Aug. 10, 2021

Publications

🚧 The role of the judge in compliance law

by Marie-Anne Frison-Roche

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RĂ©fĂ©rence complĂšte : Frison-Roche, M.-A., Le rĂŽle du juge dans le Droit de la Compliance,  document de travail, aout 2021.

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đŸŽ€ ce document de travail a Ă©tĂ© Ă©laborĂ© pour prĂ©parer quelques Ă©lĂ©ments de l'intervention d'ouverture dans le colloque Quels juges pour la Compliance? , se tenant Ă  l'UniversitĂ© Paris-Dauphine le 23 septembre 2021 et pour constituer la base d'un 📝article :

📕 cet article sera publiĂ© dans sa version française dans l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliancedans la collection đŸ“šRĂ©gulations & Compliance

 đŸ“˜  dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Jurisdictionalisationdans  la collection đŸ“šCompliance & Regulation

Pourquoi les juges ne seraient-ils pas présents dans le Droit de la Compliance, puisqu'ils sont partout ?

L'on se plaint certes de cette omniprĂ©sence, du fait d'un fonctionnement Ă©conomique et social "amĂ©ricanisĂ©", l'amĂ©ricanisation du Droit📎!footnote-2126 amenant avec elle ce personnage qui, comme aux Etats-Unis, devient donc en Europe continentale omniprĂ©sent. Puisqu'on dit si souvent que le Droit de la Compliance viendrait des Etats-Unis đŸ“Ž!footnote-2127, ne voyant pas le pilier que la Compliance constitue pour la construction d'une Europe souveraine đŸ“Ž!footnote-2133, que l'on affirme Ă  l'envi que ses mĂ©canismes constitueraient comme une "agression" des Etats-Unis, ce qui entraĂźne l'Ă©tude obsessionnelle du thĂšme de l'extraterritorialitĂ© des lois amĂ©ricaines đŸ“Ž!footnote-2144, lattes du bois d'un "cheval de Troie" par lequel les AmĂ©ricains  auraient conquis le monde par le Droit et ses beaux discours de vertu, dont le juge fait partie intĂ©grante. DĂ©testation et jalousie d'une puissance soupçonnĂ©e font bon mĂ©nage.

Dans cette perspective critique, le juge devrait ĂȘtre rejetĂ© comme l'est tout ce qui est attachĂ© au Droit de la Compliance. C'est la mĂȘme image du "spectre" qui est alors utilisĂ©e đŸ“Ž!footnote-2183. Mais si l'on retourne le gant, si l'on mesure Ă  quel point le Droit de la Compliance sera profitable aux entreprises et aux citoyens, alors il devient tout aussi logique de faire Ă©galement place au juge.

Cela s'impose d'autant plus que le Droit de la Compliance ne se limite ni au loi amĂ©ricaine Foreigh corrupt practices Act (FCPA) ni Ă  la loi française dite Sapin 2, qui ne sont qu'un exemple du Droit de la Compliance. Celui-ci vise tout un ensemble de mĂ©canismes qui mettent Ă  la charge d'entreprises en position de le faire l'obligation de concrĂ©tiser des obligations que l'on aurait dit naguĂšre de "service pubic", comme la protection des donnĂ©es ; ainsi l'activitĂ© de la CNIL se dĂ©veloppe aujourd'hui essentiellement dans le Droit de la Compliance, comme la notion de "vigilance" va se dĂ©ployer avant tout dans le Droit de l'environnement đŸ“Ž!footnote-2173. Or, le droit de la protection des donnĂ©es, qu'elles soient Ă  caractĂšre personnel ou non, est nĂ© en Europe et non aux Etats-Unis, et s'il y a exportation, c'est de l'Europe vers les Etats-Unis qu'elle s'opĂšre đŸ“Ž!footnote-2132, conduisant Ă  penser plus au juge europĂ©en qu'Ă  un autre, lui qui posa en premier les obligations des entreprises, par exemple via le "droit Ă  l'oubli" đŸ“Ž!footnote-2134. De la mĂȘme façon le Droit de l'environnement, dont sans doute la problĂ©matique climatique se distingue et avec elle la "justice climatique" đŸ“Ž!footnote-2174, excĂšde sans commune mesure la question dite des sanctions internationales. 

De cette vague de fond, de ce souffle que porte le Droit de la Compliance, l'office du juge ne peut qu'en ĂȘtre transformĂ©. 

Certes, Ă©voquer le rĂŽle du juge dans le Droit de la Compliance paraĂźt Ă  la fois Ă©vident et incongru.

RĂŽle Ă©vident, parce que les dĂ©cisions de justice font l'actualitĂ© en la matiĂšre. Et il faut mĂȘme qu'il en soit ainsi puisqu'on observe que le Droit de la Compliance prend la forme technique du Droit pĂ©nal et que constitutionnellement le Droit pĂ©nal est indissociable du procĂšs pĂ©nal et de l'intervention du juge pĂ©nal. Il y a donc un juge que l'on pourrait dire "inĂ©vitable" dans le Droit de la Compliance : c'est le juge pĂ©nal đŸ“Ž!footnote-2128, puisque c'est tout Ă  la fois un juge qui demeure, dont la puissance est encore accrue et dont l'office est transformĂ© đŸ“Ž!footnote-2175

RĂŽle incongru, parce que le Droit de la Compliance est un droit Ex Ante. Il est constituĂ© pour faire en sorte que les comportements redoutĂ©s n'adviennent pas, par exemple la corruption, le blanchiment, la rĂ©alisation des risques systĂ©miques (bancaire, financiĂšre, climatique, sanitaire, informationnel, politique), le harcĂšlement, etc. (qui sont des "buts monumentaux nĂ©gatifs") et que les comportements dĂ©sirĂ©s adviennent, par exemple la diffusion d'une information efficiente, l'Ă©galitĂ© entre les femmes et les hommes, la protection de la nature, l'Ă©ducation des enfants exclus, etc. (qui sont des buts monumentaux positifs" đŸ“Ž!footnote-2129). Cette nature Ex Ante et prĂ©ventive (faire que cela n'advienne pas) ou prĂ©dictive (faire en sorte que cela advienne) a vocation donc Ă  faire en sorte que le juge n'intervienne pas.

C'est l'une des raisons pour lesquelles le Droit de la Compliance accorde tant de pouvoirs aux opĂ©rateurs eux-mĂȘmes, notamment au titre de la vigilance đŸ“Ž!footnote-2130 ou de la lutte contre les discours de haine. C'est pourquoi le Droit de la Compliance opĂšre mieux que toute autre branche du Droit une alliance directe entre les AutoritĂ©s politiques ou publiques et les entreprises elles-mĂȘmes đŸ“Ž!footnote-2176.

Mais la premiĂšre difficultĂ© Ă  laquelle l'on est confrontĂ© est celui de la dĂ©finition : Ă©tonnamment cette difficultĂ© n'apparaĂźt pas tant dans le Droit de la Compliance, branche du droit dont on ne cesse pourtant de souligner la jeunesse et ses nombreuses incertitudes, mais plutĂŽt dans le si ancien et respectĂ© Droit processuel. En effet si l'on prend le juge au sens strict, c'est-Ă -dire les tribunaux, la premiĂšre difficultĂ© est de dĂ©terminer sa situation par rapport Ă  d'autres intervenants qui dans le Droit de la Compliance agissent dans un office qui ressemble tant Ă  celui qui est la marque estampillĂ©e du Juge, qu'il s'agisse des AutoritĂ©s de rĂ©gulation ou, dĂ©sormais, des entreprises elles-mĂȘmes. Les Juridictions sont donc obligĂ©es de fixer leur rĂŽle par rapport non seulement par rapport aux AutoritĂ©s administratives, ce qui leur est familier Ă  travers le Droit de la RĂ©gulation ,que le Droit de la Compliance encore ici prolonge đŸ“Ž!footnote-2131, mais encore par rapport Ă  ce ce que font les entreprises, entraĂźnĂ©es par le Droit de la Compliance Ă  se comporter comme des juridictions đŸ“Ž!footnote-2135.

Plus encore et par ailleurs, tous les magistrats ne sont pas des juges ; il ne faut pas passer sans prĂ©caution d'un terme Ă  un autre. Or, s'il y a bien un magistrat qui est central dans la phase Ex Ante du Droit de la Compliance, il s'agit du procureur et non du juge. Plus encore, c'est pour mieux exclure l'intervention du juge que le procureur a dĂ©sormais un rĂŽle central : celui de bloquer avec l'accord de l'entreprise l'accĂšs au juge, ce qui est singulier (I).

Par ailleurs, l'on recherche souvent le "juge idĂ©al" pour telle ou telle branche du Droit.... Face Ă  la pluralitĂ© des juges qui, juge civil, juge commercial, juge pĂ©nal, juge administratif, juge europĂ©en, juge Ă©tranger, voire arbitre, n'ont pas le mĂȘme office, la mĂȘme formation, la mĂȘme psychologie, l'on finit gĂ©nĂ©ralement par proposer la crĂ©ation d'un tribunal unique qui connaĂźtrait de tous les recours formĂ©s Ă  l'encontre de toutes les dĂ©cisions prises par les diverses AutoritĂ©s de rĂ©gulation qui, par leur dĂ©cision, pĂ©nĂštrent dans les entreprises. Sans caresser un tel rĂȘve qui suppose cette page blanche qui n'existe jamais đŸ“Ž!footnote-2136, en restant dans la rĂ©alitĂ© de la diversitĂ© des juges qui interviennent dans le Droit de la Compliance, juridictions et jurisprudences s'ancrant dans de nombreux secteurs, comment articuler les offices des uns et des autres (II) ?

