etc. et le défendeur, qui sera une entreprise assujettie par la loi à une Obligation de Vigilance ou qui se sera engagée à une Obligation de Vigilance la rendant débitrice.  Mais parce que le Droit de la Vigilance n'est lui-même que la pointe avancée du Droit de la Compliance qui lui-même prolonge le Droit de la Régulation📎!footnote-4248, l'objet est le bon fonctionnement des systèmes (bancaire, financier, numérique, énergétique, climatique, sanitaire, etc.).

Il faut donc que les systèmes impliqués et les intérêts qui leur sont propres, le premier de leurs intérêts étant de ne pas disparaître - ce que le principe de Durabilité exprime pour chacun d'entre eux, soient représentés dans le procès, soit à travers les parties au litige, soit dans l'instance. Le Droit processuel a distingué dans le procès les personnes qui y sont présentes parce qu'elles formulent une demande, étant donc parties au litige, et les personnes qui y sont présentes, parce qu'elles ont quelque chose à exprimer au nom d'un intérêt à prendre en considération, intérêt allant au-delà de leur intérêt propre.

Ces parties à l'instance ont vocation à avoir une grande place dans un Contentieux Systémique car l'intérêt des systèmes doit s'exprimer, être expliqué, être pris en considération, par l'autre partie et par le juge lui-même. Elles permettent aux systèmes, qui peuvent être nombreux et dont les intérêts peuvent ne pas toujours converger, d'être présent dans le Contentieux de l'Obligation de Vigilance.

33. L'intérêt et la qualité des parties au litige, notamment par rapport à la mise en demeure 🧩Cette dimension systémique n'écarte pas les principes de la procédure civile, notamment les critères de l'intérêt et de la qualité à agir requis des demandeurs et des défendeurs. Comme l'a remarquablement posé la Cour d'appel de Paris dans ses arrêts du 18 juin 2024📎!footnote-4249, la personne qui saisit le juge  contre l'entreprise au titre du Plan de Vigilance adopté par celle-ci doit avoir un intérêt à le faire,  intérêt concret et particulier, par exemple par ce qu'elle appartient à la population protégée par ce Plan sans qu'il soit nécessaire qu'elle ait participé à la phase préalable de la mise en demeure📎!footnote-4250.

Cette autonomie entre la définition de l'aptitude à être partie processuelle et l'aptitude à prendre part au processus d'élaboration du Plan, élaboration dont la mise en demeure fait partie, montre que si l'élaboration du plan est construite sur un dialogue que l'entreprise, auteur de celui-ci, doit avoir avec les parties concernées📎!footnote-4251, le procès qui peut s'ouvrir demeure gouverné par ses règles propres.

34. La qualité des parties à l'instance🧩Dans ce procès autour de l'Obligation de Vigilance à laquelle l'entreprise est assujettie, pour trouver des solutions adéquates📎!footnote-4252, il faut que des personnes participent à l'instance alors qu'elles n'ont pas d'intérêt particulier à faire valoir pour articuler une prétention en soutien d'une demande particulier. Il s'agit donc dans un procès, souvent largement suivi par les médias, voire les réseaux sociaux, d'écouter des voix qui exposent le fonctionnement et l'intérêt des systèmes, ces voix n'étant pas forcément concordantes.

35. La pertinence de la participation du Ministère public dans l'instance 🧩Dans ce contentieux civil, c'est le Ministère public qui a vocation à être la plus naturelle partie à l'instance, parce que le Parquet a pour mission d'exprimer l'intérêt présent et futur des systèmes par les avis qu'il formule📎!footnote-4253. Il serait judicieux que les Tribunaux demande d'une façon systématique l'avis du parquet, celui des parquets spécialisés, notamment celui du Parquet européen, pouvant éclairer le Tribunal. L'on pourrait encourager le Ministère public à faire usage de l'article 421 du Code de procédure civile📎!footnote-4254, devenant alors partie objective au litige, s'il estime que l'intérêt d'un système est très directement en cause

