Oct. 10, 2021

Publications

🚧Duty of Vigilance, Whistleblowing and International Competitiveness

by Marie-Anne Frison-Roche

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â–ș Full Reference complĂšte: Frison-Roche, M.-A., Duty of Vigilance, Whistleblowing and International Competitiveness,  Working Paper, September  2021.

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đŸŽ€ this Working Paper is the basis for a conference  , in the colloquium Effectiveness  of Compliance and International Competitiveness , co-organised  by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the Center for Law and Economics of the PanthĂ©on-Assas University (Paris II),   November 4, 2021

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📝this Working Paper  is also the basis for an article. This article is to be published â€”

in its French version in the book  đŸ“•Les buts monumentaux de la Compliancein the series đŸ“š RĂ©gulations & Compliance

 in its English version in the book đŸ“˜Compliance Monumental Goals, in the series la collection đŸ“š   Compliance & Regulation

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â–ș Working Paper Summary: The "Compliance Tools" are very diverse. If it has been chosen to study more particularly among these the obligation of vigilance and the whistleblower, these rather than others and to study them together, it is because they present in the perspective of the specific topic chosen, namely "international competitiveness", and for companies, and for economic zones considered, and for legal system inseparable from them, a uniqueness: these are mechanisms which release Information. 

Sur ordre de la Loi, l'entreprise va non seulement cesser d'ignorer ce qu'elle recouvrait du mouchoir que Tartuffe le tendait ou qu'une conception du Droit des sociétés lui permettait légitimement d'ignorer. Il ne s'agit pas ici d'examiner si cette révolution que le Droit de la Compliance exprime dans le systÚme juridique est d'une part légitime et d'autre part effective, mais d'essayer de mesurer ce qu'il en est au regard de la "Compétitivité internationale".

Le Droit de la Compliance sera donc ici examiné à travers ses instruments (et non par rapport à sa normativité, laquelle réside dans ses "Buts Monumentaux"). Or, ses instruments ont pour objet l'information et la mise à disposition de cette information, dans sa présentation, dans son intelligibilité et surtout dans les mains de ceux qui sont aptes à en faire "bon usage" pour que les Buts du Droit de la Compliance soient atteints.

Au regard de cette notion centrale qu'est l'information,la compĂ©titivitĂ© internationale va ĂȘtre plus particuliĂšrement concernĂ©e parce que le Droit de la Compliance va obliger l'entreprise Ă  aller elle-mĂȘme rechercher, puis exposer au regard de tous, notamment de ses concurrents, ses faiblesses, ses projets, ses alliances, ses failles. Cela ne pose pas de difficultĂ© si ses compĂ©titeurs sont eux-mĂȘmes souvent Ă  cette nouvelle loi, qui va bien au-delĂ  de la transparence, laquelle est dĂ©jĂ  un mĂ©canisme nouveau car une entreprise n'est pas une organisation transparente et le Droit de la concurrence qui rĂ©git les entreprises ordinaires n'a jamais exigĂ© cela, rĂ©git Ă©galement les compĂ©titeurs. Mais si ceux-ci ne sont pas soumis Ă  cette loi si particuliĂšre qu'est le Droit de la Compliance, alors il y a distorsion de compĂ©titivitĂ© du fait mĂȘme du Droit. 

Certes, l'on peut dire que les marchĂ©s aiment la vertu, qu'ils lui accordent crĂ©dit car ils sont eux-mĂȘmes basĂ©s sur l'idĂ©e de "promesse", laquelle repose ultimement sur un concept moral, mais cette mise Ă  disposition d'informations multiples Ă  autrui, lequel autrui demeure opaque est un problĂšme majeur de compĂ©titivitĂ©, que le concept de "loyautĂ© des pratiques commerciale" ne prend que trĂšs partiellement en charte.

C'est pourquoi il convient d'examiner tout d'abord ce qu'il en est de la puissance Ă©conomique et financiĂšre de l'information captĂ©e par l'entreprise sur elle-mĂȘme que le Droit de la Compliance peut rendre disponible Ă  tous, ce qui produit une asymĂ©trie de puissance Ă  laquelle le Droit de la Compliance ne semble pas avoir encore rĂ©pondu (I). Mais le Droit de la Compliance oblige aussi les entreprises Ă  rendre compte non seulement Ă  ce qu'elles font mais encore Ă  ce que font les autres pour elles. A travers l'obligation de vigilance, obligation objective et Ex Ante, Ă  laquelle s'arrive le pouvoir du lanceur d'alerte, l'entreprise obtient un pouvoir d'information sur autrui qui pourrait bien rĂ©soudre ce qui est souvent prĂ©sentĂ©e comme la dispute aporĂ©tique de l'extraterritorialitĂ© du Droit de la Compliance, rendant alors comptable les entreprises jusqu'ici protĂ©gĂ©es par leur systĂšme juridique "prĂ©servĂ©" et atteint de ce fait par l'effectivitĂ© du Droit de la Compliance (II).  

 

I. DANS LA CONCEPTION DU LANCEMENT D'ALERTE, LE SOUCI EFFECTIF DE NE PAS DIMINUER LA COMPÉTITIVITÉ INTERNATIONALE DE L'ENTREPRISE

MĂȘme si le LĂ©gislateur français n'est pas parvenu Ă  ne faire qu'un seul systĂšme de lancement d'alerte, laissant par exemple persister le lancement d'alerte autonome en matiĂšre de santĂ© publique et d'environnement auprĂšs de la Commission nationale de la dĂ©ontologie et des alertes en matiĂšre de santĂ© publique et d'environnement (cnDAspec) mise en place en 2013 đŸ“Ž!footnote-2347, le principal dispositif est celui organisĂ© par la loi dite "Sapin 2"  de 2016 qui le dĂ©finit dans son article 6 :


Un lanceur d'alerte est une personne physique!footnote-2351 qui rĂ©vĂšle ou signale!footnote-2352, de maniĂšre dĂ©sintĂ©ressĂ©e!footnote-2353 et de bonne foi, un crime ou un dĂ©lit, une violation grave et manifeste d'un engagement international rĂ©guliĂšrement ratifiĂ© ou approuvĂ© par la France, d'un acte unilatĂ©ral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du rĂšglement, ou une menace ou un prĂ©judice graves pour l'intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral, dont elle a eu personnellement connaissance.
Les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du régime de l'alerte défini par le présent chapitre.

qui impose au sein des entreprises le lancement d'alerte, Ă  travers la protection lĂ©gale du lanceur d'alerte. MĂȘme si une loi nouvelle va modifier un peu ce personnage, ces traits principaux demeurent đŸ“Ž!footnote-2357.

Si la personne qui rĂ©vĂšle un dysfonctionnement ou une faute, correspond Ă  cette dĂ©finition, elle accĂšde alors au "statut lĂ©gal" du lanceur d'alerte et bĂ©nĂ©fice d'une protection organisĂ©e par la loi, notamment en ce que l'entreprise ne pourra pas se retourner contre elle. L'on pourrait donc considĂ©rer, et cela fut souvent dit, que l'entreprise nourrit en son sein une vipĂšre qui l'affaiblit en mettant en pleine lumiĂšre ses turpitudes, possibilitĂ© qui ne pourrait donc que l'affaiblir par rapport Ă  ses compĂ©titeurs Ă©trangers que leur systĂšme juridique n'exposent pas Ă  de telles mĂ©saventures  đŸ“Ž!footnote-2358

Mais au contraire, en concevant ce mĂ©canisme, le systĂšme juridique, notamment français, prend en considĂ©ration la compĂ©titivitĂ©, dont tant de rapports se font l'Ă©cho📎!footnote-2349. En effet, le mĂ©canisme du lancement d'alerte l'intĂšgre : en ce qu'il permet aux "responsables", c'est-Ă -dire Ă  ceux qui ont pour fonction dans l'entreprise de "rĂ©pondre" et de "dĂ©cider", de dĂ©couvrir dans leur entreprise ce qu'ils ne connaissaient pas, ce qui accroit leur aptitude Ă  affronter leurs compĂ©titeurs (A). Cela montre alors l'erreur du  LĂ©gislateur français de n'avoir pas admis l'incitation financiĂšre et en revanche la pertinence de son choix  en ce qui concerne les deux temps du lancement d'alerte, d'abord en interne, puis en externe s'il s'avĂšre que l'information transmise n'est pas utilisĂ©e Ă  bon escient, perspective constituant une forte incitation Ă  l'action immĂ©diate (B). 