PlutĂŽt que de lister contentieux substantiel par contentieux substantiel (civil, pĂ©nal, administratif) et reprenant plutĂŽt l'idĂ©e motulskienne d'une autonomie du processuel đŸ“Ž!footnote-2177, dans cette articulation Ă  faire, la premiĂšre Ă  opĂ©rer est celle entre le juge amĂ©ricain et les autres, puisque la tendance du "traduit-collĂ©" semble forte mais peu justifiĂ©e. L'on lit trop la loi dite "Sapin 2" Ă  travers le FCPA. Si l'on en reste au Droit continental, l'on en revient Ă  la place centrale du juge pĂ©nal, modĂšle sans cesse dĂ©calquĂ©, via la "matiĂšre pĂ©nale" et sans cesse dĂ©gradĂ© par l'instrumentalisation qui est faite de la puissance rĂ©pressive, l'articulation peut se faire selon la hiĂ©rarchie entre les juges ou bien, ce qui sĂ©duit dans les prĂ©sentations qu'on en fait, le fameux "dialogue des juges", dont on mesure aujourd'hui, lorsque la notion de "souverainetĂ© s'y mĂȘle qu'il se dĂ©veloppe davantage dans les discours que dans la pratique. LĂ  encore c'est plutĂŽt du cĂŽtĂ© du Parquet, Ă  travers le Parquet europĂ©en qu'il faut tourner son regard. Plus encore une question d'avenir est celle de la place et du rĂŽle dans le Droit de la Compliance entre les juges du fait et les juges du Droit. 

 

 

I. SITUER LE JUGE PAR RAPPORT AUX AUTRES ACTEURS DE TYPE JURIDICTIONNEL AFIN DE CERNER SON ROLE VIS-A-VIS D'EUX 

PrĂ©alable : Le Juge stricto sensu et les Juges lato sensu. Il est difficile de cerner ce pour quoi est fait un juge, sa fonction et son office. Mais cela est d'autant plus difficile que les systĂšmes juridiques ont Ă  proprement parler jouĂ© sur les mots, puisque, comme le soulignĂšrent les arrĂȘts du Conseil d'Etat, notamment l'arrĂȘt Didier du 8 dĂ©cembre 1999 Ă  propos des AutoritĂ©s de rĂ©gulation lorsqu'elles exercent des fonctions juridictionnelles rĂ©pressive đŸ“Ž!footnote-2184s, il y a le "juge au sens français" et le "juge au sens europĂ©en"!footnote-2138. Cet arrĂȘt reformule ainsi, avec cette rĂ©serve de forme,  le bouleversement prĂ©cĂ©demment dĂ©clenchĂ© par la Cour de cassation dans l'arrĂȘt Oury de fĂ©vrier 1999 đŸ“Ž!footnote-2185, qui emprunta Ă  l'Europe des droits de l'homme sa dĂ©finition du juge : le juge Ă©tait antĂ©rieurement celui qui en porte le nom en dĂ©calque de la branche du Droit substantiel impliquĂ©e dans les cas qu'il connait : le Juge civil qualifiĂ© ainsi parce qu'il connait des cas de droit civil ; le Juge pĂ©nal qualifiĂ© ainsi parce qu'il connait des cas de droit pĂ©nal ; le Juge administratif qualifiĂ© ainsi parce qu'i connait des cas de droit administratif. Cette dĂ©finition formelle tautologique impliquait autant de distinction dans les qualifications processuels qu'il y en a dans les qualifications substantielles. Elle  a Ă©tĂ© concurrencĂ©e, puis quasiment recouverte par une dĂ©finition dite "europĂ©enne" du juge, qui a dĂ©connectĂ© les deux.

Comme Motulsky l'avait conçu, donnant autonomie aux qualifications processuelles par rapport aux qualifications substantielles, ce qui permet de donner une qualification unique Ă  trois qualifications substantielles saisis dans trois contentieux, ou comme dans le cas Ă©tudiĂ© deux qualifications processuelles pour saisir trois contentieux : en effet dans le "sens europĂ©en",  n' existe plus que le juge rĂ©pressif et le juge civil, le premier traitant de la matiĂšre pĂ©nale et le second de la matiĂšre civile. Le juge administratif devient alors tant un juge rĂ©pressif, lorsqu'il frappe, ou un juge civil, lorsqu'il rĂšgle des diffĂ©rents par une dĂ©cision ayant un effet sur les obligations ou la situation patrimoniale des intĂ©rĂȘts. Ce n'est pas un rĂ©trĂ©cissement, c'est au contraire un Ă©norme Ă©largissement.

En effet,  dans cette dĂ©finition fonctionnelle , c'est l'activitĂ© qui fait le juge, ce qui produit un Ă©largissement de la catĂ©gorie puisqu'il n'y a pas que les juges "estampillĂ©s" qui ont le pouvoir juridique de juger. Ce raisonnement est pleinement europĂ©en car de la mĂȘme façon au sens europĂ©en est une entreprise une entitĂ© qui a une activitĂ© Ă©conomique sur le marchĂ©  đŸ“Ž !footnote-2137 . On oppose souvent les "deux Europes", celle de l'Ă©conomie et celle des droits humains, mais cela est inexact car ce sont les mĂȘmes mĂ©thodes, rĂ©alistes et concrĂštes, qui sont Ă  l'oeuvre. 

Puisque l'alternative n'Ă©tait plus qu'Ă  deux branches (juge rĂ©pressif / juge civil), de nombreuses entitĂ©s furent aspirĂ©s dans la catĂ©gories, puisqu'il suffit dĂ©sormais "au sens europĂ©en" de sanctionner ou de trancher des diffĂ©rents pour ĂȘtre traitĂ© comme un juge : en effet la jurisprudence, puis des lois pour ĂȘtre conformes Ă  la jurisprudence, requalifiĂšrent des entitĂ©s en "juge" afin non pas tant de valider leur pouvoir de juger mais pour associer Ă  celui-ci les contraintes procĂ©durales, notamment les droits de la dĂ©fenses de ceux qui en sont l'objet. L'on peut suivre le fil d'Ariane du Droit de la RĂ©gulation au Droit de la Compliance. En effet les AutoritĂ©s de RĂ©gulation a Ă©tĂ© rapidement traitĂ©es par le Droit comme des Juges, en tant qu'elles sont presque toutes dotĂ©es d'un pouvoir de sanctions et qu'elles sont pour la plupart dotĂ©es d'un pouvoir de rĂšglement des diffĂ©rents. Les juges stricto sensu ont continuĂ© Ă  jouer leur rĂŽle, soit comme contrĂŽleur de ces juges lato sensu , soit comme rĂ©gulateurs eux-mĂȘmes đŸ“Ž!footnote-2141. L'une des difficultĂ©s immĂ©diatement apparue est qu'il n'est pas aisĂ© lorsqu'un juge, qui est alors un juge du contrĂŽle, de rĂ©sister Ă  la tentation de devenir Ă  son tour rĂ©gulateur, alors mĂȘme que l'office de rĂ©gulateur contrĂŽlĂ© peut ĂȘtre plus grand que celui de juger. Cette difficultĂ© va se retrouver dĂ©multiplier en matiĂšre de Droit de la Compliance.

En effet, lorsque les ambitions du Droit de la RĂ©gulation ont Ă©tĂ© confiĂ©es aux entreprises elles-mĂȘmes đŸ“Ž!footnote-2139, les buts visĂ©s Ă©tant mĂȘme accrus puisque la Compliance libĂšre la RĂ©gulation du prĂ©alable du secteur đŸ“Ž!footnote-2140, ce sont les entreprises elles-mĂȘmes qui, soit de force parce que la loi en a disposĂ© ainsi pour lutter efficacement contre la corruption, le blanchiment d'argent ou le discours de haine, soit de grĂ© parce que l'entreprise elle-mĂȘme a posĂ© qu'il Ă©tait de sa "responsabilitĂ© sociĂ©tale" ou partie de sa "raison d'ĂȘtre" de reprendre Ă  son compte cet but des AutoritĂ©s publiques " de lutter efficacement contre cela, ont sanctionnĂ© ou sĂ©parĂ© des personnes en dispute, et pour cela ont rassemblĂ© de l'information, c'est-Ă -dire instruit, bref sont devenues juge, lato sensu. 

Or, les entreprises si elles rentrent bien dans la dĂ©finition fonctionnelle de ce qu'est un juge par la "fonction" qu'elles assurent dĂ©sormais par le commandent qu'en donne le Droit de la Compliance ou par le devoir que leur dicte l'Ă©thique des affaires, Compliance et Ă©thique ayant de nombreux points de contact đŸ“Ž!footnote-2142,  ne rentrent pas dans la dĂ©finition formelle et tautologique du juge : autant une AutoritĂ© de RĂ©gulation, souvent dirigĂ©e par un magistrat, ressemble Ă  une juridiction, autant une entreprise ne lui ressemble formellement pas. Plus encore, autant l'AutoritĂ© de RĂ©gulation visant Ă  l'intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral n'est pas en dissonance par rapport Ă  la fonction juridictionnelles, autant l'entreprise, qui vise encore Ă  faire des profits, mĂȘme si elle fait place Ă  l'intĂ©rĂȘt collectif, a plus de difficultĂ© Ă  embrasser le modĂšle juridictionnel. Le modĂšle de l'Oversight Board choisi par Facebook est d'ailleurs exemplaire de cela ; cet Oversight Board qui est d'ailleurs un organe dont la nature juridique, qui n'est ni de dĂ©cision entre les parties, ni de contrĂŽle de la dĂ©cision prise, a plongĂ© les commentaires dans les plus diverses conjectures đŸ“Ž!footnote-2178

Il y a donc les juges stricto sensu et les juges lato sensu. NaguĂšre l'enjeu Ă©tait de sortir de la seule catĂ©gorie formelle qui n'acceptait de voir de "juge" que ceux dĂ»ment estampillĂ©s comme tel par le droit français ; aujourd'hui l'enjeu est inverse : la catĂ©gorie des juges est si vaste que c'est s'y noyer que de traiter du rĂŽle du juge lato sensu , car il faudrait y mettre tous les personnages que l'on rencontre dans le Droit de la Compliance đŸ“Ž!footnote-2143. Pour ne pas se perdre, il convient donc de prendre le juge dans son sens le plus strict. 

