🚧Le Droit processuel, prototype de l'Obligation de Compliance

1. En matière de Compliance, notamment de Vigilance, une impression étrange : des contentieux qui se multiplient, sans principes procéduraux nettement arrêtés ⛏️ Comme chacun peut l'observer, les contentieux se multiplient autour de l'Obligation de Compliance et plus particulièrement autour de sa pointe avancée qu'est l'Obligation de Vigilance📎!footnote-4267. , en France ou à l'étranger, soit sur la base de textes spécifiques, soit sur la base de branches particulières du droit comme le droit des sociétés, du droit financier, etc., soit sur la base du droit commun des contrats et de responsabilité.

Parce qu'il s'agit de contentieux ainsi dispersés, le devoir de vigilance attire particulièrement l'intention, d'une part parce que les entreprises attaquées sont économiquement puissantes et que le procès pourrait n'être qu'un élément du procès médiatique qui lui est fait, d'autre part parce que le devoir de vigilance est la part totale de l'Obligation de Compliance📎!footnote-4268, la constitution de chambres spécialisées donnant une première unité à ce contentieux.

2. Le Droit de la Compliance, branche du Droit qui trouve sa première unité par des réponses nécessaires apportées aux difficultés procédurales immédiatement apparues  ⛏️ On trouve pourtant des réflexions de grande portée, notamment sous la plume de François Ancel📎!footnote-4353 et de Thibault Goujon-Bethan📎!footnote-4354, parce que les premières difficultés qui sont apparues sont de nature procédurales. Cela explique notamment que les premiers contentieux sur l'obligation de vigilance soient si long, puisqu'il faut comme écluser les questions procédurales de principe, les compétences juridictionnelles tout d'abord📎!footnote-4355, les droits d'action ensuite, la place du contradictoire au regard de la nature inquisitoire ou accusatoire de la procédure et des preuves souhaitables ou des preuves nécessaires qui y trouvent place. Cela explique notamment que les premières décisions du Tribunal judiciaire de Paris, désigné par la Loi pour connaître de l'Obligation de Vigilance aient porté sur des questions très disputées de procédure, et les premiers arrêts de la Cour d'appel de Paris dans sa chambre spécialisée 9-12 également📎!footnote-4356, De ce fait, la première décision au fond rendue sur le fond par le Tribunal judiciaire dans sa chambre spécialisée (34ième) date du 13 février 2025 (cas dit SNCF)📎!footnote-4357. Ce premier mouvement jurisprudence donne une première unité dans les solutions, conséquence de la multiplicité des difficultés procédurales immédiatement surgies.

3. Face à "l'urgence procédurale" du Droit de la Compliance et de la Vigilance, des premières réflexions disponibles⛏️ Ce que l'on pourrait dès lors désigner comme "l'urgence procédurale", puisque c'est à travers des prétentions élaborées dans ces cas portés devant les juges et pour la réponse adéquates desquelles les juges doivent trouver les règles, les raisonnements, les qualifications, voire un vocabulaire nouveau, il est besoin d'une doctrine. Ce que l'on appelle parfois la "théorie", le Droit étant un art pratique, consiste à exprimer clairement et simplement ce qui peut résulter de la multitude de jugements singuliers, ou à proposer des cadres nouveaux si le cas concret recèle une situation abstraite ou une question abstraite nouvelle📎!footnote-4358.

On dispose déjà de réflexions directement utiles aussi de la part de magistrats, par exemple François Ance📎l!footnote-4359, que de professeurs, par exemple Thibault Goujon-Bethan📎!footnote-4360. Ainsi les réflexions communes aux uns et aux autres sur ce contentieux spécifique émergent qu'est le Contentieux Systémique auquel appartient le Droit de la Compliance, et notamment sa pointe avancée qu'est l'Obligation de Vigilance, permettent de rendre compte de celui-ci et d'anticiper la procédure et l'office du juge qui lui sont adéquats📎!footnote-4361.

4. Lien entre la primauté des notions processuelles et le caractère naissant de la branche du Droit nouvelle constituée par le Droit de la Compliance lui-même ⛏️ Il La primauté des notions processuelles, que l'on peut présenter comme étant le "droit commun" du procès📎!footnote-4424 (compétence, action, gouvernement de la procédure, office du jugement, jugement, etc.) a aussi pour cause la nouveauté du Droit de la Compliance lui-même. En effet, le Droit de la Compliance est une branche du Droit nouvelle, nous assistons à sa naissance📎!footnote-4362. Lorsqu'une branche du Droit naît, ce qui est rare📎!footnote-4363, elle apparaît, s'unifie et se consolide par les questions procédurales, ne serait-ce que parce que c'est son institutionnalisation qui la rend perceptible. Par exemple le Droit de la Régulation, nouvelle branche du Droit📎!footnote-4364 (dont le Droit de la Compliance est le prolongement et le dépassement📎!footnote-4365) s'est consolidé comme branche du Droit autonome, que personne ne semble plus contester, notamment parce qu'il existe des "autorités de régulation" qui ont des compétences de sanction et de règlement des différents, qui ont fait l'objet de très nombreuses études doctrinales et dont les décisions, contestées devant les différentes juridictions, ont donné lieu à des jurisprudences. Ainsi, avant de trouver ce que l'on peut appeler des "marques substantielles", ce sont par des "marques processuelles" qu'une nouvelle branche du Droit apparait.