 

A. LE REFUS DE TIRER TOUTES CONSÉQUENCES DE L'ENTREPRISE, BÉNÉFICIAIRE DIRECT  DU LANCEMENT D'ALERTE  

L'on doit considĂ©rer qu'une entreprise a toujours intĂ©rĂȘt Ă  savoir ce qui se passe en son sein. C'est pourquoi  le mĂ©canisme de l'audit de compliance est dans la continuitĂ© des audits de gestion📎!footnote-2350. Il faut donc inciter celui qui a l'information et qui ne peut pas en faire bon usage Ă   la transmette Ă  celui qui est en position de le faire : le "responsable". Celui-ci le fera par exemple en licenciant celui qui a commis un abus de marchĂ© ou un harcĂšlement, ou/et en rĂ©organisant le service. Or, le LĂ©gislateur lĂ©gislateur français n'a pas raisonnĂ© en terme d'incitations sur le premier titulaire de l'information, puisque cette transmission n'est pas rĂ©compensĂ©e đŸ“Ž!footnote-2359 (1). Cela tient Ă  une conception du lanceur d'alerte qui, selon la conception française, ne devrait avoir comme rĂ©compense que le sentiment d'avoir bien agi, l'idĂ©e mĂȘme contrepartie financiĂšre n'Ă©tant toujours pas admise .... (2). 

 

1. L'erreur du LĂ©gislateur français de ne pas inciter pleinement l'informĂ© Ă  transmettre l'information au responsable interne, pourtant bien placĂ© pour en faire usage

Le lancement d'alerte est donc favorable pour la compétitivité d'une entreprise puisqu'elle réduit l'asymétrie d'information au bénéfice du manager. Pour cela, il faut inciter celui qui a l'information à la révéler.

Or, le portrait que le lĂ©gislateur français a fait du lanceur d'alerte est proprement celui d'un "hĂ©ros" đŸ“Ž!footnote-2345. C'est le portrait qu'il a fait de lui dans la loi dite "Sapin 2" de 2016 et c'est encore celui qu'il trace dans l'exposĂ© des motifs de la loi française de transposition de la Directive europĂ©enne de 2019 de protection des lanceurs d'alerte, qui pose : "les lanceurs d’alerte reprĂ©sentent un garde-fou dĂ©mocratique et citoyen dans nos États de droit, notamment sur des enjeux majeurs comme la lutte contre la corruption, les atteintes Ă  l’environnement, ou les questions de libertĂ©s individuelles.".

De jure, il devrait s'agir d'un "acte citoyen", Ă©clairĂ© par une ambition Ă©thique animant d'une part le lanceur d'alerte lui-mĂȘme, qui agit par conviction morale đŸ“Ž!footnote-2343, et d'autre part le systĂšme juridique visant Ă  servir la dĂ©mocratie,  et non d'un calcul d'intĂ©rĂȘt personnel pour le lanceur d'alerte, ni d'une protection systĂ©mique de la part de l'AutoritĂ© publique, ce qui renvoie Ă  la perspective amĂ©ricaine : c'est pourquoi la loi française, mĂȘme si la notion juridique de "dĂ©sintĂ©ressement" est Ă©liminĂ©e parce que techniquement trop incertaine, continue d'exclure toute rĂ©munĂ©ration directe đŸ“Ž!footnote-2333.

La seule raison pour agir, pour se mettre en danger, est donc la vertu et le sens du bien commun, la puissance du Droit, telle que conçue par le LĂ©gislateur n'intervenant qu'en Ex Post pour protĂ©ger le lanceur d'alerte de la pluie d'ennuis que son acte citoyen lui apporte.

La dimension vertueuse du lancement n'est certes pas exclue đŸ“Ž!footnote-2360 mais cela ne fonctionne pas sur tous, surtout si la personne possĂšde l'information initiale du fait dommageable, peut-ĂȘtre constitutif d'un manquement Ă  la loi, parce qu'il y a lui-mĂȘme participĂ©. 

Or, le systĂšme français continue de refuser d'insĂ©rer l'incitation triviale de la rĂ©compense financiĂšre, les commentaires dĂ©signant souvent par l'appellation mĂ©prisante de "chasseur de primeur" celui qui rend ainsi service Ă  l'entreprise qui, enfin informĂ©e, peut s'engager dans une rĂ©forme d'elle-mĂȘme. 

 

2. L'obstacle de la dualité de conception du lanceur d'alerte

Cela renvoie Ă  une vision, peut-ĂȘtre inconciliable, du lanceur d'alerte, entre l'Europe continentale et les États-Unis et renvoie Ă  leur rapport respectif Ă  l'argent. 

Seule, parce que sans doute plus proche des rĂ©alitĂ©s du monde et de l'Ăąme humaine, l'AutoritĂ© de la concurrence lie le fait d'apporter une information, Ă©ventuellement sur la forme d'un programme de Compliance et d'une alerte au sein de celui-ci, et une rĂ©compense sous la forme d'une clĂ©mence đŸ“Ž!footnote-2334 qui est alors accordĂ©e, comme l'a rĂ©affirmĂ© le document-cadre de l'AutoritĂ© d'octobre 2021 sur les programmes de conformitĂ© en Droit de la concurrence.

Cela est regrettable.

En revanche, le systÚme retenu en France d'une alerte par deux cercles susceptibles est une trÚs bonne incitation sur les entreprises au regard de la compétitivité des entreprises, car l'entreprise est maßtresse de ne pas passer à cette sorte de "phase 2", consistant pour le lanceur d'alerte à passer l'information au public, si elle décide d'en faire bon usage, c'est-à-dire d'agir ponctuellement sur le cas dénoncé et sans doute d'améliorer son fonctionnement, qui a rendu possible ce cas délétÚre.

 

 

B. L'ENTREPRISE, MAÎTRESSE D'ÊTRE LA SEULE BÉNÉFICIAIRE DU LANCEMENT D'ALERTE

Les systĂšmes de lancement d'alerte fonctionnent encore diffĂ©remment non plus dans le profil du lanceur d'alerte mais dans celui qui est alertĂ©, le Droit français ayant optĂ© pour un systĂšme en deux temps (1), ce qui produit une incitation heureuse sur l'entreprise (2). 

 

1. L'alerte en deux temps  diffĂ©rents et articulĂ©s

Le Droit français diffĂšre d'autres systĂšmes, notamment amĂ©ricain, en ce qu'il prĂ©voit un lancement d'alerte qui doit ĂȘtre obligatoirement opĂ©rĂ© en interne. Cette contrainte rĂ©sulte de l'article 8 de la loi dite "Sapin 2" :

I. - Le signalement d'une alerte est porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l'employeur ou d'un référent désigné par celui-ci.
En l'absence de diligences de la personne destinataire de l'alerte mentionnée au premier alinéa du présent I à vérifier, dans un délai raisonnable, la recevabilité du signalement, celui-ci est adressé à l'autorité judiciaire, à l'autorité administrative ou aux ordres professionnels.
En dernier ressort, Ă  dĂ©faut de traitement par l'un des organismes mentionnĂ©s au deuxiĂšme alinĂ©a du prĂ©sent I dans un dĂ©lai de trois mois, le signalement peut ĂȘtre rendu public.
II. - En cas de danger grave et imminent ou en prĂ©sence d'un risque de dommages irrĂ©versibles, le signalement peut ĂȘtre portĂ© directement Ă  la connaissance des organismes mentionnĂ©s au deuxiĂšme alinĂ©a du I. Il peut ĂȘtre rendu public.
III. - Des procédures appropriées de recueil des signalements émis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs extérieurs et occasionnels sont établies par les personnes morales de droit public ou de droit privé d'au moins cinquante salariés, les administrations de l'Etat, les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elles sont membres, les départements et les régions, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
IV. - Toute personne peut adresser son signalement au DĂ©fenseur des droits afin d'ĂȘtre orientĂ©e vers l'organisme appropriĂ© de recueil de l'alerte.

Les modalitĂ©s de l'alerte peuvent ĂȘtre facilitĂ©es si l'entreprise est sujette Ă  l'obligation de mettre en place une structure d'alerte interne (article 8. III de la loi). 

 Ce n'est donc que si le responsable au sein de l'entreprise, ainsi alertĂ©, n'en tire aucune consĂ©quence, que l'information peut ĂȘtre transmise Ă  l'extĂ©rieur, au besoin grĂące Ă  l'appui du DĂ©fenseur des droits.

Au regard de la compĂ©titivitĂ© internationale de l'entreprise, cela est un meilleur systĂšme que d'autres  pour deux raisons.