Pris par mĂ©thode au sens strict, dans le Droit de la Compliance le juge va s'articuler avec tous les juges lato sensu (A), tandis qu'il va exercer son office vis-Ă -vis du procureur, lequel est de plus en plus conduit par le Droit de la Compliance Ă  se comporter comme un juge (B).

 

A. LE JUGE STRICTO SENSU FACE À TOUS LES JUGES LATO SENSU

Les fonctions juridictionnelles sont assurĂ©es de la mĂȘme façon par les AutoritĂ©s publiques en mĂȘme de Compliance qu'elles le furent en matiĂšre de RĂ©gulation, ce qui permet de transposer les solutions longuement muries dans ce Droit-lĂ  pour les accueillir  dans le Droit de la Compliance (1). La situation est plus nouvelle lorsque ce sont des entreprises qui assurent des fonctions juridictionnelles car l'analogie est moins Ă©vidente et l'emprunt des solutions est moins lĂ©gitime, aisĂ©, adĂ©quat. Peut-ĂȘtre faudrait-il alors inventer un nouveau rĂŽle du juge dans ce cas de figure inĂ©dit, puisque le Droit de la Compliance ayant internalisĂ© les pouvoirs de RĂ©gulation dans des entitĂ©s en position de concrĂ©tiser les "Buts Monumentaux", il peut s'agir d'entreprises purement privĂ©es qui ne ressemblent plus Ă  la figure juridictionnelle qui nous est familiĂšre (2).

 

1. Le juge au regard de toutes les autorités publiques se comportant désormais comme des juges

A l'Ă©gard des AutoritĂ©s publiques, la dĂ©signation du juge compĂ©tent, la dĂ©termination de son office et sa façon de faire - c'est-Ă -dire les rĂšgles procĂ©durales qui encadrent son action, ne diffĂ©rent guĂšre du Droit de la Compliance par rapport au Droit de la RĂ©gulation. 

Tous les travaux autour du rapport entre le juge et les AutoritĂ©s administratives de RĂ©gulation, s'appuyant sur textes et jurisprudences matures, sont transposables. 

 

2. Le juge au regard de toutes les entreprises se comportant désormais comme des juges

Mais lorsque c'est une entreprise purement privĂ©e qui punit ou qui tranche les diffĂ©rents, le cas de figure parait nouveau. De fait les juges ont exprimĂ© Ă  quel point ils estimaient avoir Ă©tĂ© comme dĂ©possĂ©dĂ©s d'un pouvoir qui serait leur apanage et contestĂ© cet sorte d'accaparement que constitue ce pouvoir de juger. 

Le Conseil constitutionnel par sa dĂ©cision du 18 juin 2020 sur la loi dite "Loi Avia" đŸ“Ž!footnote-2186 a posĂ© que le pouvoir exercĂ© par les plateformes sur ordre donnĂ© par cette loi votĂ©e n'Ă©tait pas conforme Ă  la Constitution dans la mesure oĂč seul un juge peut ainsi exercer un pouvoir qui bride le principe constitutionnel Ă  la libertĂ© d'expression. Comme la doctrine a pu l'expliciter, c'est bien parce que la plateforme, pourtant sur ordre du LĂ©gislateur, "escamote le rĂŽle" đŸ“Ž!footnote-2187 que le dispositif de Compliance a Ă©tĂ© dĂ©clarĂ© anticonstitutionnel. 

Maintenant que des mesures de lutte contre la haine en ligne ont Ă©tĂ© insĂ©rĂ©es par la loi confortant le respect des principes de la RĂ©publique, le Conseil constitutionnel dans sa dĂ©cision du 13 aoĂ»t 2021, loi promulguĂ©e le 24 aoĂ»t 2021, sans  que ce grief puisse ĂȘtre de nouveau formulĂ© parce que les pouvoirs de sanctions n'ont pas Ă©tĂ© internalisĂ©s dans les entreprises afin de ne pas froisser la norme fondamentale.

Mais si l'on se tourne vers d'autres secteurs, plus fortement rĂ©gulĂ©s que ne l'est l'espace numĂ©rique qui ne constitue pas un "secteur", et qui ne sont pas gouvernĂ©s par le principe constitutionnel de la libertĂ© d'expression đŸ“Ž!footnote-2188, des secteurs dont la maturitĂ© rĂ©gulatoire est trĂšs forte comme le sont le secteur financier, l'on peut s'interroger sur le statut des entreprises de marchĂ©. En effet des entreprises de marchĂ©, comme le New-York Stock Exchange (NYSE) et comme Euronext ou le Nasdaq, y exercent des fonctions de rĂ©gulateurs de second degrĂ© et Ă  ce titre peuvent sanctionner eux-mĂȘmes les sociĂ©tĂ©s Ă©mettrices, tandis que les AutoritĂ©s publiques de premier degrĂ© les supervisent et les rĂ©gulent. 

 

B. LE JUGE EN TITRE, FACE AU "NOUVEAU JUGE DE LA COMPLIANCE" : LE PROCUREUR

MĂȘme si la Cour europĂ©enne des droits de l'homme qualifie le ministĂšre public d' "autoritĂ© juridictionnelle" et que le "Parquet europĂ©en a Ă©tĂ© identifiĂ© comme l'un des Ă©lĂ©ments majeurs des "prĂ©mices d'une "AutoritĂ© judiciaire de l'Union europĂ©enne" đŸ“Ž!footnote-2179, elle ne confond pas l'autoritĂ© de poursuite et l'autoritĂ© de jugement et c'est notamment pourquoi elle exige pour la seconde une indĂ©pendance qu'elle ne requiert pas pour la premiĂšre đŸ“Ž!footnote-2189

Mais le Droit de la Compliance transforme l'autorité de poursuite en juge (1), notamment parce que le procureur peut juger des voies de traitement juridictionnels dans certains cas et obtient par les engagements le pouvoir d'infliger des amendes en apprécier la situation, ce qui est bien un acte de jugement (2), ce qui rend central l'acte de "validation" que celui qu'il faut donc désigner comme le "juge en titre" doit donner à cette Convention si singuliÚre (3).

 

1. L'autorité de poursuite devenue "juge"

Ce n'est pas l'ampleur de la puissance qui singularise le juge par rapport au procureur. Souvent on prĂ©sente leur distinction en disant que le "juge" dĂ©cide, voire "toujours dĂ©cide" đŸ“Ž!footnote-2180, tandis que le procureur, qui serait simple partie au procĂšs - mĂȘme s'il  y tient le haut du plancher de la salle du tribunal, ne pourrait quant Ă  lui que demander, toujours demander, au juge de lui accorder l'acte juridictionnel qu'il dĂ©sire, comme le fait l'autre partie. Mais le procureur a tant de pouvoirs, non seulement de fait mais de droit, dont celui d'audiencement n'est pas le moindre.

Plus encore, le fameux "pouvoir d'opportunitĂ© des poursuites" lui permet de ne pas exercer son pouvoir de demander au juge quelque chose, s'il estime qu'il est plus judicieux de s'en abstenir. Cela ne serait pas "juger" : c'est simplement dĂ©cider de ne pas agir, un jugement au sens non plus juridique mais au sens de l'entendement, une apprĂ©ciation d'opportunitĂ©, elle-mĂȘme insĂ©rĂ© dans une politique pĂ©nale dont le procureur est un agent đŸ“Ž!footnote-2194.  L'on a ainsi prĂ©sentĂ© la Convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public comme pouvant n'ĂȘtre qu'une consĂ©cration de plus de ce pouvoir qu'a toute partie au procĂšs de choisir de ne pas agir plutĂŽt que d'agir. Ainsi le procureur qui a tant de pouvoir quand il agit đŸ“Ž!footnote-2190, notamment en s'articulant avec l'action des autoritĂ©s de rĂ©gulation, a tout autant de pouvoir lorsqu'il choisit de ne pas agir. C'est une illustration particuliĂšre de la rĂšgle gĂ©nĂ©rale selon laquelle la premiĂšre forme d'un pouvoir, d'un droit ou d'une libertĂ© est la prĂ©rogative de n'ĂȘtre jamais contraint par autrui ou par une rĂšgle de l'exercer, le "Non" Ă©tant la premiĂšre forme de l'indĂ©pendance, l'opportunitĂ© des poursuites Ă©tant la forme premiĂšre de l'indĂ©pendance du Parquet.

Si sĂ©duisante que soit cette prĂ©sentation, elle n'est pas exacte, et son adoption peut engendrer des erreurs de qualifications, notamment Ă  propos de la Convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public đŸ“Ž!footnote-2181. En effet lorsque la loi du 21 juin 2016 sur les abus de marchĂ©, pour rendre le droit français conforme au principe non bis in idem tel que conçu par la dĂ©cision du Conseil constitutionnel dans sa dĂ©cision  du 18 mars 2015 đŸ“Ž!footnote-2182 confie au Procureur prĂšs la Cour d'appel de Paris le pouvoir de dĂ©partager l'AutoritĂ© des marchĂ©s financier et le Procureur dĂ©sireux d'entamer des poursuites pour des mĂȘmes faits susceptibles d'ĂȘtre qualifiĂ©s d'abus et de manquements de marchĂ©, dans une procĂ©dure expressĂ©ment contradictoire, l'article 2 de la loi insĂ©rant dans le Code monĂ©taire et financier un nouvel article 465-3-6 đŸ“Ž!footnote-2191. La dĂ©cision qui est alors prise est insusceptible de tout recours mais c'est bien un jugement qui est formulĂ© par le procureur gĂ©nĂ©ral qui aprĂšs avoir Ă©coutĂ© le procureur de la RĂ©publique et le reprĂ©sentant de l'AMF dans leur prĂ©tention respective dĂ©cide de donner satisfaction Ă  l'un ou Ă  l'autre, ce qui correspond Ă  l'office d'un juge. 