5. Lien entre la primauté du Droit processuel de la Compliance et la nature hétérogène des règles substantielles de Compliance, relevant non seulement du Droit mais aussi notamment de la Gestion ⛏️ En outre, les outils de compliance📎!footnote-4366sont de nature juridique mais impliquent d'une façon massive de la technologie, au point que certains soutiennent que celle-ci suffirait à prendre à charge toute la compliance, notamment par la Compliance by design qui soulagerait l'entreprise du souci que représenterait pour elle toutes ces normes auxquelles elle devrait se conformer..., contresens sur lequel la présentation du lien entre la Compliance, réduite alors à la "conformité" et les algorithmes, que l'on désigne alors comme "intelligents", est pourtant si souvent construite📎!footnote-4367.  Les outils de compliance impliquent aussi des techniques de gestion. Que cela soit souligné pour le critiquer, la compliance étant alors présentée comme une "managérialisation" du Droit, ou pour insister sur la nécessité de l'interdisciplinarité qui en résulte entre le Droit et la Gestion📎!footnote-4369,, notamment parce que la gestion des risques, la gouvernance et l'information sont dans les interstices du Droit et réciproquement.

Parce que cette interdisciplinarité pratique va obliger à introduire dans le système juridique des notions qui ont été élaborées ailleurs, par exemple la notion de "chaine de valeur"📎!footnote-4370, cette hybridation des notions substantielles, qui caractérise le Droit économique, et va de ce fait caractériser aussi le Contentieux systémique qui va en naître📎!footnote-4371, 

6. Des rapports dialectiques naissants entre Droit processuel et Obligation de compliance. Plan de l'étude ⛏️ Il apparaît ainsi qu'à première abord le Droit processuel est semble la moins concernée de toutes par l'obligation de compliance car si les sujets de droit assujettis, principalement les grandes entreprises, se soumettent à celle-ci c'est précisément pour, grâce à cet Ex Ante, ne jamais avoir à faire avec la procédure, chemin qui mène au Juge, ce personnage de l'Ex Post qu'en contrepartie du poids de l'Obligation de compliance il leur a été fait promesse qu'elles ne verront jamais, toute perspective processuelle semblant signifier l'échec même de l'Obligation de compliance (I). Mais non seulement les règles juridiques attachées à la procédure s'imposent parce que le Juge s'avère présent, et de plus en plus, dans les mécanismes de compliance mais encore ce sont des règles de Droit processuel et non pas une juxtaposition de procédure civile, procédure pénale, procédure administrative, etc., parce que l'obligation de compliance elle-même n'est pas enfermée ni dans le droit civil, ni dans le droit pénal ,dans le contentieux administratif, etc., ce qui donne en pratique primauté à ce qui les réunit toutes : le Droit processuel (II). A cette réunion que l'on pourrait dire "négative" de la présence du Droit processuel s'ajoute une raison positive, parce que le Droit processuel s'avère être le prototype du "Contentieux systémique de la Compliance, et notamment de la pointe avancée de celui-ci qu'est l'obligation de vigilance (III). Il gouverne notamment les actions par lesquelles les Juges peuvent être saisis (IV), les principes autour desquels les procédures se déroulent, avec une opposition accrue entre le principe du contradictoire qui épouse l'obligation de compliance puisque l'un et l'autre traduisent le principe d'information et les droits de la défense qui ne les servent pas nécessairement, heurt qui va poser une difficulté processuelle de principe (V). Enfin, et la qualité de "prototype" se justifie alors plus encore, parce que le Droit de la compliance a juridictionnalisé les entreprises dans la façon dont celles-ci mettent en oeuvre leurs Obligation légale de Compliance, c'est en respectant et en s'appuyant sur les principes de droit processuel que cela doit être fait, notamment à travers non seulement les sanctions mais encore les enquêtes internes (VI).