En premier lieu, l'information transmise peut n'ĂȘtre pas exacte. La porter Ă  l'extĂ©rieur peut ĂȘtre trĂšs dommageable pour l'entreprise et la mettre en difficultĂ© ; ce qui est justifiĂ© si l'information est fondĂ©e et qui est injustifiĂ©e si elle ne l'est pas đŸ“Ž!footnote-2339

En second lieu, si l'on ne remet pas en cause la pertinence de l'information transmise, considĂ©rant donc que l'information ainsi portĂ©e au manager est favorable Ă  la compĂ©titivitĂ© de l'entreprise, c'est parce qu'on suppose que le dirigeant en fera bon usage đŸ“Ž!footnote-2338. Mais ce postulat est naĂŻf, car le dirigeant dĂ©sormais informĂ© peut ne pas vouloir pour autant rĂ©former l'entreprise, par exemple parce qu'il a des liens avec l'auteur des actes dĂ©noncĂ©s ou parce qu'il ne veut pas engager les frais d'une rĂ©forme, frais pĂ©cuniaires  et frais structurel de remise en cause, frais de remise en cause personnelle car rĂ©vĂ©ler une faille peut sous-entendre une dĂ©faillance antĂ©rieure de son propre management đŸ“Ž!footnote-2335. Le courage du lanceur d'alerte doit ĂȘtre partagĂ© par le manager car c'est toujours se mettre en danger que de remettre en cause l'ordre Ă©tabli et c'est cela qui est demandĂ© au manager car, une fois informĂ©, doit non pas revenir Ă  la situation antĂ©rieure mais accroĂźtre la soliditĂ© de l'entreprise, voire la modifier, ce qui suppose une remise en cause de l'ensemble et du courage managĂ©rial que rien n'encourage đŸ“Ž!footnote-2346

C'est pourquoi le Droit amĂ©ricain prĂ©fĂšre organiser le lancement d'alerte en connexion directe avec l'AutoritĂ© de RĂ©gulation, notamment les investisseurs, la Securities and Exchange Commissions (SEC) ayant un dĂ©partement spĂ©cifique pour recevoir directement les informations des lanceurs d'alerte, qui ne prĂ©viennent personne en interne avant de le faire. Les titulaires d'information sont incitĂ©s Ă  le faire puisque le RĂ©gulateur publie les rĂ©compenses financiĂšres reçues par les apporteurs d'information et le marchĂ© financier, toujours en asymĂ©trie d'information, est ainsi confortĂ© đŸ“Ž!footnote-2336

Mais l'entreprise et le marchĂ© sont deux structures diffĂ©rentes. C'est lĂ  encore une diffĂ©rence culturelle essentielle entre les Etats-Unis et l'Europe continentale, puisque les Etats-Unis font un continuum entre les marchĂ©s financiers et les entreprises, lesquelles sont poreuses aux apporteurs de fond, le Droit financier structurant les entreprises en mĂȘme temps qu'elles les soutiennent financiĂšrement d'une façon formidable, tandis que l'Europe continentale conçoit l'entreprise comme une organisation autonome des marchĂ©s financiers, soutenue plutĂŽt par le systĂšme bancaire, et qui ne doit pas ĂȘtre gouvernĂ©e par les principes du Droit des marchĂ©s financiers đŸ“Ž!footnote-2337. La loi Pacte a accentuĂ© cette diffĂ©rence. 

Pour que l'alerte directement faite vers l'extĂ©rieur accroisse la performance de l'entreprise, il faut que l'extĂ©rieur, ainsi informĂ©, agisse directement ou indirectement sur l'entreprise. Mais qu'en est-il de cet apporteur de la vertu de la part des marchĂ©s financiers ? 

 

2. La croyance dans l'amour de la vertu de la part des marchés financiers

Les investisseurs sur les marchés financiers, par leur pouvoir négatif de retirer leurs fonds ou leur pouvoir de les apporter, et le mécanisme corrélatif des marchés de baisse et de haute dans la valorisation des titres émis par la personne morale par laquelle l'entreprise apparaßt dans le commerce juridique, ont un pouvoir direct sur les managers.

Si l'alerte permet de leur donner une information nĂ©gative immĂ©diatement sanctionnĂ©e par une baisse des titres, alors l'alerte directement externe sera la plus efficacement pour que l'entreprise, parce qu'elle en redoute la perspective ou parce qu'elle veut en gĂ©rer immĂ©diatement les effets, se rĂ©forme et accroisse donc sa compĂ©titivitĂ©. 

Mais lorsqu'on observe les effets d'une alerte sur le cours d'un titre, par exemple le cours de Facebook Ă  la suite de l'alerte donnĂ©e par France Haugen, qui ne subit que 4% de baisse, l'on ne peut que douter de la part que l'amour de la vertu tient dans les choix financiers des investisseurs, qui attendaient plus les rĂ©sultats financiers de l'entreprise et son plan industriel pour le futur, sans se soucier particuliĂšrement d'avoir ou de n'avoir pas tenu ses engagements moraux pris dans le passĂ©, laissant le procĂšs dans l'opinion publique se dĂ©rouler et les Parlements envisager d'en tirer les consĂ©quences. 

L'on en revient donc au constat que l'information externe n'a pas de consĂ©quences directes via les marchĂ©s financiers, qui demeurent intĂ©ressĂ©s, d'une façon tautologique puisqu'ils regroupent les investisseurs, par la capacitĂ© des Ă©metteurs Ă  rapporter de l'argent dans le futur, ce qui est l'engagement premier Ă  leur Ă©gard, le seul pour lequel la fiabilitĂ© est intrinsĂšque et l'information comme quoi cet engagement vient avant tous les autres ne semble pas pris en mauvaise part. 

DÚs lors, l'alerte externe n'est efficace que lorsqu'elle est portée à des Autorités publiques qui en feront usage parce que l'information constitue par ailleurs un manquement ou une information, fait sur la base desquels l'Autorité va demander des comptes à l'entreprise.

Les avantages incitatifs du systĂšme en deux temps apparaĂźt alors pleinement.

 

3. L'incitation sur l'entreprise Ă  se rĂ©former par  l'usage de l'information transmise rendant sans objet toute divulgation Ă  l'extĂ©rieur

En effet, soit l'information est inexacte et l'entreprise aura le temps de la vĂ©rifier, notamment en dĂ©clencher une enquĂȘte interne, ce que le Droit de la Compliance permet d'autant plus qu'il fournit lui-mĂȘme les outils pour de telles recherches đŸ“Ž !footnote-2340.  Les diligences internes pour avoir Ă  son tour les informations soit pour contredire les premiers faits de vraisemblance sur lesquels l'allĂ©gation est bĂątie đŸ“Ž!footnote-2342, soit pour sanctionner lĂ©gitimement un lanceur qui a agi par pure malveillance. 

Soit l'information est exacte, le Législateur offre à l'entreprise la meilleure des alternatives : soit elle agit en interne, par exemple en sanctionnant l'auteur, en protégeant à l'avenir les potentielles victimes, en améliorant ses structures, soit bien qu'informée de faits exacts, elle ne fait rien.

La diffusion Ă  l'extĂ©rieur est alors une sanction objective de sa passivitĂ©. Le lanceur d'alerte peut alors de jure se transformer en justicier đŸ“Ž!footnote-2344. Si la diffusion de l'information Ă  l'extĂ©rieur affaiblit alors l'entreprise par la captation qu'en font ses concurrents, elle n'a qu'Ă  s'en prendre Ă  elle-mĂȘme. 

 

La perspective est diffĂ©rente concernant l'obligation de vigilance car il ne s'agit plus pour l'entreprise d'en apprendre sur elle-mĂȘme grĂące Ă  autrui, mais d'utiliser ses propres forces pour en apprendre sur autrui. Cela peut tout changer au regard de la compĂ©titivitĂ© internationale du systĂšme juridique auquel elle appartient. 

 

 

II. LE BON USAGE DE L'OBLIGATION DE VIGILANCE POUR ACCROÎTRE LA COMPETITIVITÉ DES ENTREPRISES EN CAPTANT L'INFORMATION CHEZ AUTRUI

L'obligation de vigilance ne semble pas avoir bonne presse auprĂšs des entreprises qui y sont soumises. Cela se comprend dĂšs l'instant qu'il s'agit qu'il s'agit d'une "obligation", car qui apprĂ©cie d'ĂȘtre "obligĂ©", dans un systĂšme libĂ©ral oĂč le principe oĂč ma volontĂ© doit ĂȘtre la premiĂšre source premiĂšre de mon obligation đŸ“Ž!footnote-2348. Ce mĂ©contentement s'est accru du fait que cette obligation d'une part a Ă©tĂ© assortie d'une responsabilitĂ© civile et de possible injonction judiciaire en cessation et que d'autre part du fait que les entreprises relevant d'autres systĂšmes juridiques ne subissant pas le poids d'une telle obligation aussi lourdement sanctionnĂ©e.