Or, ce qui distingue un procureur d'un juge, ce n'est pas le pouvoir mais bien que le procureur ne tranche pas tandis que le second tranche. VoilĂ  donc que par cette modification le procureur tranche. Cela prend une toute autre ampleur Ă  travers la Convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public.

 

2. La transformation du pouvoir de poursuivre en pouvoir de jugement Ă  travers le pouvoir d'engager les entreprises par convention 

En effet, ce pouvoir a Ă©tĂ© maintes fois dĂ©crit, mais l'on ne sait pas vraiment de quelle nature celui-ci relĂšve. Si le fait a Ă©tĂ© bien dĂ©crit par le terme de deal  đŸ“Ž!footnote-2192, ce n'est qu'une description de fait, pas une qualification juridique. De la mĂȘme façon, la description par la "justice nĂ©gociĂ©e" ou la "contractualisation de la justice" sont exactes mais cela  n'est pas non plus une qualification juridique. 

Si l'on part du rĂ©sultat obtenu en application des textes, il en rĂ©sulte trois obligations possible pour l'entreprises : une "amende d'intĂ©rĂȘt public", une indemnisation des victimes, un programme de mise en conformitĂ©. 

Ces trois Ă©lĂ©ments sont rassemblĂ©s dans une "convention", dont on sait que le "contrat" n'est qu'une sous-catĂ©gorie. Le contrat est rĂ©gi par la rencontre des volontĂ©s et l'Ă©change des consentements ; ici cela n'est pas un contrat, mais une "convention". La premier question que l'on peut se poser par exemple est de savoir ce qui se passe si la Convention dont l'effet est expressĂ©ment d'Ă©teindre l'action publique en France đŸ“Ž!footnote-2193, comprend moins que ces trois points. La seconde question est de savoir si la Convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public peut contenir plus que ces trois dimensions.

Dans un contrat dont les obligations sont le résultat de la volonté des parties, la réponse sera positive, dans une convention qui est régie par le Code pénal, et plus particuliÚrement les articles d'ordre public qui régissent l'action publique, la réponse sera négative.

Or, il semble qu'en pratique chacun considÚre la CJIP comme une sorte de contrat ne répondant qu'à la rÚgle de l'accord des parties, mais c'est bien l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale qui l'organise et non les parties.

Il est important de relire les exigences de cet article 41-1-2, dont ni la personne morale ni le procureur ne peuvent, mĂȘme les deux en sont d'accord, s'affranchir :

I.  – Tant que l'action publique n'a pas Ă©tĂ© mise en mouvement, le procureur de la RĂ©publique peut proposer Ă  une personne morale mise en cause pour un ou plusieurs dĂ©lits prĂ©vus aux articles 433-1,433-2,435-3,435-4,435-9,435-10,445-1,445-1-1,445-2 et 445-2-1, Ă  l'avant-dernier alinĂ©a de l'article 434-9 et au deuxiĂšme alinĂ©a de l'article 434-9-1 du code pĂ©nal et leur blanchiment, pour les dĂ©lits prĂ©vus aux articles 1741 et 1743 du code gĂ©nĂ©ral des impĂŽts et leur blanchiment, ainsi que pour des infractions connexes, de conclure une convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public imposant une ou plusieurs des obligations suivantes :

1° Verser une amende d'intĂ©rĂȘt public au TrĂ©sor public. Le montant de cette amende est fixĂ© de maniĂšre proportionnĂ©e aux avantages tirĂ©s des manquements constatĂ©s, dans la limite de 30 % du chiffre d'affaires moyen annuel calculĂ© sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus Ă  la date du constat de ces manquements. Son versement peut ĂȘtre Ă©chelonnĂ©, selon un Ă©chĂ©ancier fixĂ© par le procureur de la RĂ©publique, sur une pĂ©riode qui ne peut ĂȘtre supĂ©rieure Ă  un an et qui est prĂ©cisĂ©e par la convention ;

2° Se soumettre, pour une durĂ©e maximale de trois ans et sous le contrĂŽle de l'Agence française anticorruption, Ă  un programme de mise en conformitĂ© destinĂ© Ă  s'assurer de l'existence et de la mise en Ɠuvre en son sein des mesures et procĂ©dures Ă©numĂ©rĂ©es au II de l'article 131-39-2 du code pĂ©nal.

Les frais occasionnés par le recours par l'Agence française anticorruption à des experts ou à des personnes ou autorités qualifiées, pour l'assister dans la réalisation d'analyses juridiques, financiÚres, fiscales et comptables nécessaires à sa mission de contrÎle sont supportés par la personne morale mise en cause, dans la limite d'un plafond fixé par la convention.

Lorsque la victime est identifiĂ©e, et sauf si la personne morale mise en cause justifie de la rĂ©paration de son prĂ©judice, la convention prĂ©voit Ă©galement le montant et les modalitĂ©s de la rĂ©paration des dommages causĂ©s par l'infraction dans un dĂ©lai qui ne peut ĂȘtre supĂ©rieur Ă  un an.

La victime est informĂ©e de la dĂ©cision du procureur de la RĂ©publique de proposer la conclusion d'une convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public Ă  la personne morale mise en cause. Elle transmet au procureur de la RĂ©publique tout Ă©lĂ©ment permettant d'Ă©tablir la rĂ©alitĂ© et l'Ă©tendue de son prĂ©judice.

Les représentants légaux de la personne morale mise en cause demeurent responsables en tant que personnes physiques. Ils sont informés, dÚs la proposition du procureur de la République, qu'ils peuvent se faire assister d'un avocat avant de donner leur accord à la proposition de convention.

II. – Lorsque la personne morale mise en cause donne son accord Ă  la proposition de convention, le procureur de la RĂ©publique saisit par requĂȘte le prĂ©sident du tribunal judiciaire aux fins de validation. La proposition de convention est jointe Ă  la requĂȘte. La requĂȘte contient un exposĂ© prĂ©cis des faits ainsi que la qualification juridique susceptible de leur ĂȘtre appliquĂ©e. Le procureur de la RĂ©publique informe de cette saisine la personne morale mise en cause et, le cas Ă©chĂ©ant, la victime.

Le président du tribunal procÚde à l'audition, en audience publique, de la personne morale mise en cause et de la victime assistées, le cas échéant, de leur avocat. A l'issue de cette audition, le président du tribunal prend la décision de valider ou non la proposition de convention, en vérifiant le bien-fondé du recours à cette procédure, la régularité de son déroulement, la conformité du montant de l'amende aux limites prévues au 1° du I du présent article et la proportionnalité des mesures prévues aux avantages tirés des manquements. La décision du président du tribunal, qui est notifiée à la personne morale mise en cause et, le cas échéant, à la victime, n'est pas susceptible de recours.

Si le président du tribunal rend une ordonnance de validation, la personne morale mise en cause dispose, à compter du jour de la validation, d'un délai de dix jours pour exercer son droit de rétractation. La rétractation est notifiée au procureur de la République par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Si la personne morale mise en cause n'exerce pas ce droit de rétractation, les obligations que la convention comporte sont mises à exécution. Dans le cas contraire, la proposition devient caduque.

L'ordonnance de validation n'emporte pas déclaration de culpabilité et n'a ni la nature ni les effets d'un jugement de condamnation.

La convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public n'est pas inscrite au bulletin n° 1 du casier judiciaire. Elle fait l'objet d'un communiquĂ© de presse du procureur de la RĂ©publique.

L'ordonnance de validation, le montant de l'amende d'intĂ©rĂȘt public et la convention sont publiĂ©s sur les sites internet des ministĂšres de la justice et du budget.

La victime peut, au vu de l'ordonnance de validation, demander le recouvrement des dommages et intĂ©rĂȘts que la personne morale s'est engagĂ©e Ă  lui verser suivant la procĂ©dure d'injonction de payer, conformĂ©ment aux rĂšgles prĂ©vues par le code de procĂ©dure civile.

III. – Si le prĂ©sident du tribunal ne valide pas la proposition de convention, si la personne morale mise en cause dĂ©cide d'exercer son droit de rĂ©tractation ou si, dans le dĂ©lai prĂ©vu par la convention, la personne morale mise en cause ne justifie pas de l'exĂ©cution intĂ©grale des obligations prĂ©vues, le procureur de la RĂ©publique met en mouvement l'action publique, sauf Ă©lĂ©ment nouveau. Si la convention a Ă©tĂ© conclue dans le cadre d'une information judiciaire, le dernier alinĂ©a de l'article 180-2 est applicable. En cas de poursuites et de condamnation, il est tenu compte, s'il y a lieu, de l'exĂ©cution partielle des obligations prĂ©vues par la convention.

Si le président du tribunal ne valide pas la proposition de convention ou si la personne morale exerce son droit de rétractation, le procureur de la République ne peut faire état devant la juridiction d'instruction ou de jugement des déclarations faites ou des documents remis par la personne morale au cours de la procédure prévue au présent article.

A peine de nullitĂ©, le procureur de la RĂ©publique notifie Ă  la personne morale mise en cause l'interruption de l'exĂ©cution de la convention lorsque cette personne ne justifie pas de l'exĂ©cution intĂ©grale des obligations prĂ©vues. Cette dĂ©cision prend effet immĂ©diatement. Le cas Ă©chĂ©ant, elle entraĂźne de plein droit la restitution de l'amende d'intĂ©rĂȘt public versĂ©e au TrĂ©sor public prĂ©vue au 1° du I. Elle n'entraĂźne cependant pas la restitution des Ă©ventuels frais supportĂ©s par la personne morale et occasionnĂ©s par le recours par l'Agence française anticorruption Ă  des experts ou Ă  des personnes ou autoritĂ©s qualifiĂ©es pour l'assister dans la rĂ©alisation d'analyses juridiques, financiĂšres, fiscales et comptables nĂ©cessaires Ă  sa mission de contrĂŽle.