I. LE PARADOXE D'UNE OBLIGATION DE COMPLIANCE PENSÉE POUR ÉCARTER TOUT "RISQUE" DE PROCÈS ET TROUVANT POURTANT SES PREMIERS DÉVELOPPEMENTS JURISPRUDENTIELS EN PRINCIPES GOUVERNANT LES ACTIONS EN JUSTICE

7. La croyance insensée comme quoi en "se conformant à toutes réglementations applicables", l'entreprise maîtriserait le "risque de procès", le Droit processuel semblant alors une perspective non-pertinente ⛏️ Il sera ici repris la démonstration qui a servi de base à l'ouvrage La juridictionnalisation de la compliance📎!footnote-4372, notamment à son article introductif, "Conforter le rôle du Juge et de l'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'Etat de Droit"📎!footnote-4373.  L'on a soutenu que les techniques de compliance permettraient aux entreprises de maîtriser leurs "risques juridiques", notamment leur "risque pénal", en se "conformant" par avance à toutes les réglementations qui leur sont applicables de sorte que, ce faisant et donnant ainsi à voir cette "conformité", le calvaire du procès leur sera donc évité. Si pourtant une faille était détectée et qu'un manquement était décelée, alors l'entreprise pouvait encore éviter d'affronter le juge, en s'accordant avec le procureur grâce à la CJIP, cet emblème du Droit de la compliance. Cette présentation est courante. Elle est aussi fausse qu'elle est courante. Mais elle entraîne que le Droit processuel n'aurait pas de bons contacts avec l'Obligation de Compliance,  puisque si l'entreprise arrive à bien se conformer à toutes les réglementation qui lui sont applicables, alors jamais elle ne serait soumise à une procédure : le Droit processuel ne serait donc pas un sujet.

Cela n'est pas exact. Parce que cette définition de ce qu'est la Compliance n'est pas exacte. L'Obligation de Compliance n'était pas pour les entreprises l'obligation mécanique de montrer qu'elles "se conforment" à toute la réglementation qui leur est applicable📎!footnote-4374 mais l'obligation de contribuer à la réalisation de "Buts Monumentaux fixés par les Autorités politiques et publiques📎!footnote-4375.

8. Via la "compliance by design", la prétention du système algorithmique de tout résoudre Ex Ante, soutenant l'allégation d'un du Droit processuel non-pertinent⛏️ Les outils algorithmiques, en ce qu'ils 'permettent 'l'insertion dans le codage des instruments informatiques utilisés par l'entreprise assujettie, des impératifs comme la captation automatique d'information, l'insertion automatique d'exécution requise  de la part d'un tiers ("smart contract). Par cette Compliance by design, cette conformité automatique pourrait être mise en place par des ingénieurs qui pourraient prouver cette conformité assurée en Ex Ante, rendant inutile tout procès. C'est ainsi que les algorithmes, souvent désignés par leurs promoteurs comme constituant une "intelligence artificielle", pourraient être des outils tout d'abord de détecter automatique de non-conformité, puis d'implantation de mise en conformité, rendant inutile toute procédure juridictionnelle, permettant de se prémunir contre ce "risque litigieux", tel que le Droit classique l'appréhende à travers le Droit processuel. 

9.  Par la définition correcte de la Compliance donnée par le Droit positif, c'est-à-dire la contribution de l'entité assujettie à la réalisation des "Buts Monumentaux" politiquement posés, le Juge - et donc le Droit processuel - est au centre ⛏️ Les qualifications sont différentes, voire inverses, si l'on distingue cette perspective mécanique de "conformité" et ce qu'est le Droit de la Compliance. En effet, les entreprises qui contribuent, de force ou de gré, à la réalisation des buts monumentaux systémiques dans lesquels cette nouvelle branche du Droit ancre sa normativité juridique📎!footnote-4377, déterminent les moyens par lesquels cette contribution prend forme et se déploie dans la durée. À travers ce système de Compliance complexe, constitué d'obligations techniques, parfois de résultat et parfois de moyens📎!footnote-4376, l'entreprise assujettie répond de ses obligations légales, de ses obligations contractuelles, de ses fautes et négligence, devant le Juge, au terme de procédures qui sont gouvernées par un Droit processuel qui constitue un prototype pertinent pour l'ensemble de toutes les parties impliquées dans cette nouvelle branche du Droit. 

II. LE DROIT PROCESSUEL REQUIS NÉGATIVEMENT PARCE QUE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE N'EST PAS LOGÉE DANS UNE BRANCHE DU DROIT, TOUT JUGE AYANT DONC VOCATION À EN CONNAITRE

10. À la diversité des obligations de compliance, répond la diversité des types de procédures disponibles ⛏️ De très multiples obligations de compliance sont prévues par des réglementations très diverses, visant tels et tels types d'entités, exigeant telles ou telles diligences, avec des nouveaux d'exigence variable quant à l'effet obtenu.

