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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Considérer la géographie juridique africaine pour réussir la Vigilance", intervention de conclusion in Devoir de vigilance, quelles perspectives africaines ? Regards croisés en droit international, droit comparé et droit OHADA, Institut de Recherche en Droit des Affaires et du Patrimoine (IRDAP), Faculté de droit de Bordeaux, 15 novembre 2024

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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► Résumé de cette intervention de conclusion : Cette intervention de conclusion a été faite "sur le banc", c'est-à-dire directement après avoir écouté tous les intervenants de la journée. Elle n'est donc pas construite sur une conception a priori du sujet, mais sur l'impression qui, au fur et à mesure que les interventions se sont succédées, s'est dégagée de cet ensemble.

L'impression générale est que ces instruments de Compliance, dont la vigilance est la pointe avancée, ne sont appropriés que s'ils remplissent ce pourquoi ils ont été élaborés et imposés, ce qui suppose qu'ils soient adéquats aux situations concrètes auxquelles ils s'appliquent : au pays, à la législation qui façonne et exprime celui-ci, à l'économie de celui-ci, à sa population.

Il y a certainement des progrès à faire. Mais la Vigilance, comme le Droit de la Compliance, sont des mécanismes nouveaux, qui sont en train de dessiner: il faut chercher à les améliorer, à trouver des solutions :

🧱🕴🏻mafr, 🚧Devoir de vigilance : progresser, 2024

Cela n'est pas aisé, notamment si l'on se perd dans tous les éléments du puzzle des textes et décisions dans lequel la technique de vigilance s'insère, notamment au niveau français, européen et international :

🧱🕴🏻mafr, 🚧La vigilance, pièce d'un puzzle européen, 2023

En écoutant tous les orateurs, nombreux et variés, il apparaît ici que les progrès sont à faire pour que l'instrument de la Vigilance prenne davantage en considération les situations concrètes, que les divers Droits des pays d'Afrique, et notamment celui, unifié, de l'OHADA, traduisent.

Cela peut se faire, dès l'instant que chacun veut bien l'avoir en tête.

🧱🕴🏻J.-B. Racine, 📝Propos introductifs. La prégnance géographique dans le choix et l'usage des outils de la compliance, in 🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021

Les orateurs ont pu montrer que les bons sentiments de Paris ou de Bruxelles peuvent paver l'enfer africain, par exemple sur le travail des enfants. Cela est vrai aussi en matière de lutte contre la corruption, comme l'a montré Mohamed Salah.

🧱🕴🏻M.M. Salah ,📝Conception et application de la compliance en Afrique, in 🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021

A écouter les uns et les autres, il apparaît que souvent, bien qu'utilisant les mêmes mots, les oratrices et orateurs ne parlaient pas de la même chose, notamment pas dans ce à quoi se réfèrent le terme même de "Vigilance". Cela est le signe de ce que l'on appelle comme un devoir, ou une obligation, ou un engagement spontané, ou un ordre pénalement sanctionné, ce qui, on en conviendra, n'ont pas du tout les mêmes régimes ; ce qui montre l'immaturité de cette notion. En outre, parfois l'on a parlé de climat, ou l'on a parlé de droits des êtres humains, ou l'on a parlé de l'impératif de lutter contre la corruption, ou de lutter contre le blanchiment d'argent. Ces derniers soucis relèvent incontestablement des textes classés dans le Droit de la Compliance, dont certains affirment que la Vigilance est la pointe avancée tandis que d'autres posent que la Compliance serait étrangère ou ne serait qu'un élément de la Vigilance, parce que celle-ci embrasserait l'éthique, tandis que la Compliance ne serait que l'obéissance à la norme (la "conformité").

L'on mesure que l'absence d'accord sur les définitions est handicapant en pratique, car l'on ne sait pas quel est le régime juridique qui va s'appliquer. Cette incertitude est problématique en pratique parce que la loi ne pose pas des définitions qui permettent de déduire seules le contour des obligations des uns et des autres, notamment pas celles des entreprises, celles-ci demandant des modes d'emplois et recevant des interprétations contradictoires pour la même situation, suivant l'interlocuteur (un régulateur ou une ONG par exemple) ou selon le texte (un texte propre à l'activité industrielle, un texte propre au pays, ou un texte du pays de l'entreprise donneuse d'ordre sur le devoir de vigilance, ou un texte du droit commun des contrats, ou un texte qui viendra d'un droit souple qui demeure assez mystérieux).

Cette incertitude alimente la passion qui entoure la question de la vigilance, tout le monde prenant la parole, le spécialiste qui voudrait en parler étant soupçonné d'être technocrate ou capturé, ceux qui ne parlent pas étant la population locale pour laquelle d'autres s'expriment. 

Il en résulte deux phénomènes qui vont perdurer, que l'on n'avait guère anticipé mais qui vont s'accroître : la contractualisation de toute la vigilance et la juridictionnalisation de toute la vigilance.