IV. – La prescription de l'action publique est suspendue durant l'exĂ©cution de la convention.

L'exécution des obligations prévues par la convention éteint l'action publique. Elle ne fait cependant pas échec au droit des personnes ayant subi un préjudice du fait des manquements constatés, sauf l'Etat, de poursuivre la réparation de leur préjudice devant la juridiction civile.

Le prĂ©sident du tribunal judiciaire peut dĂ©signer, aux fins de validation de la convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public, tout juge du tribunal.

 

Cela est d'autant plus important que, sur ordre de cet article du Code de procĂ©dure pĂ©nale, cette Convention vise expressĂ©ment des tiers : les victimes. Or, les victimes sont des personnes essentielles dans les Outils du Droit de la Compliance đŸ“Ž!footnote-2198e, dĂšs l'instant que le "But Monumental" de ce Droit peut ĂȘtre conçu comme la protection des personnes đŸ“Ž!footnote-2199, la protection des systĂšmes n'Ă©tant elle-mĂȘme qu'une protection mĂ©diate pour atteindre effectivement la protection des ĂȘtres humains. 

Or, pour l'instant les victimes sont comme "occultĂ©es" đŸ“Ž!footnote-2200 dans le mĂ©canisme de la CJIP, alors qu'elles sont expressĂ©ment visĂ©es par le Code de procĂ©dure pĂ©nale comme bĂ©nĂ©ficiaires de la Convention. Il est vrai que dĂšs l'instant qu'elles n'y sont pas parties,  leur intĂ©rĂȘt, particulier ou collectif, doit ĂȘtre portĂ© par ceux qui nĂ©gocient, soit le ministĂšre public, en raison des points de contact entre intĂ©rĂȘt collectif et intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral, soit l'entreprise, en raison des points de contact entre intĂ©rĂȘt collectif et intĂ©rĂȘt social đŸ“Ž!footnote-2201, ou stratĂ©gie d'image ou anticipation de possibles contentieux civils ultĂ©rieurs. Mais le fait que les lignes directrices communes au Parquet national financier et Ă  l'Agence français anticorruption de 2019 ne leur font guĂšre place.

C'est donc le Procureur qui juge du caractĂšre proportionnĂ© de l'amende mais Ă©galement de l'indemnisation de personnes qui sont exclues de la procĂ©dure. N'est-ce pas un acte de jugement ? Comme on l'a remarquĂ©, "in fine, la CJIP aboutit Ă  ce paradoxe que l'indemnisation de la victime soit fixĂ©e Ă  l'issue d'une nĂ©gociation Ă  laquelle elle n'aura pas participĂ©, et par le biais d'une convention qu'elle n'aura pas approuvĂ©e, Ă  travers une forme de stipulation pour autrui" đŸ“Ž!footnote-2203.

Mais c'est tabler ici sur une nature contractuelle qui n'est pas si acquise : en effet il ressort Ă  la fois de la circulaire d'application du texte đŸ“Ž!footnote-2204 que des lignes directrices du PNF et de l'AFA que le parquet est bien chargĂ© des intĂ©rĂȘts de la victime, que pourtant il ne va convier directement Ă  la nĂ©gociation en raison de la confidentialitĂ© du processus... L'on note donc que c'est bien le parquet qui dirige et organise les nĂ©gociations et que l'entreprise n'a pas la possibilitĂ© de convier les victimes. Celles-ci doivent donc avant tout compter sur le contrĂŽle du juge "en titre".

Mais la notion d' "ordonnance de validation" semble l'exclure....

 

3. Le contrĂŽle du juge en titre sur ce nouveau pouvoir d'engagement : l'ordonnance de "validation"

Les commentaires du dispositif qualifient le plus souvent le dispositif juridictionnel d' "ordonnance d'homologation", mais le texte prend soin de la qualifier d' "ordonnance de validation" đŸ“Ž!footnote-2195

Cela est un renvoi implicite au mĂ©canisme de "composition pĂ©nale" qui prĂ©cisĂ©ment rappelle, comme l'explique le site du ministĂšre de l'Economie et des Finances que  : "la proposition de composition pĂ©nale est validĂ©e automatiquement sans l'intervention du juge", ce qui justifie la non-inscription malgrĂ© le paiement des faits pourtant reconnue au casier judiciaire.

Mais le mĂ©lange des genres s'est ici accru  jusqu'Ă  produire cette sorte de contradiction puisque c'est prĂ©cisĂ©ment au juge judiciaire qu'il est demandĂ© de prononcer une ordonnance de validation....

Cela ressemble tout de mĂȘme fort Ă  une ordonnance d'homologation, avec la part de contrĂŽle que ce mĂ©canisme de juridiction gracieuse implique. Si l'on suppose donc que le juge judiciaire devant lequel, Ă  lire les CJIP disponible sur les sites, se dĂ©roule une audience, cela suppose un contrĂŽle. 

La premiĂšre question processuelle Ă  se poser est celle de la dimension "contradictoire" d'une telle procĂ©dure de "validation". En effet, puisqu'il s'agit de donner pleine efficacitĂ© Ă  un acte, l'on peut rattacher cela Ă  de la juridiction gracieuse, et le caractĂšre unilatĂ©ral d'un tel acte portant sur un acte rend plus difficile le caractĂšre contradictoire de la procĂ©dure prĂ©alable, mais la doctrine souligne gĂ©nĂ©ralement que le "contradicteur lĂ©gitime" est alors le ministĂšre public qui intervient, mĂȘme en matiĂšre civile, par exemple dans les adoptions d'enfant, uniquement pour apporter d'une façon dĂ©sintĂ©ressĂ©e et impartial la contradiction Ă  celui qui vient demander au juge đŸ“Ž!footnote-2196.

Mais ici cela ne fonctionne pas car prĂ©cisĂ©ment le procureur est partie Ă  la Convention. Or, le Code de procĂ©dure pĂ©nale lui demande de ne pas s'abandonner Ă  la seule rencontre de la volontĂ© des parties. C'est au MinistĂšre public de veiller au caractĂšre proportionnalitĂ© de l'amende public, cette proportion adĂ©quate se mesurant aux profits retirĂ©s grĂące aux manquements constatĂ©s. Cette exigence Ă©tant posĂ©e par la loi, c'est porter atteinte au principe de la lĂ©galitĂ© des dĂ©lits et des peines que de ne pas y veiller. Mais si le procureur et l'entreprise sont d'accord, qui au cours de l'audience va les contredire ?

C'est donc au seul "juge en titre" de veiller au respect de la Loi par ces deux parties Ă  cette Convention que tous semblent assimiler trop rapidement Ă  un contrat. Prenons un exemple. Lorsque le Procureur national financier signe avec la banque Morgan Stanley le 26 aoĂ»t 2021 une Convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public, le calcul de l'amende est fait non pas par rapport aux profits retirĂ© par la banque partie Ă  la Convention mais par rapport aux profits retirĂ©s par les clients de la banque. Il n'est pas certain que le principe de lĂ©galitĂ© des dĂ©lits et des peines n'en soit pas affectĂ©.

Certes, il suffit alors de dire que l'amende d'intĂ©rĂȘt public n'est pas une peine, ce qui la soustrairait au principe de la lĂ©galitĂ© des dĂ©lits et des peines. C'est par exemple ce qu'affirme Martine Gally en ces termes :  "l'amende d'intĂ©rĂȘt public - mĂȘme si elle n'est pas entiĂšrement dĂ©nuĂ©e d'effets afflictif - n'est pas une peine en tant qu'elle ne vise pas Ă  rĂ©prouver mais principalement Ă  rĂ©cupĂ©rer les avantages ou profits tirĂ©s des comportements illicites" đŸ“Ž!footnote-2197. Certes initialement l'instrument avait pour nom la "Convention de compensation d'intĂ©rĂȘt public", mais prĂ©cisĂ©ment la terminologie a Ă©tĂ© changĂ©e et c'est bien au nom de "la participation de la victime au procĂšs pĂ©nal" que la Convention doit inclut la victime, le Conseil d'Etat considĂšre bien que cette convention si elle clĂŽt le procĂšs pĂ©nal en est l'avant-dernier acte, avant le prononcĂ© de l'ordonnance de validation, elle fait bien partie du "procĂšs pĂ©nal" lui-mĂȘme đŸ“Ž!footnote-2202.

Si l'on considĂšre que ces "amendes d'intĂ©rĂȘt public" ne sont pas des punitions mais des compensations, refus de qualification que pourraient ne pas suivre les juridictions europĂ©ennes qui raisonnent Ă  partir de la "matiĂšre pĂ©nale" dans laquelle nous semblons pourtant ĂȘtre pleinement, l'on se demande alors oĂč nous sommes.... L'on peut dĂ©crire l'Ă©volution du Droit en disant avec la CJIP, l'on est dans les deux, Ă  la fois dans du rĂ©pressif (puisqu'on est dans le procĂšs pĂ©nal) et dans du civil (puisqu'on est dans une convention), la le mĂ©canisme relevant donc de "l'hydride" đŸ“Ž!footnote-2209, il demeure que techniquement il faut dĂ©terminer une qualification juridique car le rĂ©gime juridique n'est pas le mĂȘme, notamment au regard des droits de la dĂ©fense, dans leur intensitĂ© et les bĂ©nĂ©ficiaires, notamment les victimes. 

Ainsi si nous sommes en "matiĂšre civile", car il faut ĂȘtre soit dans l'une soit dans l'autre, et pour suivre exactement les propos citĂ©s, si l'Etat "rĂ©cupĂšre les avantages ou profits", viser les profits des clients revient  Ă  faire endosser Ă  la banque une charge financiĂšre pour des profits rĂ©alisĂ©s par autrui. Que dans le cas particulier cette banque ait eu des intĂ©rĂȘts Ă  le faire, certainement puisque l'ordonnance de "validation" raconte que les reprĂ©sentants de la banque ont indiquĂ© Ă  l'audience qu'ils n'avaient aucune observation Ă  formuler, tandis que le ministĂšre public a indiquĂ© que le principe de proportionnalitĂ© Ă©tait respectĂ©. Que tout le monde Ă©tait d'accord, cela est manifeste. Mais ce n'est pas la loi du contrat qui s'applique, c'est le Code de procĂ©dure pĂ©nale et personne dans le dĂ©bat, qui n'est donc pas contradictoire puisque ceux qui sont devant le juge sont "d'accord", n'est lĂ  pour confronter la Convention Ă  la Loi, c'est donc l'office du "juge en titre" de le faire.