Suivant la personne qui en est l'objet, la procédure qui peut s'en suivre, sera de différents types. Ainsi et par exemple une personne publique pourra devoir rendre des comptes dans un contentieux administratif, une personne commerçante dans un contentieux devant une juridiction consulaire, une personne civile devant une juridiction civile. Si l'obligation de compliance est contractuellement organisée, soit comme mode d'exécution d'une obligation légale, soit en autonomie par rapport à celle-ci📎!footnote-4379, le contentieux pertinent peut être arbitrale📎!footnote-4378.

En outre, les procédures étant imprégnées par les corpus juridiques substantiels, suivant les volontés législatives à l'oeuvre, le contentieux peut être pénal, peut être de répression administrative, peut se situer au niveau de l'Union européenne et ce d'autant plus si les règles substantielles croisent un objectif de souveraineté européenne, etc. 

11. Horizontalement, le heurt inévitables des procédures hétérogènes qui, à des titres différents, se saisissent de l'Obligation de Compliance  ⛏️ L'une des difficultés qui pose une telle architecture est l'articulation négative entre ces différentes obligations de compliance et les prolongements processuelles qu'elles impliquent. On en a des illustrations lorsque dans un contentieux arbitral des règles pénales sont par ailleurs actives, notamment celles qui imposent la sanction de la corruption, ou lorsque des questions de vigilance relèvent à la fois de la compétence spéciale attribuée au Tribunal judiciaire de Paris lorsqu'un plan de vigilance est concerné et d'une autre procédure intentée devant une juridiction à un autre titre.

L'on peut désigner cela comme un "heurt horizontal". Assez souvent et pour l'instant l'analyse processuelle s'est d'ailleurs arrêtée là, par exemple dans l'accueil difficile dans le contentieux arbitral de la perspective pénale d'un contrat international d'intermédiation s'avérant être un pacte de corruption, le heurt pouvant prendre la forme d'une incompétence juridictionnelle si l'on devait voir dans la compétence juridictionnelle du Tribunal judiciaire de Paris non pas une compétence spéciale rattachée au plan de vigilance mais une compétence exclusive couvrant toute obligation de vigilance📎!footnote-4380. Le droit procédural général ne met alors à ressembler à une sorte de cartographie des procédures, qui serait aussi éclatée que le seraient les obligations techniques de compliance elles-mêmes.

12. Verticalement, le heurt inévitables des procédures hétérogènes qui, à des titres différents, se saisissent de l'Obligation de Compliance⛏️ Cet éclatement n'est pas souhaitable en soi. Le heurt de procédures qui se produit en matière de compliance non pas seulement horizontalement mais encore verticalement peut paraître à ce dernier titre moins souciant. En effet, si une procédure se déroule devant une juridiction hiérarchiquement supérieure à une autre placée à un niveau hiérarchiquement inférieur, le principe de "conformité" doit conduire à une mise en rectitude de la seconde, qui s'effacera, puisque la hiérarchie des normes oblige la procédure inférieure à intégrer la procédure inférieure. Par exemple la décision cassée par la juridiction supérieure conduira la juridiction inférieure à se comporter dans le cas qu'elle reprend et dans les cas similaires comme le prescrit la juridiction supérieure. Tout le monde sait que la jurisprudence est source de droit, il n'est donc pas utile de faire de long développements sur ce cas de figure.

Dans des hypothèses moins hiérarchiques, des sortes de privilèges d'interprétation créent des heurts de procédures (la théorie de l'acte clair et son maniement habit Dans l'espace européen les questions préjudicielles sont l'outil majeur qui permettent cette unicité, la CJUE pouvant connaître des questions logées dans des contentieux très divers, notamment les contentieux propres aux secteurs régulés, lesquels dans les ordres juridiques internes sont souvent du contentieux administratif📎!footnote-4381. 

Mais la dimension pénale qui demeure forte dans l'Obligation de Compliance, comme le montre le cas du contrôle de l'âge des internautes, pour lequel sont intervenus le Régulateur!footnote-4384📎!footnote-4382, le juge civil📎!footnote-4383, le juge administratif, une question préjudicielle portant la question devant la CJUE qui elle-même était intervenue précédemment📎!footnote-4411, justifie néanmoins que la hiérarchie des normes et des juridictions ne fonctionne pas si mécaniquement, et ce précisément parce que le Droit de la Compliance en Europe s'ancre dans la protection des personnes📎!footnote-4412, ce qui ne relève pas automatiquement de la compétence de l'Union📎!footnote-4413. Les heurts verticaux, ainsi procéduralement transcrits, seront multiples.

11. Par l'articulation de procédures diverses, parfois contradictoires, dans une première approche, négative, le Droit processuel de la Compliance apparaît comme droit comparé  ⛏️ Ainsi, quand bien même l'on ne le voudrait pas, pour maîtriser en pratique un contentieux mettant en cause une Obligation de Compliance, il conviendra de maîtriser les différentes procédures. C'est alors la conception du Droit processuel comme Droit comparé qui apparaît📎!footnote-4425.