Cela  concerne directement notre perspective puisque c'est bien au nom de la compĂ©titivitĂ© non plus de telle ou telle entreprises mais de l'ensemble des entreprises françaises que de nombreuses protestations se sont Ă©levĂ©es dont la loi du 27 mars 2017, dite "Loi Vigilance", affirmant que cet acte lĂ©gislatif entrave la compĂ©titivitĂ© internationale de l'Ă©conomie française au nom d'idĂ©aux, ajoutant que ceux-ci, s'ils sont louables, doivent ĂȘtre alors portĂ©s par l'État et non par les entreprises dont cela n'est pas l'objet. 

 

A. LA VIGILANCE, OBLIGATION MAIS AUSSI PUISSANCE DE L'ENTREPRISE D'OBTENIR DE L'INFORMATION AU-DELÀ DE SON SYSTEME JURIDIQUE 

Le Droit de la Compliance a dĂ©veloppĂ© depuis longtemps l'obligation de vigilance, notamment dans la lutte contre le blanchiment d'argent, les textes imposant expressĂ©ment aux banques d'ĂȘtre "vigilantes" Ă  l'Ă©gard de leurs clients.

L'obligation de vigilance est une invention française, issue de la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociĂ©tĂ©s-mĂšres et des entreprises donneuses d'ordre. Celle-ci a insĂ©rĂ© un article L.225-102-4 dans le Code de commerce qui impose dĂ©sormais aux entreprises de grande dimension d'adopter un "plan de vigilance" qui concrĂ©tise des obligations, Ă  la fois structurelles constituant alors une obligation de rĂ©sultat, Ă  savoir l'adoption d'un tel plan, et  comportementales constituant alors des obligations de moyens : 

"Le plan comporte les mesures de vigilance raisonnable propres Ă  identifier les risques et Ă  prĂ©venir les atteintes graves envers les droits humains et les libertĂ©s fondamentales, la santĂ© et la sĂ©curitĂ© des personnes ainsi que l'environnement, rĂ©sultant des activitĂ©s de la sociĂ©tĂ© et de celles des sociĂ©tĂ©s qu'elle contrĂŽle au sens du II de l'article L. 233-16, directement ou indirectement, ainsi que des activitĂ©s des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale Ă©tablie, lorsque ces activitĂ©s sont rattachĂ©es Ă  cette relation.

Le plan a vocation Ă  ĂȘtre Ă©laborĂ© en association avec les parties prenantes de la sociĂ©tĂ©, le cas Ă©chĂ©ant dans le cadre d'initiatives pluripartites au sein de filiĂšres ou Ă  l'Ă©chelle territoriale. Il comprend les mesures suivantes :

1° Une cartographie des risques destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ;

2° Des procédures d'évaluation réguliÚre de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, au regard de la cartographie des risques ;

3° Des actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ;

4° Un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements relatifs à l'existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société ;

5° Un dispositif de suivi des mesures mises en Ɠuvre et d'Ă©valuation de leur efficacitĂ©.

 

L'adoption d'une telle Loi a donnĂ© lieu Ă  de trĂšs fortes protestation, au nom de la compĂ©titivitĂ© internationale de la France, ainsi plombĂ©e par le bon cƓur de son LĂ©gislateur...

A premiĂšre vue effectivement, une telle protestation se comprend puisque des entreprises doivent prendre Ă  leur charge l'effectivitĂ© d'un souci dont le coĂ»t devrait reposer sur des Etats, pour rĂ©parer ou parer des dommages qu'elles n'ont pas elles-mĂȘmes causĂ©s et au bĂ©nĂ©fice de leurs propres concurrents qui, s'ils sont soumis Ă  d'autres systĂšmes juridiques, ne font rien !

Mais de la mĂȘme façon qu'un droit va rarement sans une obligation, une obligation va rarement sans des pouvoirs, c'est-Ă -dire une puissance donnĂ©e par la mĂȘme source, ici la loi, qui a imposĂ©e l'obligation. Qui donne l'obligation donne tacitement mais nĂ©cessairement le pouvoir remis pour exĂ©cuter l'obligation. En effet, il faut la puissance nĂ©cessaire pour que l'obligation puisse ĂȘtre exĂ©cutĂ©e. Alors qu'une obligation contractuelle ou Ă©thique ne suffirait pas Ă  donner un pouvoir sur les tiers, une obligation lĂ©gale, si elle ne contrarie pas une norme supĂ©rieure, le peut, mĂȘme tacitement si cela est nĂ©cessaire Ă  l'entreprise assujettie pour rĂ©aliser son obligation (1). Or, si la loi française et bientĂŽt la directive europĂ©enne, a imposĂ© une obligation de vigilance, elle a donc tacitement mais nĂ©cessairement donnĂ© Ă  l'entreprise le pouvoir d'extraire les informations des entreprises tierces, y compris celles qui ne sont pas en rapport contractuel avec elle (2

 

1. Toute obligation lĂ©gale confĂšre tacitement les pouvoirs nĂ©cessaires pour rĂ©aliser l'obligation imposĂ©e 

En 2021 Bernard TeyssiĂ© a dressĂ© un panorama des plans de vigilances Ă©laborĂ©s et mis en oeuvre par des grandes entreprises françaises đŸ“Ž!footnote-2355. Il y souligne que le dispositif est en train de prendre sa maturitĂ© et prend appui tout autant sur les obligations lĂ©gales que la volontĂ© des entreprises de mettre en oeuvre une politique dont l'obligation de vigilance est l'expression : ainsi l'obligation de vigilance est le rĂ©sultat convergent Ă  la fois de la Loi et du "Plan de Vigilance" qui exprime Ă©galement la volontĂ© de la sociĂ©tĂ© elle-mĂȘme. 

C'est donc Ă  ce double titre que sa responsabilitĂ© sera engagĂ©e, en tant que la Loi l'oblige et en tant que son engagement l'oblige. 

MĂȘme s'il apparaĂźt dans une RĂ©ponse ministĂ©rielle du 21 janvier 2021 que l'AutoritĂ© publique n'est pas compĂ©tente pour enjoindre Ă  l'entreprise de mettre Ă  exĂ©cution son obligation de vigilance  đŸ“Ž!footnote-2356, c'est bien en application de la Loi que l'entreprise est vigilante et c'est bien au titre de son obligation lĂ©gale que sa responsabilitĂ© est engagĂ©e. 

Plus encore, le Conseil constitutionnel a posĂ© dans sa dĂ©cision du 17 mars 2017 relative Ă  la loi que ne pas l'exĂ©cuter engage sa responsabilitĂ© personnelle (et non pas une responsabilitĂ© pour autrui) et que le LĂ©gislateur Ă©tait lĂ©gitime Ă  lui imputer une telle responsabilitĂ© dans une perspective d'ordre public. 

Cette obligation relĂšve donc de l'ordre public Ă©conomique, lequel a Ă©tĂ© prĂ©sentĂ© en doctrine, par exemple par Pierre DelvolvĂ© đŸ“Ž!footnote-2354, comme une forme de police administrative.

 

2. Puissance accordĂ©e Ă  l'entreprise autant qu'il est besoin pour rĂ©aliser son obligation de vigilance

L'obligation de vigilance est centrĂ©e autour de l'obligation d'ĂȘtre informĂ©e de ce qui se passe effectivement, pour Ă©ventuellement faire bon usage de l'information ainsi obtenue. L'on mesure ainsi l'unicitĂ© qui existe entre le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, puisque l'entreprise, obligĂ©e d'ĂȘtre vigilante, est obligĂ©e de lancer l'alerte. C'est donc la mĂȘme chose. 

En quelque chose, l'obligation de vigilance est un raccourci de l'ensemble du Droit de la Compliance. Par exemple, la banque qui a une obligation de vigilance sur ces clients doit s'informer sur celui-ci et sur tout fonctionnement objectivement anormal d'un compte, puis tirer elle-mĂȘme les consĂ©quences de cette vigilance en faisant une dĂ©claration de soupçon. C'est donc un concentrĂ© de la captation de l'information, de son traitement et de son bon usage pour atteindre le But Monumental fixĂ© par le Droit de la Compliance : arrĂȘter le blanchiment d'argent et la criminalitĂ© sous-jacente Ă  celui-ci.