36. La pertinence des amici curiae dans l'instance 🧩D'une façon plus souple et à la main du Juge, la procédure la plus fidèle à ce qu'est ce Contentieux Systémique de l'Obligation de Vigilance est de recourir à des Amici curiae, comme cela y fût procédé dans la procédure ayant abouti au jugement du 28 février 2023, Amis de la terre et autres c/ TotalEnergie📎!footnote-4255. Le recours à des Amici curiae est une mesure d'instruction ordinaire📎!footnote-4256, Les Autorités de régulation et de supervision, les centres de recherches, les universitaires, les associations professionnelles, etc. ont vocation à être sollicités à ce titre. Il est plus prudent de laisser au tribunal le pouvoir de convier les amici curiae et de ne pas adopter le système américain où chacun peut venir devant le juge à ce titre.

37. Le modèle motulskien d'une procédure construite autour d'un débat mais demeurant dirigée par le Juge 🧩En raison de cet intérêt propre qu'est l'intérêt du système, la conception pratique qui est la plus adéquate pour ce type de contentieux sans qu'il soit besoin d'adopter des textes spécifiques est d'en avoir une conception motulskienne, c'est-à-dire une procédure dans laquelle le débat est central, parce qu'il éclaire le juge, qu'elle repose sur le respect des droits de la défense lesquels relèvent du Droit naturel, la procédure quelle qu'elle soit et quelle que soit la nature de la règle de droit applicable demeurant sous la maîtrise du Juge, l'impartialité ne signifiant en rien la passivité.

Les 3 volumes des Ecrits de Motulsky sont d'une grande actualité car non seulement les démonstrations des écrits de Procédure sont à prendre, mais encore celle du DIP car les contentieux de la Vigilance ne peuvent être enfermés dans le Droit français puisque les chaines de valeur ne le sont pas, mais encore celle de l'Arbitrage, puisque c'est ce modèle d'organisation qui est le plus adéquat. 

38. L'ébauche du système probatoire de la Vigilance 🧩L'un des chantiers du contentieux systémique de la Vigilance est celui de la preuve. Il est entre les mains des parties, qui forment notamment des actions in futurum aussi bien devant les juges de droit commun que devant les chambres spécialisées, la question de la charge de la preuve dépendant de la définition même de ce qu'est l'Obligation de Vigilance, laquelle dépend de la définition de l'Obligation de Compliance. Le caractère trop incertain de ces définitions produit d'un côté des prétentions probatoires exagérées de la part des demandeurs qui arguent de l'existence d'un "droit à la preuve" supposant des obligations de résultat qui n'existent pas et de l'autre côté des résistances probatoires exagérée de la part des entreprises défenderesses qui pensent que ce sont des procédures de sanction (alors qu'il s'agit d'un contentieux civil) et que l'inaction probatoire pourrait être adéquate. Les juges doivent inculquer l'équilibre probatoire, et cela relève autant de l'exercice pédagogique que de la création jurisprudentielle.

39. La motivation, Premier Principe en ce que la Vigilance est la pointe avancée de l'Obligation de Compliance, avant tout Obligation probatoire 🧩D'une façon plus générale, le jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Paris le 28 février 2023 ayant été exemplaire de cela, la motivation permet de faire comprendre, de partager, de justifier.  C'est pourquoi en premier lieu l'activité contentieuse n'est pas pathologique en ce qu'elle va permettre à l'ensemble des parties prenantes, des secteurs et des opérateurs des espaces concernés, de maîtriser le plus rapidement possible les principes. C'est aussi pour cela que le fonctionnement non-hiérarchique des juridictions serait plus efficace, un dialogue, y compris informel, permettant une élaboration plus rapide et sûre de ces principes qui "motivent", c'est-à-dire qui justifient l'ensemble des obligations techniques de vigilance. C'est aussi en cela en troisième lieu que le Droit processuel doit être considéré comme le "prototype" de l'Obligation de Vigilance📎!footnote-4259, puisque l'entreprise, qui est la seule auteure du Plan de Vigilance doit l'exprimer d'une façon claire, accessible, justifiée, c'est-à-dire le motiver.