Il doit le faire quand bien mĂȘme l'ordonnance est qualifiĂ©e de "validation" et non pas d' "homologation" ; il doit le faire que nous sommes en matiĂšre pĂ©nale ou en matiĂšre civile, car nous sommes nĂ©cessaire dans une matiĂšre. 

Certes, les textes prĂ©cisent bien que la victime est associĂ©e Ă  cette phase de "validation", mais il est remarquĂ© qu'elle lui est difficile de contester le montant d'une indemnisation dont elle ne connait pas les Ă©lĂ©ments d'apprĂ©ciation et qu'elle ne peut pas remettre en cause đŸ“Ž!footnote-2205. C'est pourquoi il a Ă©tĂ© expressĂ©ment proposĂ© que le juge du contrĂŽle statue ensuite sur un contentieux indemnitaire, puisque des droits de la victime, il n'a jamais Ă©tĂ© vraiment question dans le cadre de la CJIP đŸ“Ž!footnote-2206. Sauf Ă  imposer une nĂ©gociation Ă  trois dans la CJIP, ce qui montrera alors qu'il ne s'agit vraiment d'un contrat dominĂ© par la rencontre de la volontĂ© de deux parties.

 

Mais mĂȘme lorsqu'on cesse de confronter l'office des juges avec ceux qui n'en sont pas mais qui pourtant tranchent et sanctionnent, qu'on les regardent entre eux dĂ©ployer leur office en matiĂšre de compliance, cela n'est pas non plus en place car les diffĂ©rents juges ont diffĂ©rents offices.

 

 

II. LES DIFFERENTS OFFICES DES DIFFERENTS JUGES DANS LE DROIT DE LA COMPLIANCE

Il a souvent Ă©tĂ© dit, sous forme d'un reproche, que le Droit de la Compliance n'Ă©tait qu'une sorte de "traduit-collĂ©" du Droit amĂ©ricain vers le Droit europĂ©en, que c'Ă©tait une grave erreur car l'on ne greffe pas ainsi un juge amĂ©ricain dans les systĂšmes continentaux. Sans ouvrir la question en gĂ©nĂ©ral, se demandant par exemple si le juge britannique ressemble vraiment au juge amĂ©ricain, etc., en restant dans le seul contour du Droit de la Compliance, ce "traduit-collĂ©" tant reprochĂ©, notamment parce que le juge amĂ©ricain, avec sa puissance, aurait fait irruption, n'est pas exact. Il n'est pas utile de critiquer Ă  si forte voix ce qui n'existe pas vraiment (A). Mais l'office des juges est diffĂ©rent et comment faire si l'on estime que le juge pĂ©nal doit avoir le mot qui porte le plus, si l'on considĂšre encore qu'il garde les valeurs fondamentales ? (B). Ou peut-ĂȘtre n'est-ce pas par les offices qu'il faut prendre la question et trouver ce qui les rassemble et les distingue et cette opposition maintenant dĂ©criĂ©e entre le fait et le droit, depuis que le Doyen Marty en montra il y a longtemps les limites đŸ“Ž!footnote-2207, pourrait ĂȘtre utile car dans quelle mesure le juge des faits et surtout le juge du Droit peuvent-ils et doivent-ils se mĂȘler du Droit de la Compliance ? (C).

 

A. L'INADÉQUATION D'UNE CONCEPTION DE L'OFFICE DU JUGE DE LA COMPLIANCE À PARTIR DE L'IMAGE D'UN  "TRADUIT-COLLÉ"

L'on affirme si souvent que le Droit de la Compliance vient des Etats-Unis et qu'il est donc construit sur son modĂšle juridictionnel đŸ“Ž!footnote-2208, mais le Droit de la Compliance ne se rĂ©duit en rien Ă  la loi dite "Sapin 2", qui d'ailleurs est en train d'Ă©voluer en libertĂ©.

1. L'impossible, inopportune et inexacte importation en bloc du juge amĂ©ricain

Penser que l'office du juge français ou europĂ©en (assimiler les deux est dĂ©jĂ  dĂ©licat) est un collage de l'office du juge amĂ©ricain est dĂ©jĂ  incertain mĂȘme si on limite son propos Ă  la seule perspective de la loi dite "Sapin 2". En effet, mĂȘme si celle-ci est une "rĂ©action" Ă  la portĂ©e du FCPA, pourquoi ne jamais relever que cette loi porte dans son appellation de tous les jours un numĂ©ro : le numĂ©ro 2 ?

Si l'on veut bien regarder ce que l'on pourrait appeler la "loi Sapin 1", avec laquelle on peut tout de mĂȘme penser que la "loi Sapin 2" entretien une certaine continuitĂ©, elle porte dĂ©jĂ  sur la corruption. C'est donc un second indice de continuitĂ© entre les deux textes de droit français, qui brise cette image en permanence d'une importation en bloc d'un systĂšme totalement Ă©tranger. En effet la loi dite "Loi Sapin", car on l'appelait dĂ©jĂ  comme cela avant que des numĂ©ros ne viennent Ă©grener les dĂ©nominations, plus prĂ©cisĂ©ment la Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative Ă  la prĂ©vention de la corruption et Ă  la transparence de la vie Ă©conomique et des procĂ©dures publiques, vise dĂ©jĂ  Ă  prĂ©venir la corruption par le moyen de la transparence.

Il est vrai que passant du numĂ©ro 1 au numĂ©ro 2 la configuration changea beaucoup, mais c'est bien le mĂȘme juge qui de 1993 Ă  2016 est toujours en charge de prĂ©venir la corruption. En 1993, le LĂ©gislateur visait plutĂŽt Ă  rendre plus efficace la lutte contre le favoritisme, dans l'extension pĂ©nale de la prohibition des ententes, tandis qu'en 2016 il utilisa le dispositif pour lutter contre les pratiques corruptives plus internationales, les agents publics Ă©tant davantage des agents publics Ă©trangers, mais la continuitĂ© est assez nette. Ainsi cette prĂ©sentation comme quoi le Droit amĂ©ricain est arrivĂ© sur le dĂ©sert du Droit français au juge endormi n'est pas exact. 

Quand bien mĂȘme, tant que cela n'est pas le juge amĂ©ricain qui peut venir sur place pour agir ou qui peut dĂ©cider sur son sol tandis que ces dĂ©cisions pourraient avoir une portĂ©e extraterritoriale, les dĂ©bats se dĂ©plaçant alors - comme on l'a vu - sur la portĂ©e extraterritoriale des dĂ©cisions et sur l'Ă©quivalence de garanties apportĂ©es sur le juge Ă©tranger dans les procĂ©dures et les juges dont la portĂ©e atteint ainsi les citoyens d'une zone autre đŸ“Ž!footnote-2210, dĂšs l'instant que c'est un juge europĂ©en ou un juge français qui mettra en oeuvre le systĂšme, il statuera au terme de principes procĂ©duraux qui lui sont propres et selon un "sentiment de justice" đŸ“Ž!footnote-2211 qui lui est propre. 

Plus encore la seconde loi Sapin n'est qu'une illustration du Droit de la Compliance, qui n'est en rien limitĂ© Ă  celle-ci. Dans le prĂ©sent et surtout Ă  l'avenir, le Droit de la Compliance porte sur la dĂ©tection et la prĂ©vention des catastrophes, dont les ĂȘtres humains doivent ĂȘtre prĂ©servĂ©s đŸ“Ž!footnote-2212.

C'est Ă  ce titre qu'il faut concevoir l'office du juge. Lorsqu'on lit les diverses dĂ©cisions de justice, l'on perçoit que l'office du juge britannique ou amĂ©ricain, en ce qu'il est moins "systĂ©matique" et fĂ©licitĂ© pour l'ĂȘtre moins, est sans doute moins adĂ©quat : en effet, parce que l'objet du Droit de la Compliance, Droit Ex Ante qui a l'ambition de prĂ©venir des catastrophe ou de faire advenir une sociĂ©tĂ© meilleure et plus juste đŸ“Ž!footnote-2213, appelle un juge qui lui-mĂȘme porte une sorte d'ambition de systĂšme đŸ“Ž!footnote-2214

C'est encore plus vrai si on cesse d'ĂȘtre en dĂ©fense, face Ă  ce qui serait une AmĂ©rique pensĂ©e comme agressive, et qu'on pense le Droit de la Compliance comme un Ă©lĂ©ment essentiel de la construction de l'Europe souveraine.

 

2. L'office du juge en fonction des Buts spécifiques puis commun d'une Europe souveraine

Bien que pensĂ©e diffĂ©remment Ă  l'origine, l'Europe a Ă©tĂ© dominĂ©e pendant des dĂ©cennies par l'idĂ©al de concurrence, impliquant que tout ce qui allait dans son sens n'avait pas Ă  se justifier et tout ce qui y dĂ©rogeait ne pouvait perdurer qu'en se justifier. 

