🎤 La compliance en entreprise : aspects théoriques et pratiques, in🧮L'ingénierie notariale

Préalable : distinction et articulation entre la "conformité" et "compliance".

De l'opposition au rapport entre la Branche et l'Outil.

Le "Certificat de conformité", un outil performant au service du Droit de la Compliance, nouvelle branche du Droit.

I. L'AMPLEUR DES PRATIQUES DE COMPLIANCE DANS LES ENTREPRISES

Le « Droit de la compliance » est une branche du droit encore inconnue, un exposé de ces principales caractéristiques (« théorie ») permettant de maîtriser et d’exploiter sa « pratique », notamment les avantages qu’une entreprise peut en tirer et pas seulement la gestion des contraintes, à travers les nouvelles dispositions telles que les lois dites « Sapin 2 », « Vigilance » et « Lanceurs d’alerte ».

Il est plus judicieux de partir de la "pratique".

Celle-ci a trois sources : les textes, les décisions et le droit souple produit directement par les entreprises ainsi que par les professions qui les accompagnent. Le résultat produit est d'une ampleur considérable.

A. L'ampleur des textes

Celle-ci est composée d'une part de ces textes de loi si nombreux, si changeants et si compliqués qu'on les désigne aujourd'hui le plus souvent comme de la réglementation ..., en ajoutant aussitôt qu'on ne vaudrait pas se contenter de connaître que le Droit français, mais aussi le Droit de l'Union européenne, et sans doute avant tout le Droit américain, le Droit de la Compliance étant né aux Etats-Unis.

Le Droit de la Compliance impacte directement les entreprises par les lois dites "Sapin 2", "Vigilance" ou "Lancement d'alerte".

1. La diversité des textes

2. L'unicité des buts poursuivis par les textes

B. L'ampleur des décisions des Régulateurs et des Juridictions

D'ailleurs la pratique est composée d'autre part non seulement des textes mais encore des condamnations retentissantes, par des juges et par des Autorités de régulation qui interviennent dans tous les secteurs : secteur bancaire, secteur financier, secteur des télécommunications, secteur pharmaceutique, etc. Au-delà des secteurs, le Droit de la compliance apparaît comme la seule solution pour ce qui n'est pas sectoriel, comme le numérique, le climatique ou la protection des droits essentiels des êtres humains.

1. Les décisions Ex Ante des Régulateurs et les décisions Ex Post des Juridictions

2. Le dépassement de cette distinction

C. L'ampleur du droit souple émis par les entreprises et par les professions

En outre, aux décisions retentissantes en ces multiples matières s'ajoutent le droit souple ou spontané pris par les entreprises elles-mêmes, par les chartes, standards de comportements ou engagements éthiques, la Compliance ayant de nombreux points de contact avec la raison d'être et la RSE.

L'on est donc vite incapable d'avoir une vision d'ensemble de la pratique du Droit de la Compliance dans les entreprises, et c'est sans doute pour cela que beaucoup estiment que la Compliance a vocation à être traitée par des algorithmes, car seules les machines pourraient traiter une telle "masse réglementaire", et en "prédire" l'évolution ....

Si l'on veut que la Compliance demeure "humaniste", que les entreprises soient le relais de cet humanisme, que les professionnels soient eux-mêmes le relais de cet humanisme, il faut alors y comprendre quelque chose : c'est l'enjeu de ce qui est parfois appelé la "théorie de la Compliance", mais qui est simplement la construction d'une nouvelle branche du Droit : le Droit de la Compliance.

1. Les structures et les comportements pour assurer l'effectivité de l'outil de conformité

2. Les structures et les comportements pour assurer l'efficacité du Droit de la Compliance

II. LA CONSTRUCTION DU DROIT DE LA COMPLIANCE, POUR DONNER DU SENS AUX PRATIQUES DE COMPLIANCE DANS LES ENTREPRISES

Ne serait-ce que pour être maîtrisable, le Droit de la compliance comme ensemble de dispositifs juridiques doit avoir un sens commun. Il peut être dans l'obéissance à toute la réglementation applicable à l'entreprise, auquel cas il est un instrument totalitaire et le rôle des professions juridiques doit être de s'y opposer. Il peut aussi être dans des "Buts Monumentaux" fixés par les Autorités politiques et publiques, légitimes à fixer les principes dans les systèmes économiques et financiers et à demander aux entreprises de les concrétiser, aidés par les professions.

A. Donner du sens à la pratique par la détermination politique de Buts Monumentaux négatifs et positifs

Pour donner du sens au Droit de la Compliance, le rendre compréhensible et conserver en son sein la part d'humanité dont le Droit et les professions qui servent celui-ci doivent demeurer gardiens, il faut définir le Droit de la Compliance par ses "Buts Monumentaux".

Il existe des Buts Monumentaux "négatifs", visant à exclure en Ex Ante que des événements négatifs systémiques, par exemple l'effondrement des systèmes ou les discours de haine, n'adviennent.

Il existe des Buts Monumentaux "positifs" visant à obtenir en Ex Ante que des évènements systémiques, par exemple l'égalité effective entre les êtres humains, adviennent.

Ce sont ces "Buts Monumentaux", poursuivis en Ex Ante, qui engendrent toutes les règles d'application et d'interprétation au Droit de la Compliance qui, dans le prolongement du Droit de la Régulation est une branche du Droit téléologique.

1. Les entreprises et les "Buts monumentaux négatifs"

2. Les entreprises et les "Buts monumentaux positifs

B. Faire confluer les entreprises de force ou de gré pour atteindre les Buts Monumentaux définissant le Droit de la Compliance

Si les Buts Monumentaux sont fixés par les Autorités politiques et publiques, notamment lorsque la Régulation s'épuise faute de pouvoir déterminer un "secteur", le Droit de la Compliance reprend le relais en matière numérique et climatique, ce sont les entreprises qui sont en charge de concrétiser ses buts.

C'est pourquoi le Droit des données est "confié" aux entreprises, depuis de nombreuses années, les Autorités publiques jouant un rôle de Superviseur de celles-ci.

Les entreprises peuvent être contraintes, parce que les Autorités publiques estiment qu'elles sont les entités "en position" d'agir, car elles sont les "opérateurs cruciaux" pour atteindre ces buts sans être limitées par un territoire, mais elles peuvent aussi adhérer à ces Buts Monumentaux, parce que cela correspond à leur Raison d'Etre.

Le Droit de la Compliance exprime alors une Alliance entre les Autorités publiques et les Opérateurs cruciaux privés.

C. Le rôle des professionnels et des professions dans la nouvelle branche du Droit de la Compliance

1. Le rôle des professions dans l'outil de la Conformité

2. Le rôle des professions dans la branche du Droit de la Compliance Il en est de même pour les professions.

3. Le Notariat, "opérateur crucial" du Droit de la Compliance et de ses outils

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Quelques ouvrages pour aller plus loin :

📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2022

📕Les outils de la Compliance, 2021

📓L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, 2019

📕Pour une Europe de la Compliance, 2019