Oct. 10, 2021

Publications

🚧Duty of Vigilance, Whistleblowing and International Competitiveness

by Marie-Anne Frison-Roche

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► Full Reference complète: Frison-Roche, M.-A., Duty of Vigilance, Whistleblowing and International Competitiveness,  Working Paper, September  2021.

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🎤 this Working Paper is the basis for a conference  , in the colloquium Effectiveness  of Compliance and International Competitiveness , co-organised  by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the Center for Law and Economics of the Panthéon-Assas University (Paris II),   November 4, 2021

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📝this Working Paper  is also the basis for an article. This article is to be published â¤µ

in its French version in the book  ðŸ“•Les buts monumentaux de la Compliancein the series ðŸ“š Régulations & Compliance

 in its English version in the book ðŸ“˜Compliance Monumental Goals, in the series la collection ðŸ“š   Compliance & Regulation

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► Working Paper Summary: The "Compliance Tools" are very diverse. If it has been chosen to study more particularly among these the obligation of vigilance and the whistleblower, these rather than others and to study them together, it is because they present in the perspective of the specific topic chosen, namely "international competitiveness", and for companies, and for economic zones considered, and for legal system inseparable from them, a uniqueness: these are mechanisms which release Information. 

Sur ordre de la Loi, l'entreprise va non seulement cesser d'ignorer ce qu'elle recouvrait du mouchoir que Tartuffe le tendait ou qu'une conception du Droit des sociétés lui permettait légitimement d'ignorer. Il ne s'agit pas ici d'examiner si cette révolution que le Droit de la Compliance exprime dans le système juridique est d'une part légitime et d'autre part effective, mais d'essayer de mesurer ce qu'il en est au regard de la "Compétitivité internationale".

Le Droit de la Compliance sera donc ici examiné à travers ses instruments (et non par rapport à sa normativité, laquelle réside dans ses "Buts Monumentaux"). Or, ses instruments ont pour objet l'information et la mise à disposition de cette information, dans sa présentation, dans son intelligibilité et surtout dans les mains de ceux qui sont aptes à en faire "bon usage" pour que les Buts du Droit de la Compliance soient atteints.

Au regard de cette notion centrale qu'est l'information,la compétitivité internationale va être plus particulièrement concernée parce que le Droit de la Compliance va obliger l'entreprise à aller elle-même rechercher, puis exposer au regard de tous, notamment de ses concurrents, ses faiblesses, ses projets, ses alliances, ses failles. Cela ne pose pas de difficulté si ses compétiteurs sont eux-mêmes souvent à cette nouvelle loi, qui va bien au-delà de la transparence, laquelle est déjà un mécanisme nouveau car une entreprise n'est pas une organisation transparente et le Droit de la concurrence qui régit les entreprises ordinaires n'a jamais exigé cela, régit également les compétiteurs. Mais si ceux-ci ne sont pas soumis à cette loi si particulière qu'est le Droit de la Compliance, alors il y a distorsion de compétitivité du fait même du Droit. 

Certes, l'on peut dire que les marchés aiment la vertu, qu'ils lui accordent crédit car ils sont eux-mêmes basés sur l'idée de "promesse", laquelle repose ultimement sur un concept moral, mais cette mise à disposition d'informations multiples à autrui, lequel autrui demeure opaque est un problème majeur de compétitivité, que le concept de "loyauté des pratiques commerciale" ne prend que très partiellement en charte.

C'est pourquoi il convient d'examiner tout d'abord ce qu'il en est de la puissance économique et financière de l'information captée par l'entreprise sur elle-même que le Droit de la Compliance peut rendre disponible à tous, ce qui produit une asymétrie de puissance à laquelle le Droit de la Compliance ne semble pas avoir encore répondu (I). Mais le Droit de la Compliance oblige aussi les entreprises à rendre compte non seulement à ce qu'elles font mais encore à ce que font les autres pour elles. A travers l'obligation de vigilance, obligation objective et Ex Ante, à laquelle s'arrive le pouvoir du lanceur d'alerte, l'entreprise obtient un pouvoir d'information sur autrui qui pourrait bien résoudre ce qui est souvent présentée comme la dispute aporétique de l'extraterritorialité du Droit de la Compliance, rendant alors comptable les entreprises jusqu'ici protégées par leur système juridique "préservé" et atteint de ce fait par l'effectivité du Droit de la Compliance (II).  