De la mĂȘme façon, l'obligation de vigilance imposĂ©e par la loi du 27 mars 2017 et bientĂŽt imposĂ©e par la Directive europĂ©enne impose aux entreprises de capter des informations sur autrui, ce qui est la premiĂšre Ă©tape pour traiter l'information et pour en faire usage, Ă  savoir prĂ©venir la violation des droits des personnes et assurer effectivement le respect de la santĂ© publique et de l'environnement. Sans l'exĂ©cution de cette premiĂšre Ă©tape qu'est la vigilance, c'est-Ă -dire la captation de l'information sur les tiers, les Ă©tapes suivantes qui sont les obligations de moyens pour concrĂ©tiser les Buts Monumentaux de la Compliance ne peuvent se dĂ©clencher. 

Cela signifie que sur ordre du LĂ©gislateur nationale et bientĂŽt du lĂ©gislateur europĂ©en, les entreprises ont un devoir, et donc un pouvoir đŸ“Ž!footnote-2361, pour capter des informations sur autrui. 

 

 

B. POUVOIR D'OBTENTION D'INFORMATION SUR LES ENTREPRISES TIERCES, PUISSANCE DE SUPERVISION, RESPONSABILITÉ EN EX ANTE ET SANCTIONS SUR LES TIERS

Puisque l'entreprise a l'obligation d'obtenir des informations sur d'autres entreprises, celles-ci cessent d'ĂȘtre pour la premiĂšre d'ĂȘtre des boĂźtes noires, l'obligation de vigilance confĂ©rant en bien des points la position de superviseur de la premiĂšre entreprise sur la seconde. Les entreprises ont pu se plaindre d'ĂȘtre ainsi transformĂ©es en auxiliaires des autoritĂ©s publiques mais Ă  la rĂ©flexion dans la compĂ©titivitĂ© mondiale oĂč l'information est un bien si prĂ©cieux n'est-ce pas une bonne position que d'ĂȘtre superviseur des autres opĂ©rateurs ? 

Car si l'on doit rĂ©pondre personnellement d'un autre opĂ©rateurs, au titre non seulement, si l'on est une banque de la lutte contre le blanchiment, et si l'on est un grande entreprise de la lutte contre la corruption, et si l'on est une entreprise maĂźtresse puisqu'on donne des ordres de la lutte contre la violation des droits humains et de la santĂ© et de l'environnement, est-ce que cela ne donne pas plus de pouvoirs que les Etats eux-mĂȘmes n'en ont sur les entreprises relevant d'autres systĂšmes juridiques que les leurs đŸ“Ž!footnote-2362

 

1. L'obligation de vigilance, pouvoir de supervision sur autrui tacitement attribuĂ© par la Loi

Lorsqu'une entreprise a l'obligation d'ĂȘtre vigilante, cela lui confĂšre les pouvoirs d'avoir des informations sur la façon dont toute entreprise dont l'activitĂ© lui profite conçoit, structure et exerce sa propre activitĂ©. 

Si la jurisprudence est Ă  ce point violente sur la façon dont sa responsabilitĂ© personnelle peut ĂȘtre engagĂ©e par le seul "point de contact" qui peut exister entre elle et une autre entreprise, alors mĂȘme qu'il n'existe pas de relations contractuelles entre elles, alors l'entreprise a nĂ©cessairement, associĂ©e Ă  une obligation d'une telle ampleur, un "pouvoir" Ă  l'ampleur de mĂȘme contour de la responsabilitĂ© qui en dĂ©coule.

Cela ressort particuliĂšrement bien d'une jurisprudence de la Cour d'appel de Paris en matiĂšre de rapport de distribution. Dans un arrĂȘt rendu le 5 mai 2021, Ă  propos des relations entre la centrale de rĂ©fĂ©rencement utilisĂ©e par le groupe Carrefour avec ses fournisseurs, le cas concerne un fournisseur qui avait offert des vacances Ă  celui qui au sein de cette centrale, en contrepartie, l'avait rĂ©fĂ©rencĂ©. Visant le Code de conduite, Carrefour avait immĂ©diatement cessĂ© toutes relations avec ce fournisseur mais celui-ci avait saisi les tribunaux du fait du caractĂšre brutal de cette rupture car ce Code avait Ă©tĂ© adoptĂ© postĂ©rieurement aux faits. La Cour d'appel valide nĂ©anmoins la rupture, pourtant brutale, car elle rĂ©sulte plus largement de l'obligation lĂ©gale de vigilance que le distributeur doit exercer sur ses fournisseurs qui ne doit notamment pas corrompre ceux qui rĂ©fĂ©rencent les produits en prenant pour seul critĂšre la qualitĂ© et le prix de ceux-ci.

Ce remarquable exemple montre que la reprise par une charge Ă©thique ne disqualifie pas la source lĂ©gale de l'obligation, ce qui accroĂźt le "pouvoir" de l'entreprise vis-Ă -dire de l'entreprise sur laquelle la Loi exige sa vigilance, ce qui lui permet notamment une rupture brutale des relations Ă©conomiques. 

Les entreprises soumises Ă  cette obligation qui, parce qu'elle est lĂ©gale, excĂšde le cercle contractuel, doivent non pas s'en plaindre mais en tirer profit pour devenir ainsi les superviseurs des entreprises dont, de par la loi, elles doivent rĂ©pondre. C'est ce que font Ă  juste titre les entreprises qui exercent leur activitĂ© dans l'espace numĂ©rique qui, parce qu'elles en rĂ©pondent, exercent un contrĂŽle sur le contenu de ce qui est publiĂ© sur leur plateforme, alors mĂȘme qu'elles ne sont pas Ă©diteurs. Car l'on ne peut pas ĂȘtre contraints de rĂ©pondre personnellement sans avoir aucun contrĂŽle sur ce qui est fait par celui dont on rĂ©pond.

En conséquence, dans la continuation de la conception du Droit de la Compliance comme une alliance entre les Autorités publiques et les entreprises, il convient que celles-ci, puisqu'elles sont obligés de "répondre", ont aussi le "pouvoir" de disposer sur les entités dont elles répondent des informations pour prévenir chez elles des comportements susceptibles d'engager leur responsabilité.

Car l'exemple prĂ©citĂ© en matiĂšre de distribution peut et  doit ĂȘtre gĂ©nĂ©ralisĂ©. 

 

2. La cristallisation contractuelle du pouvoir de supervision dans les contrats-organisation

Paul Didier a montrĂ© qu'Ă©conomiquement et juridiquement l'on distingue le "contrat-Ă©change" et le "contrat-organisation" đŸ“Ž!footnote-2363. Ainsi de la mĂȘme façon que dans un "contrat de rĂ©gulation", se mĂȘle des exigences lĂ©gales reprises par les parties dans un contrat-organise qui organise pour le futur le cadre dans lequel des contrats d'exĂ©cution dĂ©rouleront l'organisation structurelle arrĂȘtĂ©e entre les deux parties, des droits ou obligations d'origine lĂ©gale peuvent ĂȘtre insĂ©rĂ©s.

Il en rĂ©sulte pour les parties au contrat des obligations pour la partie obligĂ©e et des pouvoirs pour la partie assujettie Ă  la Loi supĂ©rieure Ă  ce qu'un seul contrat aura lui-mĂȘme pu engendrer, comme le montre l'exemple prĂ©cĂ©dent tirĂ© du rapport de distribution.

Si l'on Ă©tend l'exemple et rien ne s'oppose Ă  ce qu'on le fasse, puisque l'obligation de Compliance est rattachĂ©e Ă  l'ordre public Ă©conomique, voire Ă  une activitĂ© de police administrative đŸ“Ž!footnote-2364, l'insertion d'obligation de vigilance des entreprises donneuses d'ordre dans tous les rapports Ă©conomiques ayant un lien avec elles, cristallisĂ©e par une rĂ©fĂ©rence Ă  son code de conduite, ou sa charte Ă©thique, ou sa charte de compliance, en ce que ceux-ci ne sont que la reprise d'obligations dont la source n'est pas ceux-ci mais l'expression de la volontĂ© publique. 

Cette emprise nĂ©cessaire ainsi obtenue sur les entreprises tierces est lĂ©gitime, y compris - voire surtout - sur les entreprises tierces qui ne sont pas elles-mĂȘmes soumises directement au Droit de la Compliance. En effet, il n'est pas juridiquement concevable qu'une entreprise puisse ĂȘtre juridiquement responsable Ă  titre personnel des agissements d'une entreprises non astreinte Ă  des obligations d'information et que la premiĂšre ne puisse pas savoir ce que la seconde entreprise fait. 