12. Dans cette approche négative entre des procédures qui s'opposent, existe-t-il un "modèle dominant" ? Non  ⛏️ Si l'on en reste à cette conception, qui est légitime mais à laquelle il conviendra de ne pas s'y limiter, la question du modèle procédural dominant se pose. À première vue, il s'agit du modèle pénal. En premier lieu, parce que les procédures pénales ont primauté sur les autres ("le pénal tient le civil en l'état", etc.), en second lieu, parce qu'on associe si souvent le Droit substantiel de la Compliance aux sanctions qu'on en aurait presque fait une subdivision ou un prolongement du Droit pénal....

De la même façon, si l'on soutient que la Compliance est le moyen, qui serait sournois, par lequel les américains envahissent le monde, c'est alors le modèle procédural américain qui serait le modèle📎!footnote-4416.

Mais les contentieux civils montrent leur importance, parce que la procédure civile est davantage apte à intégrer le futur que ne le peut la procédure pénale📎!footnote-4417, tandis que l'Etat, premier système en charge de l'intérêt général et du futur du groupe social est aussi le premier litigant d'un contentieux administratif qui lui est naturel!footnote-4418. Cette approche simplement négative va donc montrer ses limites, par exemple si l'on voyait la compétence du Tribunal judiciaire de Paris en matière de devoir de vigilance comme une compétence exclusive alors qu'il s'agit davantage d'une compétence spéciale. Ce qui va se développer est davantage une conception positive d'un Droit processuel qui ne se contente pas d'articuler des procédures de nature distinctes mais au-delà traduit leur unicité.

III. LE DROIT PROCESSUEL REQUIS POSIVEMENT COMME PROTOTYPE DU CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE DE LA COMPLIANCE, NOTAMMENT DE LA VIGILANCE

12. Au-delà de la diversité des procédure, la traduction de l'unicité de l'Obligation de Compliance par l'émergence d'un "Droit processuel de la Compliance" qui unifie les diverses branches procédurales ⛏️ En effet,  au-delà de toute cette diversité, ces heurts horizontaux et verticaux et leurs résolutions (toujours coûteuses pour un système), l'unicité de l'Obligation de Compliance est elle-même très profonde. Elle est démontrée dans la contribution "Obligation de Compliance : construire une structure de compliance produisant des effets crédibles au regard des Buts Monumentaux visé par le Législateur"📎!footnote-4415.  

Au-delà de la diversité substantielle des obligations technique de compliance, suivant les réglementations et suivant les secteurs, au-delà de l'Obligation de Vigilance, "pointe avancée" de l'Obligation de Vigilance, celle-ci se définit comme l'Obligation pour les entités qui sont en position de le faire, de force ou de gré, les "entreprises cruciales" donc, de construire les structures de compliance (obligation légale de résultat) pour obtenir des comportements et installer une culture contribuant à concrétiser les Buts Monumentaux visés par les Autorités politiques et publiques📎!footnote-4415.  .

13. L'unicité processuelle ne vient pas des procédures spéciales, mais de l'objet même de toutes les procédures déclenchées : la considération des systèmes impliqués ⛏️ C'est pourquoi même si l'on peut s'appuyer sur telle ou telle technique d'une procédure, dans une perspective de Droit comparé interne, ou entre systèmes juridiques, c'est plutôt l'objet même des contentieux de compliance qui implique une démarche de Droit processuel, que la procédure se déroule devant un juge pénal, un juge civil, un juge commercial, un juge administratif, un juge européen, un juge international, un arbitre.

En effet, comme cela est développé dans la contribution relative au "juge qui est requis pour l'effectivité de l'Obligation de Compliance"📎!footnote-4419, quelque soit le juge et la dispute, c'est toujours le sort d'un système qui est discuté dans la procédure : 📎!footnote-4420.

La présence d'intérêts objectifs des systèmes, intérêts à chaque fois spécifiques (système bancaire, système numérique, système climatique, système sanitaire, etc.) et intérêts communs (durabilité, protection des personnes impliquées dans le système) doit se traduire par des règles à la fois nouvelle et processuelles en ce que, dans ce Contentieux systémique émergent, ce sont toujours les mêmes règles que l'on retrouve quelque que soit les juges et les procédures particulières. 

