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Le droit des sociétés a été profondément touché par les deux phénomènes convergents mais qu'il convient de distinguer, l'analyse financière et la considération du marché financier. Cette première leçon porte sur l'évolution du droit des sociétés par l'analyse financière ; la seconde leçon portera sur la reconstitution du droit des sociétés par la considération du marché financier.

La Loi "PACTE" (plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises) qui est en train d'élaboration (projet de loi présenté en conseil des Ministres le 18 avrilcristallise l'ensemble d'une évolution. Elle se caractérise à la fois par son pragmatisme, visant à permettre aux petites et moyennes entreprises de se développer, notamment à l'international dans un environnement juridique sûr et à faible coût, et par une ambition politique très forte visant à transformer, voire à révolutionner les mœurs françaises, en associant davantage que les associés à la direction de la société, les "parties prenantes" devenant le cœur de la définition de la société, et ceci quelle que soit la taille et la nature de celle-ci, ce qui aurait des effets pratiques considérables, en bien et en moins bien.

A l'origine, la société est un contrat spécial, visé par le Code civil, par lequel des personnes mettent "en commun" leurs volontés et leurs apports pour tenter l'aventure risquée du commerce et de l'industrie (définition que le "rapport Notat-Senard du 9 mars 2018 semble récuser). L'exercice de cette liberté, associée à cette communauté de risque et de perspective de gains garantissent à eux-seuls l'équilibre du fonctionnement de la personne morale qui est le plus souvent construite sur ce contrat de société. On retrouve encore quelques traces de cette conception "contractualiste" et "patrimoniale" du XIXième siècle, la société restant proche de l'entrepreneur.

Dans sa conception classique, la société par sa construction même, par l'architecture des organes sociétaires et par la prudence intrinsèque de l'associé qui est intime du mandataire social, est autorégulée pour servir l'intérêt des associés, lequel n'est pas opposé à celui de l'entreprise.

L'analyse financière va transformer le regard que l'on va porter sur la société. Tout d'abord dans son rapport avec l'entreprise. L'on va considérer que la société n'est qu'une technique juridique, la personnalité morale étant un outil pour permettre à cette organisation d'accéder au commerce juridique. Du point de vue interne, l'on va faire voler en éclats la conception antérieure de l'unicité des intérêts pour faire apparaître la division structurelle des intérêts. Entre majoritaire et minoritaire. Entre managers et associés. Entre shareholders et stakeholders.

Le droit positif, notamment jurisprudentiel, traduit aussi cette préoccupation, par exemple par la théorie de l'abus de majorité, mais également de l'abus de minorité.

En outre, les textes évoluent, notamment pour favoriser des structures sociétaires plus équilibrées, comme la société à directoire et conseil de surveillance, d'origine allemande, voire pour dissocier le président et le directeur général.

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Le droit sectoriel de la régulation bancaire constitue un appareillage régulatoire très spécifique et particulièrement contraignant à la fois de la part des États sur lesquels les opérateurs bancaires continuent de s'appuyer et de la part du système bancaire lui-même. Cette spécificité tient notamment au fait qu'il s'agit d'une régulation qui prend prise directement sur les opérateurs eux-mêmes : les banques. En cela, c'est une régulation préventive des crises systématiques par une discipline publique exercée par les Banques centrales sur des opérateurs dont il est considéré comme adéquat qu'ils "tiennent" le secteur, lequel a vocation à "tenir" l'économie et à l'alimenter, soit l'économie que l'on dit "réelle", soit l'économie financière dont les banques sont les principaux intermédiateurs. C'est donc une Régulation qui prend le plus souvent la forme d'une prise directe sur les opérateurs, c'est-à-dire d'une "Supervision", voire qui s'internalise dans les opérateurs, c'est-à-dire d'un appareillage structurel de "Compliance".

Il convient de voir plus longuement les règles d'intelligibilité, de voir les questions ouvertes, avant de prendre un texte pour s'exercer au commentaire. 

Pour comprendre ce droit sectoriel, il convient donc de partir des techniques de supervision des opérateurs et de mesurer la connexion qui a été opérée entre la Supervision et la Régulation. En outre, une tension très forte existe entre la dimension politique de la Régulation bancaire dans laquelle le Régulateur bancaire appartient à l’État et le fait que l'activité bancaire est mondiale et situe l’État dans le rôle de débiteur. Une même tension est observable entre l'impératif de transparence, liée à la notion de Régulation, et la notion de "secret" qui est ou était inhérente à l'activité bancaire.