Il en a rĂ©sultĂ© notamment une vision trĂšs Ă©troite de la Compliance, comme outil d'effectivitĂ© des rĂšgles, notamment des rĂšgles de concurrence, la force Ex Ante des mĂ©canismes de Compliance, notamment les plans et les programmes venant accroĂźtre l'effectivitĂ© du principe de concurrence đŸ“Ž!footnote-2215. Cela n'est pas inexact mais c'est rĂ©duire le Droit de la compliance Ă  n'ĂȘtre qu'une procĂ©dure d'efficacitĂ© (se placer en Ex Ante plutĂŽt qu'en Ex Post), alors mĂȘme que ces Buts sont d'une toute autre ampleur que sont poursuivis par le Droit de la Concurrence đŸ“Ž!footnote-2216, mĂȘme si celle-ci peut avoir une vision Ă©largie du bien-ĂȘtre du consommateur đŸ“Ž!footnote-2217

Le Droit Ă©conomique Ă©tant un Droit qui se dĂ©finit par ses buts qui contiennent la normativitĂ© juridique Ă  l'aune de laquelle s'ajustent les divers instruments juridiques, le Droit de la Compliance n'a pas pour but neutre, et d'ailleurs alors dangereux comme on peut le voir en Droit chinois, de rendre effectives, efficaces et efficients les rĂšgles, mais de viser des Buts qui lui sont propres et ne sont pas le bon fonctionnement des marchĂ©s concurrentiels ou la satisfaction des consommateurs : il s'agit de Buts monumentauxdont l'Europe souveraine est un Ă©lĂ©ment essentiel. 

Les juges de l'Union europĂ©enne doivent intĂ©grer cela, Ă  travers notamment la notion de souverainetĂ©. Mais mĂȘme au sein d'un mĂȘme systĂšme juridique les juges "en titre" ne sont pas tous semblables. Comment articuler au regard de buts forcĂ©ment communs, comme l'exige par exemple la "justice climatique" qui repose notamment sur des responsabilitĂ©s Ex Ante et Ex Post supervisĂ©es et/ou implĂ©mentĂ©es par le juge, le juge pĂ©nal, le juge civil et le juge administratif ? 

 

B. LA POSSIBLE HIÉRARCHIE DES JUGES VERSUS L'IDÉAL DIALOGUE DES JUGES

Car le Droit de la Compliance par sa magnitude impliquĂ©e par l'ampleur de ses Buts Monumentaux entraĂźne la difficultĂ© technique corrĂ©lative : tous les juges s'en saisissent .... C'est le tribunal de commerce qui est saisi d'une action intentĂ©e par une association partie prenante contre un groupe au titre de ce qui serait la violation de son obligation de vigilance ; c'est le juge administratif qui rend une ordonnance pour interprĂ©ter avec audace la hiĂ©rarchie des normes au regard de la conception française de la protection des donnĂ©es de santĂ© ; c'est le juge commercial qui tranche le conflit sur la dose de transparence due par un gest

1. L'imbroglio de la hiérarchie des juges dans le Droit de la Compliance et la tentation du "dialogue des juges"

sss

2. La technique procédurale possible de "l'avis déterminant

sss

C. JUGES DES FAITS ET JUGES DU DROIT 

sss

1. La part des Juges des faits et des Juges du Droit

sss

2. Cerner l'office des Juges du Droit dans le Droit de la Compliance

sss

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1

Sur ce vaste mouvement, v. L'américanisation du droit, Archives de Philosophie du Droit, ....

2

Alors que le Droit de la Compliance a plutôt été perçu par les Européens à travers l'acceptation par de la BNP en 2014 d'une amende transactionnelle (v. Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016), ce qui n'est pas pareil, le Droit de la Compliance remontant aux années 30, en réaction à la crise de 1929 et s'appliquant avant tout aux acteurs bancaires et financiers américains : Frison-Roche, M.-A., Compliance : hier, aujourd'hui et demain, 2018. 

4

Comme l'a plutôt souligné Matthias Audit, cela a été un facteur "d'accélération" : Audit, M., Les lois extraterritoriales américaines comme facteur d'accélération de la compliancein Borga N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.Cl., Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, 2018.

5

Pour une analyse critique de la société américaine, comme "société contentieuse", v. Cadiet, L., Le spectre de la société contentieuse, in 

7

Voire sous forme caricaturale, vers la Chine. V. Frison-Roche, M.-A., sur "l'anti-RGPD"....

8

Sur la non-pertinence du "traduit-collé" en matière d'office du juge, v. infra. 

9

Dans ce sens, Huglo, Ch., ...., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

10

Sur la question de savoir si cela ne va pas lui donner une place dominante vis-à-vis des autres juges, v. infra. 

12

Sur ces "buts monumentaux" qui définissent le Droit de la Compliance, v. M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022.

13

S. Merabet, L'obligation de vigilance : être juge sans juger, 2022. 

14

Dans ce sens, Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance : outils stratégique pour une Europe souveraine, 2021. 

15

Sur le fait que le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, ce qui ramène le Droit de la Compliance dans la tradition du Droit continental et éloigne de la présentation courante comme quoi la Compliance aurait été inventé récemment comme une bombe atomique par des américains hostiles, v. Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017 ; Le Droit de la Compliance, au-delà des secteurs, 2020. 

16

V. Le premier titre consacré à "L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même" dans l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance. 

17

Puisqu'elle n'exista pas même pour le Code civil (Carbonnier, J. Le Code civil), elle existe encore moins dans une branche du Droit correspondant à ce qui est parfois décrit à travers la notion de "narrativité", flot de discours, entraîné dans le courant du droit souple, dans lequel les lois ne sont que quelques rochers parmi ce flot. 

18

Car l'on ne fît jamais mieux que le cours donné à l'Université de Nanterre, intitulé "Droit processuel", vocable alors inconnu, alors que la matière n'existait pas, que seule paraissait pertinente la comparaison entre les procédures. Ce cours a été polycopié dans sa dernière version de 1973.  Motulsky pensait même que le "droit naturel" pouvait être pris en considération, par exemple dans le droit de soumettre à un juge une prétention afin que celui-ci, par l'usage du Droit objectif, concrétise pour la personne son "droit subjectif", ainsi concrètement engendré par le juge (Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile, 1961 ; Le droit subjectif et l'action en justice, 1964), selon la conception générale du Droit qu'il présenta en 1948 (Principes de réalisation méthodique du Droit). Il en sera pareillement sur le Droit de la Compliance qui sortira de ses différents îlots, Droit de la compliance concurrentielle, Droit de la compliance sociale, Droit de la compliance fiscale, Droit de la compliance pénale, etc., pour dégager sa nature même : la protection des êtres humains. V. Frison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils premiers et natures du Droit de la Compliancein Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance2021 ; Ancrer les Buts Monumentaux au coeur des systèmesin Frison-Roche, M.A. (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

19

V. not. Frison-Roche, M.-A., Le droit à un tribunal impartial, 2012. 

20

Voir la double référence ainsi faite au "juge au sens français" et au "juge au sens européen" opéré dans l'arrêt Didier du Conseil d'Etat du 8 décembre 1999, ....

22

De la même façon qu'en Droit de la Concurrence, c'est l'activité sur le marché qui fait l'entreprise. Cela neutralisa pareillement les entreprises publiques (v. Frison-Roche, M.-A. et Roda, J.-Ch., Droit de la concurrence, 2021, n°000. 

23

V. notamment en matière financière, Frison-Roche, M.-A., Une politique de sanction peut-elle exister dans la régulation financière et être commune au Régulateur et au Juge ? in Frison-Roche, M.-A. et Magendie, Politique de sanction et régulation des marchés financiers1999, pp.445-448.

24

Sur cette internalisation de la Régulation dans les entreprises par la Compliance, v. Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016 ; Le Droit face à la Mondialisation, 2017. 

25

Frison-Roche, M.-A., La Régulation au-delà du secteur, 2020. 

26

V. par ex. Canto, M., ...., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, 2019 ; Duchatelle, B., ..., 2021. 

27

V. par ex. Heymann, J., ..., 

28

Sur ces "personnages", v. Frison-Roche, M.-A., ..., in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Ch., ..., 2018.

30

Dans ce sens, Jean-Sébastien Mariez et Laura Godfrin, in "Censure le la "loi Avia par le Conseil constitutionnel : un fil rouge pour le Législateur français et européen" (2020) explicitent ainsi la décision : "Concernant en premier lieu le dispositif de blocage en une heure des contenus notifiés par l’administration, les Sages relèvent que (i) la détermination du caractère illicite des contenus en cause ne repose pas sur leur caractère « manifeste » et est soumise à la seule appréciation de l’administration, (ii) l’engagement d’un recours contre la demande de retrait n’est pas suspensif, (iii) le délai d’une heure laissé à la plateforme pour retirer le contenu notifié ne lui permet pas d’obtenir une décision du juge avant d’être contraint de s’exécuter, (iv) en cas de non-retrait, la plateforme s’expose de surcroît à une peine d’emprisonnement d’un an et d’une amende de 250 000 € (§ 7). À ce titre, la saisine des sénateurs mettait déjà en exergue le fait que le dispositif prévu par la loi Avia « remettrait en cause l’équilibre qui avait permis au Conseil constitutionnel de conclure à la constitutionnalité du régime de blocage administratif des sites ». La contribution extérieure déposée par l’organisation professionnelle Tech In France soutenait le même argument puisqu’elle rappelait la décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011 concernant la LOPSSI 2 dans laquelle le Conseil avait validé un dispositif de blocage administratif en soulignant très justement que ce dispositif permettait un recours effectif devant un juge, y compris en urgence ; ce recours effectif est évidemment mis à mal par la loi Avia dans la mesure où le délai d’une heure rend illusoire la saisine d’un juge, et ce pour des raisons pratiques évidentes.

Concernant en second lieu l’obligation de retrait en vingt-quatre heures des contenus notifiés par les internautes, le Conseil observe tout d’abord l’absence d’intervention a priori du juge dans le dispositif qui repose de manière exclusive sur la capacité de la plateforme à analyser tous les contenus signalés, aussi nombreux soient-ils. À ce titre, le Conseil insiste sur le champ très large des qualifications entrant dans le champ du dispositif et, partant, la complexité du travail de qualification des contenus dont certains appellent nécessairement une contextualisation des propos signalés, travail rendu difficile par le délai particulièrement bref laissé aux plateformes pour s’exécuter. Là encore, les contributions extérieures, notamment celle de Tech In France, soulignaient que le rôle du juge judiciaire était une nouvelle fois annihilé, le délai de vingt-quatre heures ne permettant pas la saisine d’un juge en temps utile, même en référé, et ce malgré la difficulté pour les plateformes de qualifier les contenus signalés.