14. L'imprégnation processuelle de toutes les procédures particulières et éclairées par la considération du système en jeu ⛏️ Dans cette conception positive, impliquée par la nature même de ce qu'est l'Obligation de Compliance, c'est le Droit processuel dans toute sa puissance, dans son lien avec la "nature des choses"📎!footnote-4421, qui s'impose. L'auteur le plus instructif est alors Motulsky, non seulement à travers son livre Droit processuel📎!footnote-4422, mais encore à travers sa thèse de 1948, Principe de réalisation méthode du Droit. Eléments générateur des droits subjectifs📎!footnote-4423, dont les lignes de force conviennent si bien à l'Obligation de compliance et à la place qu'y joue le Juge.

En effet, l'intérêt commun à tous les systèmes (bancaire, financier, climatique, énergétique, numérique, etc.) est de perdurer. Chaque système a en outre un intérêt propre, voire contradictoire (l'intérêt du système énergétique peut n'être pas l'intérêt du système climatique, notamment pas sur la même échelle de temps).

Or, ces intérêts-là, personne ne les incarne directement, puisque les systèmes n'ont pas la personnalité juridique. Certes, l'on a évoqué naguère l'intérêt de conférer au marché la personnalité juridique. Plus récemment, l'on a souligné l'intérêt de donner à la nature la personnalité juridique, notamment pour agir en justice, ou l'intérêt de donner à tel ou tel chose, notamment les fleuves, ou bien à une espèce animale, notamment les dauphins, pour que la revendication de droits puisse leur être juridiquement imputée. La thèse de Motulsky suppose pour que le système juridique engendre une protection d'intérêts légitimes ce passage devant le juge qui "génère des droits subjectifs".

Dans les "contentieux systémiques", qui sont le propre de l'Obligation de Compliance", c'est cela qui est en jeu. 

15. Plutôt que de subir le martyr du Lit de Procuste, donner au Contentieux de la Compliance sa bonne dimension grâce au Droit processuel ⛏️Ce "contentieux systémique"📎!footnote-4426 n'appartient à aucune branche de procédure en particulier. Vouloir le faire rentrer particulièrement dans une procédure ou dans une autre, c'est le méconnaître et le priver de son ampleur procédurale, l'enchaînant dans le Lit de Procuste.  

Ainsi, pour que le système en cause, la considération de ses intérêts propres, le service des Buts Monumentaux qui y sont naturellement attachés ou que l'Autorité politique ou publique y a injectés, puisse se faire, il faut que la procédure elle-même, en y incluant le jugement, intègre celui-ci qui n'est pas toujours initialement là : le système. 

IV. LE DROIT PROCESSUEL DES ACTIONS POUVANT ETRE PORTÉES DEVANT LE JUGE

16. Le système, présent dans l'action publique ⛏️ Pour que le système, son système et donc avant tout sa préservation, soit présent et puisse être pris en considération par le juge, il faut qu'une personne l'exprime dans l'instance. Cela est naturel dans l'instance pénale puisqu'elle est mue par l'action publique, que l'on considère que le Ministère public exprime la société, la loi ou l'intérêt général. Même si la victime peut ouvrir l'instance, c'est encore le Parquet qui en est le demandeur et l'action publique qui la maîtrise, même si la nature inquisitoire dans le système continental fait se rapprocher la magistrature assise et la magistrature debout. Sujet immense dont les termes sont juste ici rappelés.

L'on peut encore constater cette consubstantialité dans le contentieux administratif parce que l'Etat y est souvent présent et soutient qu'il n'est pas une partie comme une autre en raison de l'intérêt systémique qu'il défend, qu'il s'agisse d'un contentieux objectif ou du contentieux subjectif, gardien du plus large (la société), du temps long ((l'avenir), du plus haut (l'intérêt général). L'on a souvent souligné que le Droit pénal relève du Droit public. Les Régulateurs, confrontés à une contestation de leur décision devant une juridiction, y compris une juridiction civile, soutiennent qu'ils ne sont pas une partie comme une autre puisqu'ils représentent le système tout entier (par exemple le système financier pour l'AMF ; le système bancaire pour l'ACPR, etc.). Sujet immense dont les termes sont juste ici rappelés.

Mais plus on va s'éloigner du cœur du Droit pénal et plus cette consubstantialité sera remis en cause. En premier lieu, des entités, par exemple les ONG, affirmant qu'elles seraient mieux placées pour le faire, notamment parce que non limitées par le territoire elles peuvent prétendre dans le cadre de leur objet social porter protéger un intérêt universel (tout le système climatique, par exemple ; ou les femmes persécutées dans le monde entier) existant de tout temps, par exemple les générations futures.

17. Les "parties nécessaires" dans les contentieux systémiques originellement civils et commerciaux ⛏️ Or, l'Obligation de Compliance, parce qu'elles portent sur la protection des systèmes et, en leur sein, des êtres humains présents et futurs qui y sont impliqués, implique la prise en considération par le juge d'intérêts systémiques qu'une partie à l'instance doit exprimer devant lui afin de l'aider à exercer son office renouvelé📎!footnote-4427. 