Le premier phénomène est la mise en contrats de la vigilance. Cette contractualisation est le moyen par lequel les entreprises, depuis des années, par un art contractuel qui ne cesse de se sophistiquer, exécutent les obligations légales de Compliance auxquelles elles sont assujetties.

L'on n'a que très peu d'information sur ces contrats qui sont pourtant ce qui permet aux entreprises d'obéir à la loi et d'ajouter aussi à la loi, mixte d'obéissance et de liberté contractuelle dont on a encore peu mesuré les effets en pratique.

🧱🕴🏻mafr, 📝La volonté, le cœur et le calcul, les trois traits de l'Obligation de Compliance, in 🕴🏻mafr (dir.), 📕L'Obligation de Compliance, 2024

🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕Compliance et contrat, 2025

Mais ils posent des questions essentielles. D'abord, ils feront resurgir la compétence juridictionnelle des juges de droit commun, par exemple les tribunaux de commerce en France, les juges des pays où les opérations industrielles se déroulent : ils sont la voie naturelle de l'arbitrage international. Ils sont des contrats d'un nouveau type, puisqu'ils structurent les "chaînes de valeur" (notion managériale)

🧱🕴🏻mafr, 📝Contrat de compliance, clause de compliance, 2022

Deux questions essentielles se posent à propos de ces contrats : elles concernent directement les pays africains, leur activité économique et leur population, telles qu'on en a entendu la description tout au long de toutes les interventions.

La première est de savoir qui gouverne dans cet appareillage structurel que constituent ces "contrats de régulation" par lesquels les chaînes d'activités se construisent comme structures durables. Qui est le fort et qui est le faible, entre les entreprises et les États ? 

La seconde est de savoir quelle part a la réalité du pays, de l'activité économique locale appréhendée par la filiale, quelles considérations concrètes ont les personnes qui sur place sont impliquées : les personnes qui sont concrètement impliquées sont-elles vraiment, comme le veut le dispositif, "prises en considération" quand on parle pour elles ? Qui est le mieux placé pour parler pour elles, pour les défendre, pour les connaître ?

Si l'on veut, comme cela a été développé dans les contributions, contextualiser, affiner, connaître au plus près, c'est-à-dire à la fois disposer de définitions pour savoir ce dont on parle mais en même temps partir des réalités géographiques et humaines, c'est alors le Juge qui apparaît. 

C'est le second phénomène qui est apparu et qui va s'accroître : la juridictionnalisation de la Vigilance.

🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2023.

Cela se conçoit puisque le Juge est apte à se saisir des faits, la situation en Ouganda ou en Tanzanie, ce que l'on désigne souvent comme "l'extraterritorialité" des mécanismes de Compliance étant ainsi compensée. 

Mais dès lors la compétence exclusive du Tribunal judiciaire de Paris peut devenir plus difficile, étant plus éloigné encore de l'Afrique que ne l'est l'entreprise donneuse d'ordre. Mais précisément les juges du contrat peuvent être saisis sur la base du Droit des contrats.

Cette place centrale du Juge soulève de multiples difficultés procédurales, soit non encore résolues, soit encore perçues.

🧱🕴🏻mafr (dir.), 🧮Le Droit processuel de la Vigilance, 2024.

À l'articulation entre la procédure et le fond, les questions de preuve nécessitent l'élaboration d'un système probatoire nouveau. Lorsque les faits pertinents sont en Afrique tandis que l'entreprise qui en répond est en France au regard d'une législation adoptée en Europe, il faut en tenir compte.

🧱🕴🏻mafr, 📝Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Prolégomènes pour le système probatoire de la compliance, 🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2023

En outre, puisqu'il s'agit de prévenir, de gérer des risques et de détecter, c'est l'avenir qui est l'objet principal de preuve. Un objet difficile par nature, qui appelle de la prudence. Celle que l'on doit attendre des Juges qui peuvent préférer la solution d'un accord : le contrat et l'engagement reviennent, par exemple par la médiation, dans les modes de résolution des conflits.

Mais au plus proche de là où cela se passe, les juridictions de l'OHADA peuvent alors être saisies, entendre les États et les populations.

Plus encore, dans la contractualisation (c'est alors que les deux phénomènes majeurs, celui de la contractualisation et celui de la juridictionnalisation, vont entrer en dialectique), les clauses s'articulent pour activer le juge naturel du contrat international, comprenant des clauses de vigilance : l'arbitre international.

🧱🕴🏻L. Aynès, 📝Comment l'arbitrage international peut être un renfort de l'Obligation de Compliance, in 🕴🏻mafr (dir.), 📕L'Obligation de Compliance, 2024

L'OHADA dispose de mécanismes institutionnels arbitraux.

C'est le moment de les orienter pour qu'ils ouvrent l'Afrique à la Vigilance et ouvrent la Vigilance à l'Afrique.