Une fois cela fait, apparaissent un certain nombre de questions ouvertes, notamment :

• Le Droit de la Régulation bancaire doit-il et peut-il dépasser les frontières nationales ?
• La dimension politique de la Régulation bancaire
• Juridiquement, une Banque centrale est-elle une banque comme une autre ?
• Régulation, Droit bancaire, Droit de la concurrence, Droit public, Droit des contrats, Droit pénal
• Le mouvement : Régulation, Supervision, Compliance est-il propre au secteur bancaire ?

Cela permet dans un troisième temps de faire le commentaire des dispositions du Code monétaire et financière (article L.141-1 s.) qui déterminent les missions de la Banque de France. A cette occasion, se pose la question suivante : la Banque de France est-elle un Régulateur ?

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Le journal Libération du 13 mars 2018 reprend l'histoire ; le Huffington Post la raconte pareillement. 

Reprenons-là du côté du Droit.
Cette personne qui a assassiné une femme, a été condamné pour cela à 8 ans de prison,en  a exécuté 4 ans . Aujourd'hui libre, estime que l'on ne peut pas protester contre le fait qu'il fasse une tournée publique. Il l'exprime en des termes notamment juridiques : il estime qu'il a  «payé la dette à laquelle la justice (l’a) condamné», il invoque «le droit à la réinsertion. Le droit d’exercer mon métier».
Voilà son texte, publié sur Facebook :

1. La justice ne condamne pas à "payer une dette". C'est une qualification inexacte. La justice pénale n'est pas la justice civile. Si Bertrand Cantat avait été "débiteur d'une dette", alors son créancier l'aurait assigné en justice, devant une juridiction civile et le tribunal l'aurait condamné à exécuter son obligation juridique qui existait préalablement. Condamné civilement, l'exécution qu'il aurait faite de cette obligation civile au bénéfice de son créancier dans un rapport bilatérale aurait éteint le rapport de créance.

Mais il s'agit de la justice pénale et en rien de la justice civile. Il y a un fait, une infraction qui heurte une valeur fondamentale de la vie en société : il ne faut pas tuer les autres personnes. C'est pourquoi le Ministère public, qui représente la société, demande aux tribunaux répressifs de prononcer la culpabilité des auteurs de ces infractions et de prononcer des peines qui sanctionnent ces actes, ces personnes et pas d'autres. Il ne s'agit pas de réparer : la responsabilité pénale est distincte de la responsabilité civile. Elle est gouvernée par les principes constitutionnels majeurs : personnalité des délits et des peines, légalité des délits et des peines, non-rétroactivité, etc. Ainsi, la justice ne condamne en rien à payer une dette, elle condamne une personne qui a commis une infraction ayant atteint une valeur fondamentale de la vie en société. Et de cela une trace est conservée : le casier judiciaire. Ainsi, après l'exécution de la peine, il y a un souvenir de ce qui s'est passé. C'est pourquoi la personne peut continuer à être qualifier de "meurtrier", le "droit à l'oubli" étant un droit subjectif très particulier conféré par des dispositifs législatifs spéciaux en matière numérique!footnote-1128 et n'existant pas de manière générale.

En affirmant que "la justice l'a condamné à payer une dette", c'est une référence implicite à des théories comme quoi il y aurait comme un "contrat" entre l'individu et la justice pénale, l'auteur de l'infraction "achetant" la possibilité de commettre un acte illicite, même un meurtre, au "prix" par exemple d'une privation de liberté (8 ans de prison, ou 4 ans effectivement exécutés), et après c'est fini, se ramènent à une théorie américaine, très libérale, liées à une analyse économique du droit, notamment celle de Gary Becker (qui l'a appliqué à la matière criminelle), où tout s'achète et tout se vend. Par exemple la vie d'un être humain : ici 4 ans de prison. Et une fois que le prix est payé, tout serait dit, plus rien ne pourrait être dit, l'on pourrait acheter un autre acte illicite dès l'instant que l'on "consent" à payer le prix demandé par la société (temps passé en prison, montant d'amende, etc.).

Mais l'on peut ne pas partager cette conception comme quoi tout s'achète, ici dans le cas précis la vie d'une femme contre 4 ans d'enfermement.

Et cette conception n'est pas la base du Droit pénal et de la Procédure pénale français, selon lesquels la justice pénale prononcent des peines et non pas des prix.  Ainsi, en rien la justice n'a "condamné Bertrand Cantat à payer une dette". Cela l'aurait bien arrangé (car cela aurait été bien peu cher), mais juridiquement c'est faux. Non, cela n'est pas comme au bistro, l'ardoise ne s'efface pas, ce n'est pas ainsi que fonctionne la Justice.