Il est donc nĂ©cessairement qu'elle ait de jure ce pouvoir puisque la Loi lui a mis une responsabilitĂ© personnelle lui confĂ©rant donc tacitement un pouvoir d'information sur les entreprises tierces, mĂȘme et surtout celles qui ne sont pas soumises au Droit de la Compliance.

En cela, l'obligation de vigilance, en ce qu'elle implique nĂ©cessairement un pouvoir d'information sur les tiers, est un extraordinaire pouvoir des entreprises sur les autres entreprises, instituant les premiĂšres si elles le veulent superviseurs des secondes, avec les mĂ©canismes de transparence et de monitoring qu'impliquent la supervision đŸ“Ž!footnote-2365

Sans doute, ce qui reste alors Ă  parfaire, c'est le juge puisque ce n'est pas l'AutoritĂ© administrative qui veille Ă  l'effectivitĂ© de l'obligation de vigilance đŸ“Ž!footnote-2366. Mais prĂ©cisĂ©ment c'est alors Ă  l'arbitrage international de prendre alors pleinement sa part. 

 

3. Développer l'effectivité du Droit de la Compliance dans l'arbitrage international

L'arbitre international est le juge naturel du commerce international et il est temps que plutĂŽt que de protĂ©ger celui-ci contre ce qui serait un intrusion incongru des Droits internes, notamment rĂ©pressif, ou d'incursions ponctuelles, il deviennent un acteur dĂ©cisif du Droit de la Compliance đŸ“Ž!footnote-2367

De la mĂȘme façon que l'arbitre a rend effectivement l'ordre public concurrentiel, puis l'ordre public de la rĂ©gulation, il va devenir celui qui rendra effectif l'ordre public de la Compliance, notamment Ă  travers l'obligation de vigilance, laquelle va de plus en plus s'entremĂȘler de stipulations nĂ©gociĂ©es, la compĂ©tence exclusive du Tribunal judiciaire de Paris đŸ“Ž!footnote-2368 n'Ă©tant pas un obstacle Ă  la compĂ©tence arbitrale. 

Mais ce n'est pas parce que la puissance est tacitement donnĂ©e aux entreprises d'obtenir des informations sur d'autres afin de supporter leur propre responsabilitĂ© personnelle de vigilance qu'elles doivent devenir rĂ©gentes du monde. Le pouvoir de rĂ©gulation qui, via cette supervision, leur est ainsi confĂ©rĂ©, n'est que de second niveau : elles-mĂȘmes doivent demeurer supervisĂ©es par des AutoritĂ©s publiques de premier niveau qui appartiennent Ă  leur propres systĂšmes juridiques dont elles sont les sujets. 

 

4. Nécessité de développer corrélativement la supervision publique des entreprises obligées d'exercer leur pouvoir de vigilance

Le Droit de la Régulation a, notamment en matiÚre de Régulation financiÚre, depuis longtemps mis en place des systÚmes de régulation à deux niveaux : le niveau supérieur, composé des Autorités publiques et un niveau intermédiaire composé d'opérateurs, éventuellement privés, qui exercent sur des opérateurs ordinaires des fonctions de régulation.

En finance ce sont par exemple les entreprises de marchĂ© ou les chambres de compensation. Dans les industries de rĂ©seau, ce sont les gestionnaires de transport ou de distribution (que le contenu soit par exemple de l'Ă©nergie, de l'eau ou des communications, ou plus globalement encore des informations, dites "donnĂ©es"). Dans l'espace numĂ©rique, ce sont les entreprises qui permettent le dĂ©placement des internautes vers l'information (moteur de recherche) ou l'expression des uns et des autres, la diffusion et la mise en connexion (rĂ©seaux sociaux). Les banques sont l'Ă©pigone de cette catĂ©gorie, dont il a Ă©tĂ© proposĂ© de les dĂ©signer plus globalement comme les "opĂ©rateurs cruciaux" đŸ“Ž!footnote-2369.

L'ensemble de ces opĂ©rateurs cruciaux ont des pouvoirs sur les opĂ©rateurs ordinaires, mĂȘme s'ils sont contrĂŽlĂ©s par des opĂ©rateurs par ailleurs en compĂ©tition avec ceux-lĂ  qu'ils contrĂŽlent. Cela s'avĂšre extrĂȘmement prĂ©cieux dans l'espace numĂ©rique puisqu'ils sont eux-mĂȘmes supervisĂ©s par une AutoritĂ© publique d'un systĂšme juridique localisĂ© alors qu'ils supervisent eux-mĂȘmes des opĂ©rateurs Ă©conomiques qui ne sont en rien limitĂ©s Ă  la mĂȘme zone Ă©conomique. 

Cela est particuliĂšrement important pour l'espace numĂ©rique. Ainsi le Conseil supĂ©rieur de l'audiovisuel (CSA) supervise tous les opĂ©rateurs numĂ©riques cruciaux, y compris ceux qui ne sont pas sujets du systĂšme juridique français, tandis que ceux-ci rĂ©gulent les comportements de tous les opĂ©rateurs qui, Ă  travers les diverses activitĂ©s rendues techniquement possible par les plateformes, s'y activent. 

Cela signifie que lorsque le LĂ©gislateur, par exemple le LĂ©gislateur europĂ©en, internalise dans les opĂ©rateurs numĂ©riques l'obligation d'ĂȘtre vigilant aux discours de haine, afin de lutter contre ceux-ci, il l'oblige mais aussi lĂ©gitime le pouvoir de l'opĂ©rateur numĂ©rique crucial de contrĂŽler les contenus dont il n'est pourtant pas l'Ă©diteur, tandis que l'AutoritĂ© publique supervise un opĂ©rateur qui lui-mĂȘme n'est pas sujet de droit dans l'espace europĂ©en. 

La localisation est donc en train de devenir, grĂące au Droit de la Compliance, indiffĂ©rente ce qui peut devenir un atout de compĂ©titivitĂ© majeure puisque cela implique des exigences qui peuvent ainsi ĂȘtre portĂ©es par des opĂ©rateurs privĂ©s Ă  l'encontre d'opĂ©rateurs privĂ©s extĂ©rieurs qui n'y Ă©taient pas soumis, sous le contrĂŽle (et donc sous la protection) d'AutoritĂ©s publiques du systĂšme juridique europĂ©en.

L'accord historique qui est en train de se dessiner au sein de l'OCDE en matiĂšre de fiscalitĂ©, depuis le 8 octobre 2021 et que chaque sommet du G20 consolide, va dans le mĂȘme sens.

Cela montre que c'est le fonctionnement mĂȘme du Droit qui, grĂące au Droit de la Compliance, Ă©volue puisque le Droit international, public comme privĂ©, pourrait cesser de fonctionner comme celui qui garde les frontiĂšres et permet alors l'action directe d'un Etat, via ses entreprises puissantes, parce qu'elles sont systĂ©miques, parce qu'elles sont cruciales, parce qu'elles sont en position, parce qu'elles sont donneuses d'ordre, lĂ  oĂč cela se passe.

Et si cela se passe hors du systĂšme juridique dont l'entreprise est sujet de droit pourrait cesser d'ĂȘtre dĂ©terminant. On le voit se dessiner Ă  propos de la "foret systĂ©mique" qu'est la forĂȘt amazonienne. Pour cela, il convient de changer le Droit en emprunter au Droit de la Compliance son atout (que l'on prĂ©sente le plus souvent comme un dĂ©faut) : son indiffĂ©rence au territoire.

Cette indiffĂ©rence au territoire doit s'exprimer par un nouveau principe : le principe de proximitĂ© systĂ©mique active. 

 

 

III. LA CONSUBSTANTIELLE  INDIFFÉRENCE AU TERRITOIRE DU DROIT DE LA COMPLIANCE : LE PRINCIPE DE PROXIMITÉ SYSTÉMIQUE ACTIVE

Le Droit de la Compliance s'appuie sur la puissance des entreprises pour que la prĂ©tention politique des États Ă  faire face Ă  des menaces systĂ©miques crĂ©dibles puisse se concrĂ©tiser, alors que le Droit de la concurrence se mĂ©fie toujours de la puissance des entreprises. C'est lĂ  leur diffĂ©rence essentielle. 

