🚧L’obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut

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► Référence générale : M.-A. Frison-Roche, L’obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut, document de travail, juin 2023.

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à une intervention dans la première journée du colloque coorganisé , Compliance : Obligation, devoir, pouvoir, culture, le 13 juin 2023.

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📝 Ce document de travail est également la base de l'article qui sera publié dans les ouvrages :

📕L'obligation de compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance

📘Compliance Obligation, dans la collection 📚Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : Parce que le Droit de la Compliance concerne des enjeux systémiques et gère des risques de très grande ampleur, il justifie l'usage de moyens à la fois gigantesques et choisis pour leur "efficacité", notamment les algorithmes qui traitent et produisent de l'information. Mais à confondre la partie et le tout, l'outil qu'est la "conformité" avec la branche du Droit qu'est la Compliance, l'on engendre un grand danger pour les sociétés.

En effet la conformité si elle devait rendre compte de l'ensemble des dispositifs qui conduit les destinataires de la "réglementation applicable" à l'intérioriser, à la rendre effective et à donner à voir cela, alors cela serait une voie, voire une amplification d'une "machine à consentir", et cela il faut l'exclure (I). Non pas que cela ne puisse fonctionner ainsi mais cela renvoie à des systèmes politiques, économiques et juridiques où la Volonté des maîtres est servie par le consentement des êtres humains, le Droit ayant donné au consentement son autonomie par rapport à la volonté, ce qui doit être exclu. L'exclusion de cette autonomie est un enjeu probatoire majeure, notamment dans l'organisation des charges de preuve.

Doit être ainsi préservée la volonté des êtres humains qui vivent dans les systèmes, préservation qui est l'objectif des Lois et qui est confiée par le Droit de la compliance aux entreprises même qui pourraient la broyer, la puissance des entreprises devant être utilisée par celles-ci en sens contraire, selon le mécanisme de la responsabilité Ex Ante.

Pour parvenir à cela, la Loi doit accroître sa prétention à exprimer la "Volonté générale" en se dégageant du territoire, dans une nouvelle conception de la souveraineté. Cette Volonté générale globale qui se soucie au-delà des sujets de droit relevant du système juridique local va contraindre les maîtres des nouveaux espaces que sont notamment les espaces numériques et les chaînes de valeur (II). La hiérarchie des volontés se distribue selon la définition même du Droit de la Compliance : les Législateurs et les Autorités publiques fixent les Buts Monumentaux tandis que les entreprises assujetties fixent les moyens. Ainsi, le Droit de la Compliance ayant pour objet l'avenir (Buts monumentaux négatifs et Buts monumentaux positifs), les entreprises prêtent leur puissance et ne peuvent s'approprier le futur. 

C'est le défi relevé par le Droit de la Compliance. Mais l'on sait bien d'une part que cette distinction entre les moyens et les fins est poreuse, la compliance by design l'illustrant. En outre, les entreprises sont des sujets de droit qui peuvent elles-aussi exprimer une volonté et si les êtres humains ne doivent pas être robotisés, les groupes de personnes qui constituent les entreprises et entrent dans le commerce juridique par la personne n'ont pas non plus à abdiquer toute volonté et à seulement consentir à leur seule obligation légale. Dès lors, si elles sont obligées à consentir, elles peuvent aussi s'obliger et obliger leurs débiteurs : obligations sur obligations vaut (III).

Cela peut paraître simple : la volonté de l'entreprise ne peut aller contre la volonté du Législateur, elle peut répéter la volonté du Législateur, elle peut aller au-delà de celle-ci.

Mais cela pose immédiatement des questions, que le Juge aura à connaître. En effet, il est rare que l'opposition soit nette et frontale. Il est rare que la répétition soit mot à mot ou sanctionnée de la même façon ou dans le même espace. Et si l'entreprise va au-delà de la loi, est-ce encore la respecter mais non pas s'approprier l'édiction sur un espace laissé blanc des Buts Monumentaux qui sont l'espace politique ? Lorsqu'il y a dialogue, ce sont justes des sujets de réflexions. Lorsqu'il y a un litige, ce sont des prétentions auxquelles le Juge doit apporter des réponses en Droit.

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️