Pour cela, les parties au litige ne suffisent pas toujours, parce qu'elles ont pour prétention de gagner l'une contre l'autre, ce qui est la définition que le Code de procédure civile donne dans son article 30 du "droit d'action", alors que le système doit trouver un "procureur" qui se soucie du premier en mettant de côté ses intérêts propres. 

Comme, parmi les premiers, l'avait soutenu Francis Caballero pour justifier l'action de groupe, l'adage Nul ne plaide par procureur est sans doute à ranger dans les souvenirs d'un système révolu📎!footnote-4428, mais celui des conflits d'intérêts ne l'est pas.

Cette question a été abordée de front par l'arrêt de la Cour d'appel de La Haye dans le contentieux dit Shell📎!footnote-4429. Bien que considérant in fine que les ONG étaient infondées à demander l'engagement de la responsabilité civile de Shell au titre du changement climatique néfaste📎!footnote-4430, la Cour a considéré que le sujet même de ce type de contentieux, à savoir l'avenir du système, en l'espèce le système climatique (mais cela peut être étendu à d'autres) justifie que se manifestent d'autres personnes que les individus afin que la question soit portée devant le Juge. La Cour d'appel estime qu'il y a ainsi des "parties nécessaires", en l'espèce des ONG.

18. Le Ministère public, "partie nécessaire" naturelle du contentieux systémique (s'inspirer des tribunaux des activités économiques)⛏️ Mais il apparaît clairement que s'il est bien une "partie nécessaire" dans les contentieux systémique, y compris ceux qui se déroulent devant le juge, c'est précisément le Ministère public. En effet les juridictions civiles doivent non seulement solliciter d'une façon systématiquement solliciter son avis, que cet avis ne doit pas, ou pas seulement, porter sur la dimension éventuellement pénale que présente le cas, mais encore justement sur la dimension systémique du cas.

En cas, le statut et le rôle du procureur placé auprès des tribunaux de commerce et des activités économiques est à prendre comme modèle. D'ailleurs, les obligations de compliance se retrouvent particulièrement bien dans les procédures collectives📎!footnote-4431 et l'on y connait l'importance de l'action et des avis exprimés par le procureur. Cela doit être développé.

19. Etre "partie prenante" ne signifie pas être "parties au litige". Cela joue dans les 2 sens : en premier sens, être concerné ne permet pas toujours dans le litige ⛏️ Dans la même conception d'ouverture de l'instance à des personnes qui ont des perspectives à développer sans pour autant être légitimes à avoir un intérêt personnel à défendre, ce qui conduit à avoir une conception plus stricte de la "partie" en procédure que l'on ne l'a en "gouvernance où l'on permet la prise de parole soit pour exprimer une opinion soit pour demander concrètement quelque chose à quelqu'un, voire contre quelqu'un, la jurisprudence a au contraire fait preuve de précision dans les qualifications processuelles.

Cela signifie en premier lieu que des "parties prenantes", parce que "parties concernées", expression qui est le plus souvent considérée comme la plus exacte du terme anglais stakeholders📎!footnote-4432, peuvent vouloir légitimement dire ce qu'elles considèrent comme pertinent pour que soit prise la bonne décision juridictionnelle sans qu'elles puissent prétendre se substituer aux personnes directement affecter par l'enjeu (les shareholder, notamment).  C'est ce qu'a rappelé clairement la Cour d'appel de Paris dans ses arrêts du 18 juin 2024📎!footnote-4433 en posant que pour voir saisir le juge d'une prétention à l'encontre d'une entreprise en se prévalant de l'assujettissement de celle-ci au devoir de compliance il faut que le demandeur ait un "intérêt à agir" (article 30 du Code de procédure civile). Cela implique que la prétention articulée par la partie corresponde à l'objet social de l'ONG📎!footnote-4435. 

A l'inverse, et cela résulte de la même plénitude du droit d'action, dès l'instant que la personne a un intérêt singulier et concret à formuler une prétention, elle est recevable à agir, quant bien même elle n'a pas particulier aux phases préalables exigées par la loi📎!footnote-4436 car la seule condition de l'accès au juge est le droit d'action, ainsi défini.