2. La situation de fait relève ici non pas de "droits" mais des diverses libertés en cause : liberté de se réinsérer, liberté de travailler, liberté de s'exprimer dont sont titulaires également les membres de la société

Il faut distinguer les "droits" et les "libertés".

Bertrand Cantat revendique des "droits" : le "droit à la réinsertion", par exemple, le "droit d'exercer son métier".

Le "droit subjectif" se définit comme une prérogative juridique dont est titulaire une personne, qui est donc "créancière", ce qui suppose qu'existe un sujet passif : un débiteur. Or, il n'existe pas de sujet passif à un tel "droit à", sauf à supposer que l’État soit le sujet passif du "droit à la réinsertion", si l'on transforme toutes les politiques publiques qui visent à réinsérer dans la société les personnes ayant exécuté des peines.  Il s'agit plutôt de liberté et de principe de non-discrimination, c'est-à-dire de "droit d'accès", une personne ayant fait de la prison ne pouvant être privée de la liberté d'agir (la liberté ne supposant aucun débiteur) et ne pouvant pas être privée sans justification d'accès à une activité, notamment professionnelle.

C'est donc sur le terrain des libertés qu'il convient de se placer et non pas sur le terrain des droits subjectifs, car sinon il faut désigner les débiteurs dont Bertrand Cantat serait le créancier!footnote-1127. Ici, c'est le terrain non seulement de la liberté de l'activité professionnelle mais encore de la liberté d'expression, puisque le métier de Bertrand Cantat est de s'exprimer. Et il ne s'agit de le lui interdire. Il s'agit de maintenir la liberté de ceux qui estiment que son comportement est inadmissible. C'est non seulement ce qu'a dit la mère de la victime décédée, mais encore les milliers de personnes qui se sont exprimées pour dire leur indignation. Par les moyens qu'elles choisissent. En se mettant si elles le veulent en rang devant l'entrée des concerts. En montrant les photos de la victime (pour laquelle l'on ne parle pas d'obligation à être oubliée, ce qui serait pourtant la conséquence d'un "droit à l'oubli" qui n'existe pas mais qui est évoqué par Bertrand Cantat)

Et contre cette liberté d'expression dont tous et chacun nous sommes titulaire, Bertrand Cantat ne peut rien, car les personnes qui s'expriment ainsi ne sont en rien ses débiteurs.

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En lisant une lettre que Voltaire écrit pour convaincre de la nécessité d'agir en faveur de Sirven, accusé d'avoir assassiné sa fille et condamné à mort par contumace, Voltaire évoque l'affaire Calas.

C'est une technique rhétorique dangereuse, à double-tranchant, car il écrit par ailleurs aux avocats que le fait d'avoir fait pression à propos de Calas peut conduire à indisposer les tribunaux dans le cas Sirven, qui se déroule dans la même région et dont la situation est analogue.

Mais il le fait pourtant et en ces termes-là :

Vous voulez savoir comment cette réclamation de toute l’Europe

contre le meurtre juridique du malheureux Calas, roué à Toulouse, a pu venir d’un petit coin de terre ignoré, entre les Alpes et le Mont-Jura,

à cent lieues du théâtre où se passa cette scène épouvantable.

N'est-ce pas remarquable que plutôt de parler d'erreur judiciaire, ou d'utiliser des termes plus neutres, Voltaire choisit :

- d'utiliser les termes de : "meurtre juridique"

- de désigner celui qui en est victime de : "malheureux Calas", et non pas d'innocent.

Il souligne ainsi que c'est bien par le Droit que Callas a été tué, et il retient la qualification juste que le Droit pénal retient : celle de "meurtre". Mais comme Voltaire estime que c'est le Droit lui-même qui a conduit à la mort de Callas, par l'application qui lui a été faite de la Loi, puis l'application du procès, puis l'application de la peine (exécution par l'écartèlement), alors il qualifie cela comme un "meurtre juridique".

En technique rhétorique, c'est un "oxymore".

En théorie juridique, l'on dirait que cela fût un acte d' "anti-droit"!footnote-1126, lorsque pour tuer la justice, c'est bien l'instrument que l'on utilise.

Et cela, les êtres humains le font. Souvent. Sur des cas particuliers, comme ici Callas. Ou bien en masse, comme le fît le nazisme.

Car le système nazi lui aussi commit des "meurtres juridiques".

Il convient de reconnaître la normativité juridique du système nazi, étudiée notamment par Johann Chapoutot dans son ouvrage La loi du sang , mais l'expression choisie par Voltaire pour un cas particulier lui est parfaitement adéquate étendu à un système : le nazisme fût un crime juridique total.