 

I. ASYMÉTRIE DE PUISSANCE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE ENGENDRÉE PAR L'INFORMATION CAPTÉE PAR L'ENTREPRISE SUR ELLE-MEME 

 

A. LE SOUCI IMMEDIAT DE L'ASYMETRIE DES SYSTEMES DANS LE CHOIX FRANCAIS, MAINTENU, DE L'ALERTE INTERNE

1. La ratio legis du choix français, hier et demain, de l'information apportée par le lanceur d'alerte, demeurant dans l'entreprise 

2. Le sacrifice de l'effectivité de la Compliance pour ne pas diminuer la Compétitivité internationale

loose - loose : on ne fait pas confiance; A trop aimer la morale, on demande au lanceur d'alerte d'être un "héros". Un système ne doit pas reposer sur lhéroïsme. 

 

3. L'aporie de l'indifférence financière à l'absence de démocratie

La Chine se porte bien sur les marchés financiers. 

Elle développe sur ce qui est un contrôle de l'information (loi du 1ier novembre 2021) et bloque ce qui est une diffusion possible de l'information, sans que cela diminue son crédit. 

 

B. LA QUESTION ULTIME DE LA CROYANCE DANS LA DÉMOCRATIE

1. Le cas Facebook et le débat démocratique

Facebook n'a pas détruit les dossiers, n'a pas fait taire la lanceuse d'alerte ; Facebook se défend. 

Le Droit de la Compliance ayant institué l'entreprise en juge d'elle-même, elle le transforme en plaideur de son cas (dans un système démocratique). 

 

2. La croyance dans l'amour de la vertu et sa capacité à réduire les marges de discrétion des dirigeants au bénéfice des apporteurs de capitaux

L'obligation à un comportement vertueux a un avantage : cela réduit les "marges de discrétion" de celui qui dirige, qui peut moins faire de choses que celui n'a pas moins de vertu ; il a moins de cordes à son arc. Cela suffit à opérer un contrôle, le Droit de la Compliance étant une théorie du Contrôle (théorie de l'information et théorie du contrôle). 

 

II. ACCROISSEMENT DE LA PUISSANCE ECONOMIQUE ET FINANCIERE DE L'INFORMATION OBTENUE PAR L'ENTREPRISE A DES FINS DISCIPLINAIRES SUR AUTRUI AU-DELA DE SON SYSTEME JURIDIQUE

 

A. LA VIGILANCE, OBLIGATION MAIS AUSSI PUISSANCE DE L'ENTREPRISE D'OBTENIR DE L'INFORMATION AU-DELA DE SON SYSTEME JURIDIQUE 

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1. La vigilance, obligation d'information et d'en faire "bon usage" pour concrétiser des buts monumentaux normatifs fixés par le Législateur

xxLoi française ; directive européenne bientôt adoptée

2. Puissance accordée à l'entreprise autant qu'il est besoin pour atteindre ces buts

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B. DEVOIR D'INGÉRENCE, PUISSANCE DE SUPERVISION, RESPONSABILITÉ EN EX ANTE ET SANCTIONS SUR LES TIERS

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1. L'obligation de vigilance, pouvoir de régulation internalisée , appliquée aux tiers par le contrat

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2. Accroître la puissance de négocier contractuelle, moyen de mondialiser le Droit de la Compliance ?

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3. Développer l'effectivité du Droit de la Compliance dans l'arbitrage international

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4. Nécessité de développer corrélativement la supervision publique des entreprises obligée d'exercer le pouvoir de vigilance

Exemple déjà devant nous dans la supervision de l'audiovisuel, déjà appliquable aux plateformes numériques.

CSA

Indifférence de la localisation de la plateforme soit localisée dans tel ou tel système juridique 

Accord historique du 4 octobre 2021 de l'OCDE sur la fiscalité : le Droit substantiel prendra le même raisonnement

 

C. LA CONSUBSTANTIELLE  EXTRATERRITORIALITÉ DU DROIT DE LA COMPLIANCE

1. Non pas diminuer la puissance des entreprises cruciales, mais l'accroître et la superviser

2. Favoriser l'application extraterritoriale de leur puissance de Compliance

3. Accroître le pouvoir normatif et de supervision des autorités publiques, notamment européenne ("Europe souveraine")

 

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