40. Le contradictoire, Premier Principe du contentieux systémique de la Vigilance - marque en amont de l'élaboration du Plan, dans une  entreprise juridictionnalisée🧩En outre, le principe du contradictoire s'applique dans ce contentieux comme dans tout autre📎!footnote-4260. Mais en premier lieu, la dimension heuristique du contradictoire va être plus puissant car il s'agira non seulement de neutraliser le biais naturel des récits construits par les parties au litige qui élaborent ceux-ci afin d'obtenir satisfaction à leur demande mais encore de profiter d'un débat plus neutre entre des parties à l'instance qui ne formulent pas de prétentions. L'on se rapproche ici de l'organisation procédurale que le Droit américain organise autour des expertises qui sont mises en discussion, y compris à l'oral, y compris en cross-examination.

En second lieu et en amont, si l'entreprise est la seule auteure du Plan de vigilance, la loi et la nature des choses implique que l'adoption de ce Plan ait été précédée d'une invitation des parties prenantes à exprimer leurs intérêts, ce qui exprime la prégnance de ce principe dès ce stade. En outre, parce que, comme l'impose expressément la CS3D ,l'entreprise doit traiter les plaintes qui sont formulées auprès d'elle, cette juridictionnalisation exigée par le Droit inclut le respect du contradictoire📎!footnote-4261.

41. La médiation, technique première puisque solution de remédiation, intégrée dans les Outils de Compliance, sous l'ombre portée du Juge🧩Par ailleurs, l'Obligation de Vigilance, comme l'Obligation de Compliance, vise à trouver des solutions pour faire en sorte que les systèmes objectifs mis en place (secteurs ou chaines de valeur) soient solides, durables, et humainement satisfaisants. C'est pourquoi les remédiations sont un outils de compliance toujours privilégiés, comme les ajustements ou modifications des Plans sont toujours privilégiés, au besoin via une mise en demeure, avant que la divergence des intérêts ne se transforme en litige. C'est pourquoi la médiation est l'une des techniques procédurales la plus en phase avec l'esprit même de l'Obligation de Vigilance📎!footnote-4262.

42. L'enjeu de l'office Ex Ante du juge🧩Enfin, le juge lui-même doit concevoir lui-même son office non plus seulement en appréhendant le passé mais encore en appréhendant l'avenir, puisque la question qui lui est posée est celle de conforter, voire de sauver, la solidité de systèmes ou de chaines de valeur. Même si le rapprochement n'est pas souvent fait, c'est le juge des procédures collectives qui est sans doute le plus familier avec cet office-là📎!footnote-4263, cherchant à préserver l'avenir de l'entreprise en difficulté, dans le souci des parties prenantes internes et externes.

43. Le grand enjeu : la juste place du juge de la Vigilance, qui ne peut être un organe politique mais qui doit trouver des solutions pour conforter la durabilité des systèmes🧩D'une façon plus générale, les juridictions doivent réfléchir à l'office qui est requis d'elles pour ne pas se transformer en organe politique générale en inventant des principes généraux qui n'existent pas en Droit positif, comme une Obligation générale de ne pas nuire à autrui, ce que seul le Législateur peut imposer si cela correspond à sa vision politique, ni en organe politique particulier, le juge ne pouvant se substituer aux organes sociétaires de l'entreprise. 

Cela fût posé par le jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Paris dans le jugement du 5 décembre 2023, dit La Poste📎!footnote-4264, comme cela a été posé par la Cour d'appel de La Haye dans l'arrêt du 12 novembre 2024, dit Shell. 

C'est pourtant en considération de la durabilité des systèmes et pour trouver des solutions incitant au dialogues et rappelant aux entreprises leur obligation probatoire que le Juge doit suivre l'évolution d'un office moins centré sur le passé et les sanctions pour un office qui, sans déposséder les parties, ni les demandeurs ni les défendeurs, aident les systèmes à endurer les temps incertains qui viennent. Sans doute la conception même que Motulsky, qui avait connu des temps très incertains, avait de l'office du Juge.