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Lire la lettre en son entier.

Lire un récit complet de l'affaire Sirven.

Lire un ouvrage compilant les nombreuses correspondances écrites par Voltaire pour défendre Sirven

L'émission L'esprit public du 11 mars 2018 a porté notamment sur le mouvement #metoo et l'analyse dans le "contexte" de la Journée internationale des droits des femmes.

La journaliste pose la question de savoir si le mouvement mondial et massif va vraiment changer quelque chose en France, par exemple dans l'administration française.

L'Esprit public ce dimanche avec Gilles Finchelstein, directeur général de la Fondation Jean-Jaurès, Sylvie Kauffmann, journaliste, éditorialiste au Monde, Mathieu Laine, essayiste, directeur de la société de conseil Altermind et Élisabeth Roudinesco, historienne de la psychanalyse.

Sylvie Kauffmann dit qu'elle "déteste" la journée des femmes,mais elle reconnait que cette année a été différente parce que les femmes se la sont "appropriée", et ce du fait du mouvement #metoo. Elle reconnait qu'il y aura un avant et un après.

Élisabeth Roudinesco interrogée sur le "retour de bâton", déclenchée par la tribune sur la liberté d’importuner, souligne que cette opposition existe depuis très longtemps aux États-Unis, que la France est plutôt frappée par un mouvement américain qu'elle ne connaissait pas. Elle souligne qu'elle veut s'orienter vers le Droit.

Mathieu Laine affirme que le libéral est nécessairement un féministe, puisque le libéral défend sa liberté. C'est un "féministe pour", et donc "pour" la reconnaissance des droits des femmes, comme le voulaient Olympe de Gouge ou Christine de Pisan. C'est un mouvement de libéralisation qui est un mouvement libéral. Mais la lutte des sexes n'est pas la solution aujourd'hui. Il faut plutôt favoriser des comportements et condamner des comportements (autorégulation) / : Droit et Education, éducation et les filles et les garçons. Faire que le consentement et la volonté, c'est-à-dire faire en sorte que le consentement soit vraiment la traduction d'une volonté libre.

La loi nouvelle en la matière doit favoriser l'autorégulation parce qu'en l'état le droit positif.

Élisabeth Roudinesco estime qu'il ne faut pas de lois supplémentaires, car il ne faut pas interdire tout. Et il faut pas légiférer, sauf s'il y a un abus de pouvoir dans une relation de pouvoir.

Gilles Finchelstein souligne les effets concrets immédiats que sont l'augmentation des dépôts de plainte et l'effet concret à long terme : la révélation de faits que l'on ne savait pas même, notamment le harcèlement de rue (90% des femmes en sont victimes) ou le fait que la moitié des viols se révèle être commise sur des mineurs ce qui conduit à revoir les règles de prescription.

Sylvie Kauffmann  souligne le caractère très "brouillon" du mouvement puisque cela concerne tout .... et c'est pourquoi il est difficile à l'appréhender concrètement ....

Élisabeth Roudinesco dit que parce que les harcèlements de rue sont constants, il ne faut pas légiférer, car sinon cela serait tout le temps ....

Puis Emilie Aubry diffuse un extrait d'émissions au cours desquelles Laurence Rossignol souligne que "tout est fait pour qu'on laisse tomber".

Mathieu Laine souligne qu'il n'y a pas de monde parfait, que cela est difficile à réguler, et qu'il faut doser la part de la loi et des comportements bien incités, notamment en matière de politiques salariales dans les entreprises.

En ce qui concerne les quotas par exemple dans les conseils d'administration, comme cela est posé par la loi dans les pays scandinaves, Mathieu Laine estime que l'Etat peut imposer comme mode d’accélération des mœurs, si l'éducation s'avère une méthode trop lente.

Et Gilles Finchelstein reprend en soulignant que "le féminisme est un combat". L'exemple des quotas le montre bien. D'une façon plus générale, cela peut prendre la forme d'une obligation de transparence, d'une obligation de justifier les différences.

Sylviane Agacinski a expliqué sur France-Culture le 9 mars 2018 son livre Le tiers-corps. Réflexion sur le don d'organes.

Le livre est remarquable ; ce entretien l'est tout autant.

Sylviane Agacinski y explique pourquoi le "discours du don" et le "discours de l'éthique" conduisent via la technique juridique du "consentement" au marché, et éloignent dans le même temps du mécanisme dont nous aurions besoin : la solidarité.
Cela est vrai tout aussi bien pour la GPA que pour le prélèvement d'organes sur les cadavres

L'on peut rapprocher cette démonstration d'un autre auteur, Alain Supiot.