Enfin, les Sages relèvent le risque d’automaticité de la sanction dans la mesure où le dispositif ne prévoit aucune cause d’exonération de responsabilité, tenant par exemple à une multiplicité de signalements dans un même temps, alors qu’en parallèle, chaque défaut de retrait est susceptible d’entraîner le prononcé d’une sanction au montant non négligeable (§ 14 à 18).

Le verdict est donc clair : ce dispositif, qui, selon le Conseil constitutionnel, ne peut « qu’inciter les opérateurs de plateforme en ligne à retirer les contenus qui leur sont signalés, qu’ils soient ou non manifestement illicites », constitue une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression. Par effet domino, c’est l’ensemble du dispositif qui tombe, y compris la mission de contrôle qui devait être confiée au Conseil supérieur de l’audiovisuel. ".

31

Lequel par l'importance du droit fondamental à la liberté d'expression ne peut pas être soumise aux mêmes règles de régulation et de la compliance que d'autres zones d'activité économique. V. dans ce sens, De Backer, N., Le principe de proportionnalité à l'épreuve de la liberté d'expression numérique, 2019. 

32

Christodoulou,H., Le parquet européen : prémices d'une autorité judiciaire de l'Union européenne, préf. Lamy, B. de, 2021. 

33

C'est pourquoi Hélène Christodoulou, dans sa thèse sur Le parquet européen, précises d'une autorité judiciaire de l'Union européenne (2021) conclut celle-ci par des propositions (p.411-413) qui posent que le parquet européen ne saurait bénéficier des mêmes garanties "intrinsèques" d'indépendance et d'impartialité que celles qui sont attachées à celles qui sont attachées à l'autorité juridictionnelle et que la perspective est donc de leur attacher des garanties "extrinsèques" (1ière proposition). Comme les procureurs européennes délégués sont aussi en charge d'instruction, l'auteur propose d'insérer des juges en titre pour contrôler durant la phase préliminaire l'enquête menée par le parquet européen (8ième proposition) et d'une façon plus générale mettre en place un contrôle juridictionnel effectif dès le stade de l'enquête (12ième proposition). Elle en conclut qu'il faut créer une "Cour pénale de l'Union européenne" (15ième proposition). 

34

Drai, P., Pour un juge qui toujours décide, ....

35

L'article 39-2 du Code de procédure pénale dispose ainsi : "Dans le cadre de ses attributions en matière d'alternative aux poursuites, de mise en mouvement et d'exercice de l'action publique, de direction de la police judiciaire, de contrôle d'identité et d'exécution des peines, le procureur de la République veille à la prévention des infractions à la loi pénale.

A cette fin, il anime et coordonne dans le ressort du tribunal judiciaire la politique de prévention de la délinquance dans sa composante judiciaire, conformément aux orientations nationales de cette politique déterminées par l'Etat, telles que précisées par le procureur général en application de l'article 35.

Il est également consulté par le représentant de l'Etat dans le département avant que ce dernier n'arrête le plan de prévention de la délinquance.

36

Sur ce pouvoir d'action, v. not. Houlette, E., L'action du parquet national financierin Salomon, R. (dir.), Le contentieux boursier : entre répression pénal et sanction administrative , 2017.

37

V. infra. 

38

V. not. Frison-Roche, M.-A., La conformité ...

39

Art. L. 465-3-6. - I. - Le procureur de la République financier ne peut mettre en mouvement l'action publique pour l'application des peines prévues à la présente section lorsque l'Autorité des marchés financiers a procédé à la notification des griefs pour les mêmes faits et à l'égard de la même personne en application de l'article L. 621-15.
« L'Autorité des marchés financiers ne peut procéder à la notification des griefs à une personne à l'encontre de laquelle l'action publique a été mise en mouvement pour les mêmes faits par le procureur de la République financier pour l'application des peines prévues à la présente section.
« II. - Avant toute mise en mouvement de l'action publique pour l'application des peines prévues à la présente section, le procureur de la République financier informe de son intention l'Autorité des marchés financiers. Celle-ci dispose d'un délai de deux mois pour lui faire connaître son intention de procéder à la notification des griefs à la même personne pour les mêmes faits.
« Si l'Autorité des marchés financiers ne fait pas connaître, dans le délai imparti, son intention de procéder à la notification des griefs ou si elle fait connaître qu'elle ne souhaite pas y procéder, le procureur de la République financier peut mettre en mouvement l'action publique.
« Si l'Autorité des marchés financiers fait connaître son intention de procéder à la notification des griefs, le procureur de la République financier dispose d'un délai de quinze jours pour confirmer son intention de mettre en mouvement l'action publique et saisir le procureur général près la cour d'appel de Paris. A défaut, l'Autorité des marchés financiers peut procéder à la notification des griefs.
« III. - Avant toute notification des griefs pour des faits susceptibles de constituer un des délits mentionnés à la présente section, l'Autorité des marchés financiers informe de son intention le procureur de la République financier. Celui-ci dispose d'un délai de deux mois pour lui faire connaître son intention de mettre en mouvement l'action publique pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne.
« Si le procureur de la République financier ne fait pas connaître, dans le délai imparti, son intention de mettre en mouvement l'action publique ou s'il fait connaître qu'il ne souhaite pas y procéder, l'Autorité des marchés financiers peut procéder à la notification des griefs.
« Si le procureur de la République financier fait connaître son intention de mettre en mouvement l'action publique, l'Autorité des marchés financiers dispose d'un délai de quinze jours pour confirmer son intention de procéder à la notification des griefs et saisir le procureur général près la cour d'appel de Paris. A défaut, le procureur de la République financier peut mettre en mouvement l'action publique.
« IV. - Saisi en application des II ou III du présent article, le procureur général près la cour d'appel de Paris dispose d'un délai de deux mois à compter de sa saisine pour autoriser ou non le procureur de la République financier à mettre en mouvement l'action publique, après avoir mis en mesure le procureur de la République financier et l'Autorité des marchés financiers de présenter leurs observations. Si le procureur de la République financier n'est pas autorisé, dans le délai imparti, à mettre en mouvement l'action publique, l'Autorité des marchés financiers peut procéder à la notification des griefs.
« V. - Dans le cadre des procédures prévues aux II et III, toute décision par laquelle l'Autorité des marchés financiers renonce à procéder à la notification des griefs et toute décision par laquelle le procureur de la République financier renonce à mettre en mouvement l'action publique est définitive et n'est pas susceptible de recours. Elle est versée au dossier de la procédure. L'absence de réponse de l'Autorité des marchés financiers et du procureur de la République financier dans les délais prévus aux mêmes II et III est définitive et n'est pas susceptible de recours.
« La décision du procureur général près la cour d'appel de Paris prévue au IV est définitive et n'est pas susceptible de recours. Elle est versée au dossier de la procédure.
« VI. - Les procédures prévues aux II, III et IV du présent article suspendent la prescription de l'action publique et de l'action de l'Autorité des marchés financiers pour les faits auxquels elles se rapportent.

40

Garapon, A. et Servan-Schreiber, P., Les deals de justice, 2013.

41

Sur l'attachement ou non de Non bis in idem  à la Convention judiciaire d'intérêt public, ... ; et sur ce qui serait d'une part d'Autorité de chose jugée et d'autre part la Force de chose jugée attachées à la Convention judiciaire d'intérêt public ....

42

Frison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliancein Frison-Roche, M.-A., (dir.),Les outils de la Compliance, 2021. 

44

Selon l'expression de Bruno Quentin et François Voiron in La victime dans la procédure de CJIP : entre strapontin et siège éjectable ?, 2021..

45

Sur cette vaste question au regard du Droit de la Compliance, v. Le Fur, A.-V., ..., in Frison-Roche, M.A. (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

47

Circulaire de janvier 2018. 

48

Pour ne prendre qu'un exemple, Dufourq, P., Réflexions autour de la convention judiciaire d'intérêt public, 2017. 

49

Dans ce sens, Frison-Roche, M.-A. Généralités sur le principe de contradictoire. Perspective de droit processuel, 1988, éd. 2014.  

52

Vergès, E., La procédure pénale hybride, 2017. 

53

Ainsi, Quentin, B. et Voiron, F.,  La victime dans la procédure de CJIP : entre strapontin et siège éjectable ?, 2021, soulignent qu'aussi peu armées les victimes peuvent soit ne rien dire et ne pas même venir ("politique de la chaise vide"), soit demander à la non-validation de la Convention ("politique de la terre brûlée"), puisqu'elles ne peuvent pas négocier....

54

Association des professionnels du contentieux économique et financier (APCEF), La réparation du préjudice économique et financier par les juridictions pénales, 2019.

55

Marty, G., La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation sur les juges du fait, 1929.  

56

V. supra. 

57

Ce qui est la question à propos des données et de leur possible ou non transfert de données vers les pays-tiers, notamment les Etats-Unis. 

58

Sur cette notion, et son caractère admissible, notamment en Droit économique, v. Frison-Roche, M.-A., Le juge et le sentiment de justice, in ...

59

V. dans cette perspective, Frison-Roche, M.-A., L'aventure du Droit de la Compliance, 2021 ; Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

60

Dans ce sens, La Garanderie, D. de, ...., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

61

V. Frison-Roche, M.-A., L'office du juge et les causes systémiques, 2022. 

62

Frison-Roche, M.-A., Programme de conformité (compliance), in Dictionnaire du Droit de la concurrence. 

63

Frison-Roche, M.-A., Concurrence et Compliance, 2018.

64

Frison-Roche, M.-A., Buts du Droit de la Concurrence et Buts du Droit de la Compliance, 2022. 

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