DĂšs lors face Ă  des risques qui sont globaux, comme le sont les risques sanitaires et  les risques climatiques et les risques de dĂ©sinformations, le Droit Ă©conomique ne peut rien s'il continue de mettre en son centre le Droit de la concurrence, lequel mĂȘme lorsqu'il tenta de prendre une dimension mondiale ne le fit qu'Ă  travers la perspective marchande du libre-Ă©change. 

Que n'a-t-on pas dit contre le Droit de la Compliance en ce qu'il se dĂ©ploie au-delĂ  des frontiĂšres ... Il fĂ»t accusĂ© de tous les maux, notamment la destruction de l'Ă©conomie europĂ©enne, et de toutes les intentions machiavĂ©liques, les amĂ©ricains choisissant le discours juridique vertueux de la conformitĂ© comme cheval de Troie de l'invasion de notre tradition juridique laissant Ă  nue nos entreprises sommĂ©es de payer des amendes Ă  peine nĂ©gociĂ©es, notre seule issue Ă©tant de se dĂ©fendre en recopiant le dispositif pour n'avoir Ă  payer qu'Ă  nous-mĂȘmes. 

Reproches amers qui se justifiaient sans doute en matiĂšre de droit des embargos mais en rien pour les autres sujets, parce que le Droit de la Compliance n'a pas de raison d'ĂȘtre limitĂ© par un territoire, Ă©tant en cela d'une autre nature que le Droit international qui, pour dĂ©passer les frontiĂšres, s'appuie d'abord sur la reconnaissance premiĂšre de celles-ci. 

 

A. CHOISIR LE DROIT DE LA COMPLIANCE EN CE QUI EST EN MIROIR DE SON OBJET : LES RISQUES GLOBAUX 

Ce que l'on a si souvent dĂ©noncĂ© sous le vocable de "extra-territorialitĂ©" du Droit amĂ©ricain ne concerne qu'un cas trĂšs particulier oĂč effectivement une dĂ©cision nationale, Ă  savoir un embargo dĂ©cidĂ© par le PrĂ©sident des États-Unis, est assorti d'un effet contraignant sur des personnes dont l'activitĂ© n'a pourtant pas de rattachement avec les États-Unis, ce qui a provoquĂ© de multiples protestations, notamment juridiques, en raison du seul visa de l'usage du dollar dans la transaction pour donner compĂ©tence Ă  des organes amĂ©ricains pour affliger des sanctions, par exemple Ă  la BNP. 

Mais c'est prendre un arbre rattachĂ© Ă  un cas certes critiquable mais trĂšs particulier, et le confondre avec une forĂȘt qui elle justifie au contraire l'applicabilitĂ© du Droit de la Compliance, notamment l'obligation de vigilance et tous les pouvoirs que celle-ci implique.

1. Les risques globaux des objets corporels systémiques

Si l'on prend tout d'abord le climat, celui-ci est composĂ© de mĂ©caniques physiques corporels que l'on peut mesurer. On le peut si bien que le Tribunal constitutionnel allemand, dans sa dĂ©cision historique du 29 avril 2021, a considĂ©rĂ© que la crise systĂ©mique climatique future devait avoir le statut d'une crise systĂ©mique ouverte et que les droits des personnes futures Ă©taient dĂ©jĂ  des droits subjectifs prĂ©sents đŸ“Ž!footnote-2370

Ainsi la localisation de la forĂȘt amazonienne doit ĂȘtre remis Ă  cette aune. En effet de la mĂȘme façon que, selon le Code civil, un arbre enracinĂ© peut avoir le statut d'un meuble parce qu'il a vocation Ă  ĂȘtre coupĂ© et est d'ores et dĂ©jĂ  virtuellement un meuble, la forĂȘt amazonienne, en ce qu'elle est ce qu'elle permet Ă  la population mondiale de respirer n'est pas enracinĂ©e au BrĂ©sil mais a pour surface la planĂšte elle-mĂȘme.

Ainsi les AutoritĂ©s publiques "concernĂ©es" et les entreprises qui concrĂ©tisent les Buts Monumentaux du Droit de la Compliance climatique  đŸ“Ž!footnote-2371 mĂȘme si les AutoritĂ©s publiques ne sont pas brĂ©siliennes, dĂšs l'instant que leur population est concernĂ©e et que les entreprises sont en position d'agir, sont en Droit, voire en obligation, de le faire. 

Ce qui est vrai pour ce qu'il convient de dĂ©signer comme les objets systĂ©miques : les forĂȘts systĂ©miques, les masses d'eau systĂ©miques, etc.

Comme le secteur bancaire est le systĂšme le plus mature en technique de compliance, il convient de dresser une des objets systĂ©miques globaux, comme sont dressĂ©s des listes des opĂ©rateurs bancaires et financiers systĂ©miques, afin que s'y appliquent des obligations et surtout des pouvoirs afin que les obligations puissent s'y concrĂ©tiser. 

 

2. Les risques globaux des objets informationnels

Plus encore, l'immatĂ©rialitĂ© du monde, notamment produite par sa digitalisation, fait naĂźtre de nouveaux risques pour les ĂȘtres humains, le service nouvellement proposĂ© de vivre une "mĂ©ta"-vie dans un monde que le film Matrix avait dessinĂ©, accroissant les possibilitĂ©s technologiques Ă  la fois pour le bien et pour le mal.

L'industrie des donnĂ©es a vocation Ă  ĂȘtre gouvernĂ©e par le Droit de la Compliance en ce qu'il implique l'articulation entre le dĂ©ploiement industriel et la maĂźtrise des informations, la neutralitĂ© concurrentielle Ă©tant contredite par le Droit de la Compliance. 

Cela ne peut pas se faire qu'associĂ© Ă  une supervision des AutoritĂ©s publiques, telle que notamment elle se dessine Ă  travers le Digital Services Act. 

 

B. CONSTRUIRE L'APPLICABILITÉ GLOBALE DU DROIT DE LA COMPLIANCE EN APPLICATION DU PRINCIPE DE "PROXIMITÉ SYSTÉMIQUE ACTIVE

Il ne faut pourtant pas confondre la portĂ©e naturellement globale du Droit de la Compliance et ce qui serait un Droit global, lequel n'existe pas. 

Il convient donc de dégager un principe qui permette de déclencher la puissance globale du Droit de la Compliance, laquelle n'apparaßt que dans une situation particuliÚre.

C'est pourquoi il est proposé un principe qui est celui de la "proximité systémique active".

Celui-ci peut s'exprimer ainsi : lorsqu'il apparaĂźt qu'une situation a un Ă©lĂ©ment systĂ©mique dont la portĂ©e, qu'elle soit nĂ©gative en ce qu'elle constitue un risque global, ou qu'elle soit positive, en ce qu'elle constitue une ambition globale, alors cela engendre une obligation d'action, dont l'obligation de vigilance est l'Ă©pigone mais qu'il convient de gĂ©nĂ©raliser. 

Ainsi les opĂ©rateurs cruciaux en position d'agir, parce qu'ils en ont les moyens de localisation, informationnels, technologiques et financiers, doivent en avoir le pouvoir d'agir (c'est en cela que le principe est "actif") parce qu'ils en ont aussi l'obligation au regard du But Monumental consistant Ă  protĂ©ger les ĂȘtres humains face Ă  une crise gĂ©nĂ©rale d'ores et dĂ©jĂ  dĂ©tectĂ©e (c'est en cala que le principe est "systĂ©mique").

Le principe est nouveau est de ce qu'il repose sur la notion de "proximitĂ©" : la proximitĂ© n'est pas nĂ©cessairement une proximitĂ© physique, telle que notre accoutumance Ă  un monde physique, et notamment Ă  la notion de territoire, nous y a accoutumĂ©s. La proximitĂ© peut ĂȘtre observĂ©e par la virtualitĂ© : en se projetant dans l'avenir, l'asphyxie parce que la foret ou l'eau manquent fait que ces objets en ce qu'ils dĂ©gagent nos besoins de base nous sont physiquement trĂšs proches. 

Plus encore, le Droit, en cela alliĂ© du Politique, peut encore prĂ©tendre s'ancrer dans l'hĂ©ritage occidental posant que l'ĂȘtre humain est Ă  la fois parfaitement unique par rapport Ă  un autre ĂȘtre humain et parfaitement Ă©gal Ă  un autre ĂȘtre humain. En cela, l'altĂ©ritĂ© et l'Ă©galitĂ© sont les principes humanistes sur lesquelles est bĂąti le Droit de la Compliance dans son ancrage europĂ©en.   