En effet, Sylviane Agacinski montre parfaitement que le "discours du don" qui pave à la fois les cessions de femmes et d'enfants (sous le sigle GPA) et les cessions d'organes (pour "gérer la pénurie") mène à des techniques de marché, dont il est lui-même une technique (le "contre-don").

Sylviane Agacinski montre parfaitement que sur les deux sujets le Droit est utilisé d'une façon perverse à travers une notion : le "consentement". Qu'il s'agisse de la GPA (il suffirait que la victime "consente" et ensuite on "régule") ou du prélèvement des organes sur les cadavres (on a mis en place en France la notion de "consentement présumé" qu'elle conteste radicalement et à juste titre, car si l'on doit faire un lien entre la volonté et le consentement - et comment ne pas le faire ? sauf à couper ce lien et aller directement dans des techniques de pur marché).

Sylviane Agacinski souligne encore que plus l'on va dans le discours du don et plus on va sur le chemin du pur marché. Et qu'ainsi on s'éloigne de la solidarité.

Or, comment ne pas penser à Alain Supiot ? (elle se réfère d'ailleurs pendant l'entretien au mécanisme de la sécurité sociale, auquel il a consacré une année dans ses cours au Collège de France).

En effet, Alain Supiot a publié un ouvrage sur la notion juridique de "solidarité". 

Il demande à ce que le Droit français fasse davantage de place à la notion de "solidarité", que la notion de "fraternité", qui a valeur constitutionnelle (Liberté, Égalité, Fraternité) ait un sens juridique. Il constate que pour l'instant cette notion non seulement n'a que peu de place mais qu'elle régresse.

Quand on écoute Sylviane Agacinski, l'on comprend que la perversion de la notion de "don", que les industries de l'humain ne cessent de mettre en avant, de louer et de valoriser, explique pourquoi la notion de solidarité n'a pour l'instant pas d'avenir.

Il est vrai qu'il paraît contre-intuitif de dire Non au don ... C'est la base de la stratégie des entreprises de l'humain qui en même temps qu'elles diffusent des photos d'enfants souriants et innocents issus de GPA montrent des femmes souriants et "consentantes" qui disent : "je suis si heureuse d'avoir fait un don magnifique", les entreprises affirmant que la solution est donc la "GPA éthique. Et personne ne parle jamais de "solidarité", puisque l'éthique des affaire (par exemple une limitation des prix, une juste répartition du chiffre d'affaire entre l'agence et la "gestatrice", etc.) a remplacé ce souci-là. 

Le marché de l'humain est construit sur ce "discours du don" (oseriez-vous être contre le don ?), adossé à un discours de l'éthique (oseriez-vous être contre l'éthique?), alors qu'il s'agit en réalité d'une Route de la Violence, puisque la GPA est une violence faite aux femmes et que notre devoir est de la refuser. Mais dans l'enjeu financier colossal qui est la construction, toutes les forces sont mobilisées : placer l'opinion sur la formulation de question qui contiennent déjà notre perte et nous aveuglent sur la violence dont nous sommes nous-mêmes les auteurs.

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Lire une présentation de l'ouvrage de Sylviane Agacinski : Le tiers-corps (2018).

Écouter l'entretien de Sylviane Agacinski et lire un résumé de son entretien (2018).

Lire une présentation de l'ouvrage d'Alain Supiot : La solidarité. Enquête sur un principe juridique (2015)

Lire un article, bilingue, sur La Route de la Violence, 2018.

Difficile d'apprendre le Droit. Encore plus le Droit américain.

Si on le prenait pour ce qu'il est : un "art pratique".

Il n'y a rien de révolutionnaire à le définir ainsi. Depuis Rome, le Droit est défini comme un art pratique et si les Romains ont bâtis les Lois comme ils ont construits les aqueducs, ils ont aussi conçu le prêteur qui, sur le Forum, réglé les litiges par des dispositions générales une fois admis l'existence d'une action, ce qui est la base des systèmes de Common Law.  Les Grecs quant à eux ont associé le Droit et l'art rhétorique, c'est-à-dire la puissance argumentative de convaincre le tiers qui décide.

Ainsi, une société qui met en son centre les juges qui décident et les avocats qui convainquent au terme de séances publiques où l'art de parler est premier sont des sociétés juridiques et plus encore des sociétés juridictionnelles :  même lorsqu'il s'agit de processus législatifs, c'est encore la figure du procès qui s'y glisse.

Il suffit de suivre Miss Sloane pour le mesurer.

Lire la suite plus bas.