20. Etre "partie prenante" ne signifie pas être "parties au litige". Cela joue dans les 2 sens : en sens inverse, être concerné doit permettre d'entrer dans l'instance sans être dans le litige ⛏️ Mais si être partie prenante ne rend donc pas de ce seul fait "partie au litige", lequel demeure singulier, en revanche et comme l'a très bien exprimé Thibault Goujon-Bethan, l'instance est emplie de "l'arrière-litige"📎!footnote-4437 qu'est l'enjeu systémique lui-même et notamment l'avenir du système impliqué. Il convient donc que ces parties prenantes puissent exprimer leurs opinions, leurs expertises dans l'instance. La distinction doit ainsi être faite entre les "parties au litige", ayant seules qualité à formuler des prétentions auxquelles le Juge doit répondre, et les "parties à l'instance"  qui doivent pouvoir participer à l'instance dès l'instant qu'elles ont une "opinion pertinente" à exprimer, ce qui éclairera le Juge confronté à un Contentieux systémique marqué par la complexité📎!footnote-4438.

21. Se joue dans ces articulations de qualités processuelles l'accueil des amici curiae ⛏️ Il est dès lors logique que dans les premiers contentieux de Vigilance, les juges ont spontanément eu recours à des Amici curiae📎!footnote-4439. En effet, ces amis de la Cour se caractérise à la fois par leur proximité du sujet dont on parle et par leur éloignement par rapport au litige. En cela, ils sont des techniciens du sujet traité et peuvent être sur le Droit commun processuel sollicités par le juge📎!footnote-4440. La dimension technique qu'engendre la présence dans l'instance d'un système appelle l'opportunité de la technique de l'amicus curiae, partie à l'instance qui n'est pas partie au litige. Comme les avis techniques et scientifiques sont tout autant soumis à débat que l'est le droit, de la même façon que les règles de droit relevées d'office doivent être soumis au débat, les opinions, y compris les opinions juridiques, gagneront à être soumises au débat contradictoire. La procédure arbitrale est un bon modèle pour cela. Pour éviter les dérives bien connues du Droit américain sur l'usage des amici curiae📎!footnote-4441, et parce qu'il s'agit d'un ami "de la Cour", il convient que l'on est reste au mécanisme selon lequel seul le Juge puisse solliciter un tel avis, choisissant à la fois le sujet, les questions et ceux à qui il les posent, les "portes étroites" ayant produit des effets pervers.

22. La nécessaire maîtrise par le Juge de la qualité de "partie à l'instance", autonome des "parties au litige", voire des "parties prenantes"⛏️ En effet, et comme le soutenant là encore Motulsky, la procédure la plus adéquate que l'on soit devant un juge civil, pénale ou administrative (et que l'on soit devant une Autorité de régulation juridictionnalisée, voire devant une entreprise juridictionnalisée du fait même du Droit de la Compliance), l'articulation la plus performante est celle du principe inquisitoire et du principe contradictoire, c'est-à-dire d'un Juge qui mène et gouverne la procédure, procédure qui est organisée par ses soins autour du principe du débat. Lier le contradictoire avec le principe accusatoire, voire le principe dispositif, ne s'impose en rien.

C'est au Juge de donner à la procédure l'ampleur qui convient à celle-ci en fonction même de son objet. Or, si l'objet du contentieux (et non pas seulement l'objet du litige) est un système, il faut que le Juge devant lequel les litigants se placent exerce son office procédural en faisant entrer dans l'instance des "parties concernées" par le système. Des personnes peuvent être concernées par le système, par exemple parce qu'ils en sont les spécialistes, ou parce qu'ils en sont militants pour que s'y imprègne telle ou telle préoccupation (le scientifique pouvant être militant📎!footnote-4442).

23. Ouvrir largement la qualité processuelle de "partie à l'instance" aux "partie prenante" ⛏️ Dans

24. Le "Le Ministère public, partie naturelle des outils de compliance" : l'exemple de la CJIP ⛏️ IlLes victimes.

25. L'action, déploiement à part entière : la CJIP  ⛏️ Il

V. L'OPPOSITION ACCRUE ENTRE LE PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE ET LES DROITS DE LA DÉFENSE

21. Le contradictoire, pilier renforcé dans un processus de compliance construit sur l'information ⛏️ Il

22. Les droits de la défense, pilier affaibli au nom de l'efficacité à laquelle serait excessivement associée la Compliance ⛏️ Il

23. Négociation, "adhésion", consentement, autant de références qui remettent à plus tard le droit processuel ⛏️ Il

24. Non, contradictoire et droits de la défense ne se négocient pas dans un procès, fût-il un procès systémique de compliance, en échange d'un consentement obtenu et d'une efficacité démontrée⛏️ Il

VI. LES PRINCIPES PROCESSUELS, PROTOTYPES DU MANIEMENT PAR L'ENTREPRISE DE SON OBLIGATION DE COMPLIANCE

25. L'enquête interne et le Droit processuel ⛏️ Il

26. L'élaboration du  plan de vigilance et le Droit processuel ⛏️ Il

27. Le Droit processuel, apanage de l'entreprise qui décide de sa stratégie et qui parvient à prendre en considération les intérêts qui ne lui sont pas immédiats  ⛏️ Il