 

____

2

Cela va changer avec la loi de transposition, qui va étendre la possibilité d'accéder au statut protecteur par exemple aux syndicats. 

3

La loi de transposition de la directive va étendre la protection (sans changer la définition du lanceur d'alerte lui-même) au "facilitateur", pour traduire le fait que le lancement d'alerte n'est pas un phénomène soudain, mais au contraire assez souvent des confidences successives, qui peinent à trouver leur chemin, celui ou celui qui aide (le "facilitateur") étant tout aussi nécessaire que le "lanceur", et méritant donc la même protection. 

4

Cette exigence juridique de désintéressement a posé difficulté non pas sur le fond mais techniquement. C'est pourquoi la nouvelle formulation proposée par la loi de transposition de la direction est "l'absence de contrepartie". Mais le fait qu'il ne soit pas financièrement intéressé est un principe concerné. Sur ce point, v. infra. 

5

Frison-Roche, M.-A., ..., déc., 2021. 

6

Puisque le lanceur d'alerte agit en application de la loi, son statut le protégeant contre l'entreprise, sa protection étant indissociable de son statut même. Ainsi être lanceur d'alerte entraîne de jure la perte par l'entreprise des droits qu'elle détient d'ordinaire contre la personne qui agit contre elle, non seulement le licenciement mais encore le reproche d'avoir trahi des secrets (la loi faisant la liste des secrets professionnels qui ne peut être atteint par les pouvoirs du lanceur d'alerte). C'est en cela que le lanceur d'alerte, personnage juridique, ne doit pas être confondu avec celui qui organise des "fuites" (leaks), qui n'est pas protégé par le Droit. 

8

Sur la notion d' "audit de compliance", đŸ‘€Gutierez-Crespin, A., đŸ“ L'audit du dispositif de Compliance : un outil-clé pour en vérifier la robustessein đŸ‘€Frison-Roche, M.-A., đŸ“•Les outils de la Compliance, 2021. 

9

Alors même qu'il a produit une bonne incitation sur le responsable dans l'entreprise auquel cette information sera transmise, puisque s'il n'agit pas, alors il sera sanctionné par une transmission en externe : v. infra— 

10

Voir dans ce sens, đŸ‘€Hermitte, M.-A., 📝Le lanceur d'alerte, héros des sociétés scientifiques et techniques, 2014. Ce personnage se retrouve d'ailleurs dans bien des films, soit qu'on détecte dans d'anciennes figures les linéaments du lanceur d'alerte, soit qu'on consacre séries, émissions et films à des lanceurs d'alerte contemporains. Le cinéma renvoie l'image d'un lanceur d'alerte sur le dévouement au bien public, notamment parce que les secrets sont vaincus et la vérité rétablie, dévouement sur lequel  l'on insiste pour mieux mettre en valeur le succès de son action comme constituant sa récompense, tandis l'on reconstitue des biographies en présentant la personne comme le "premier lanceur d'alerte", comme dans le film The Secret Man, désignant ainsi  celui qui, au sein du FBI, Mark Felt, donna les informations à partir desquelles l'affaire dite du Watergate, prend son essor. 

11

V. par exemple dans ce sens, đŸ‘€Disant, M. , đŸ“â€‹Les lanceurs d'alerte saisis par le droit, 2018. 

13

Comme la vertu est elle-même présente dans les mécanismes de la Compliance d'une façon générale ; en ce que la Compliance se diffuse par l'exemple, v. đŸ‘€Canto-Sperber, M., đŸ“La Compliance et les définitions traditionnelles de la vertu, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•â€‹Pour une Europe de la Compliance, 2019.

Sur le lien concret entre Compliance et Ethique, v. Meziarni, L., ....

14

La non-condamnation étant une forme de récompense.

15

V. infra. 

16

V. supra. 

17

Cette crainte peut être issue du Droit de la Compliance lui-même, qui conduit avec tant de gestion du risque à ne pas bouger. V. dans ce sens đŸ‘€Bär-Bouyssière, B., 📝 Les obstacles pratiques à la place effective de la proportionnalité dans la compliancein đŸ‘€Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022.

18

C'est pourquoi à juste titre Marie-Angèle Hermitte, dans son étude sur le lanceur d'alerte, prend plutôt comme modèles non seulement les guerriers antiques mais ceux qui dans la science ont proposé en premier des nouvelles théories et ont été punis pour cela (

19

C'est ainsi que dans le cas de France Hauger, lanceuse d'alerte sur Facebook, elle apporta des informations à la SEC, ainsi qu'à Wall Streets Journal, Autorité financière et journal financier, afin que le Parlement, d'abord le Sénat américain et les Parlements européens ne lui demandent de leur en dire plus. V. not. Frison-Roche, M.-A., .... 

20

Sur cette différence essentielle, v. toute l'oeuvre d'Alain Supiot, par exemple Supiot, A. (dir.), L'entreprise dans la mondialisation ....

21

Sur le fait que l'entreprise a été transformée par le Droit de la Compliance procureur et juge d'elle-même, v. le premier titre de La Juridictionnalisation de la Compliance, 2022. 

22

Sur la différence et l'articulation entre la charge de vraisemblance et la charge de preuve, v. Frison-Roche, M.-A. (dir.), Le système probatoire de la Compliance, 

23

Sur la distinction pertinente que fait Mathieu Disant entre le lanceur d'alerte qui agit en interne car son but est de faire cesser un dysfonctionnement et celui qui organise des fuites (leaks) dont le but est la morale publique et la transparence absolue, les deux personnages étant différents (đŸ‘€Disant, M. , 📝Les lanceurs d'alerte saisis par le droit, 2018).

24

Archives de Philosophie du Droit (APD), đŸ“™L'obligation, 2000.

25

đŸ‘€Teyssié, B., đŸ“â€‹Le plan de vigilance. Trois années d'application, 2021. 

26

Ce qui permet de concentrer l'exécution forcée dans les mains d'un seul, en l'espèce le Tribunal judiciaire de Paris.

27

đŸ‘€Delvolvé, P., đŸ“Conclusion, in â€‹đŸ‘€Lager-Mayer, A (dir.),  đŸ“•L'ordre public économique, 2018 , qui pose : "L'expression amène évidemment à celle de police, et plus spécialement de police administrative, classiquement définie comme ayant pour objet d'assurer l'ordre public" (p.395).

28

Le "pouvoir" se distingue d'un "droit" en ce qu'il est une prérogative dont une personne juridique est titulaire afin d'exercer une charge. C'est ainsi qu'un mandataire social est titulaire de nombreux "pouvoirs", qui lui confèrent de nombreuses prérogatives, afin de réaliser ce pourquoi il a été mandaté par les associés, et non pas des droits subjectifs. Sur cette définition, v. la thèse de référence d'Emmanuel Gaillard, Le pouvoir en droit privé ....

29

Sur la question du pouvoir des États, v. infra—

30

đŸ‘€Didier, P., 📝Brèves notes sur le contrat-organisation, in Mélanges François Terré, đŸ“™L'avenir du Droit1999.

31

đŸ‘€Delvolvé, P., đŸ“Conclusion, in đŸ‘€Lager-Mayer, A (dir.),  📕L'ordre public économique, 2018 , qui pose : "L'expression amène évidemment à celle de police, et plus spécialement de police administrative, classiquement définie comme ayant pour objet d'assurer l'ordre public" (p.395).

32

Sur le lien essentiel entre Régulation, Supervision et Compliance, v. đŸ‘€Frison-Roche, M.-A., đŸ“• Régulation, Supervision et Compliance, 2017. 

33

S. supra‎

34

Racine, J.-B., ..., in Frison-Roche, M.-A., La juridictionnalisation de la Compliance, 2022. 

35

Sur la loi de 2021 décidant cette attribution, đŸ‘€Frison-Roche, M.-A., đŸ“§ Pour trancher les litiges sur l'obligation de vigilance, qui est le plus "compétent" ? Juge civil ou juge commercial ? oct. 2021. 

36

Frison-Roche, M.-A., Une proposition, la notion d'opérateur crucial, 2006. 

37

Sur la puissance juridique de la virtualité, en ce qu'elle permet de considérer le futur, dès l'instant qu'il est acquis, comme étant déjà présent et recevoir de ce fait la qualification juridique des objets présents et le régime juridique corrélatifs, v. đŸ‘€Frison-Roche, M.-A., đŸ“L'immatériel à travers la virtualité, 1999. 

38

đŸ‘€Frison-Roche, M.-A., .📓Environnemental Compliance Law, as an Ex Ante Responsability, 2021.

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