Concrètement.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Audition en qualité d'amica curiae par le Tribunal judiciaire de Paris, en formation de référé, sur le système de compliance et la place qu'y occupe le devoir de vigilance, 26 octobre 2022

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Cette audition a été faite en compagnie de deux autres amici curiae, pareillement désignés par le Tribunal : les professeurs Jean-Baptiste Racine et Bruno Deffains.

Cette audition a été demandée par et à l'initiative du Tribunal judiciaire de Paris à l'occasion d'un contentieux qui oppose des associations à l'entreprise TotalEnergie, les premières alléguant des manquements au devoir de vigilance de la part de la seconde, le Tribunal demandant à des personnalités hautement qualifiées de l'éclairer sur le système de compliance et ses implications.

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📝lire l'article de compte-rendu d'audience publié le 27 octobre 2022 par Olivia Dufour. (Actu-juridique)

📝lire l'article de compte-rendu de l'audience du 7 décembre 2022, représentant la présentation du Droit de la Compliance par MaFR publié le 7 décembre 2022 par Mathilde Golla (Les Echos)

📝lire l'article sur le recours à l'amicus curiae, débutant par le recours fait dans cette affaire, publié le 8 décembre 2022 par Nicolas Cayrol (Recueil Dalloz)

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Référence complète : Rharrabi, H, L"La compliance en droit marocain : une notion en devenir", Remald, juin-juillet 2022. 

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Référence complète : Kemfouet, E.-D.,  Énergies renouvelables, transition énergétique et enjeux climatiques en droit africain, Revue Africaine de Droit de l’Environnement (African Journal of Environmental Law),n°6, nov. 2021.

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Lire le volume. 

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Émile-Derlin KEMFOUET

► Le droit de la Compliance est essentiel pour l'avenir de l'Afrique. C'est aussi une leçon du G7 de juin 2021 dans son plan d'infrastructure.

Du sommet du G7 qui s'achève le 13 juin 2021 à Carbis Bay au Royaume-Uni, se dégage une volonté commune d'accroître les infrastructures en Afrique, en soi et parce que sinon la Chine le fera, et le fera différemment.

Le Droit de la Compliance sera déterminant dans cette action commune, pour 3 raisons.

En premier lieu et parce qu'il s'agit d'infrastructures, la construction et la gestion des infrastructures relevant davantage du Droit de la Régulation que du Droit de la concurrence (➡️📕Chevalier, J.-M., Frison-Roche, M.-A, Keppler, J., J.H. et Noumba, P. (dir.), Économie et droit de la régulation des infrastructures. Perspectives des pays en voie de développement, 2009). Or, le Droit de la Compliance n'est pas un simple process d'efficacité de règles qui lui sont extérieures, il est le prolongement dans les entreprises du Droit de la Régulation. Là où les entreprises doivent développer en leur sein des buts de Régulations, elles développent des règles de Compliance (➡️📝Frison-Roche, M.A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017).

En deuxième lieu et parce qu'il s'agit de l'Afrique, l'Etat de Droit y est parfois peu solide. En internalisant le Droit de la Régulation dans les entreprises (voire en y associant l'arbitrage), le Droit de la Compliance permet de sortir de cette impasse (➡️📝Salah, M.M., Conception et application de la Compliance en Afrique, in ➡️📕 Frison-Roche, M.-A. (dir.) "Les Outils de la Compliance, 2021).

En troisième lieu et parce qu'il s'agit de la Chine, le Droit de la Compliance dans sa conception européenne a pour but monumental de défendre les personnes tandis que dans sa conception chinoise il a pour but d'obtenir d'elles leur obéissance à la règle (➡️📝Frison-Roche, M.-A., En Chine, le Droit de la Compliance se déploie sans, voire contre la démocratie, la Chine ne voyant dans la Compliance qu'une "procédure d'efficacité"; en Europe, il se déploie avec, voire pour la démocratie, 2021). Sur les chantiers et dans la gestion humaine des infrastructures, cela change tout.

Les membres du G7 partagent la première conception. Ils doivent maintenant l'implémenter par et grâce à leurs entreprises, qui sont en alliance avec les Autorités politiques qui viennent de s'exprimer. Car le Droit de la Compliance est une alliance entre les Autorités politiques et les opérateurs économiques cruciaux.

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► Référence complète : J.-B. Racine, "Propos introductifs. La prégnance géographique dans le choix et l'usage des outils de la compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, p. 157-164.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur met en corrélation le Droit de la Compliance et le "Droit global" et souligne le rapport de force que le premier exprime, notamment de la part des Etats-Unis et même s'il a donc "tendance à s'universaliser", les particularismes demeurent, ne serait-ce que dans la mise en oeuvre.

S'intéressant plus particulièrement aux "Outils de la Compliance", un rapprochement est fait entre plusieurs contributions du volume, pour établir que, d'une façon définitive et souhaitable, les mécanismes de Compliance comprennent à la fois une dimension globale et une dimension locale. 

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