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Le droit étant solide par la précision des définitions, il convient tout d'abord de distinguer la régulation - différente de la réglementation -, le régulateur - différent du superviseur, le secteur bancaire - différent du secteur financier.

De la même façon, il n'est pas évident de repérer qui est "régulateur". Car cela est incontestable pour "l'Autorité des Marchés Financiers" (AMF), cela l'est moins pour l’État, qui le prétend encore, pour le juge qui y prétend désormais. Tandis que des entreprises par leur fonction (entreprises de marché) ou par leur puissance (plateforme) sont peut-être des régulateurs mais ne veulent surtout pas d'un tel statut qui implique des responsabilités.

Le régulateur est au centre des systèmes de régulation. Cela ne va pas de soi, notamment dans des système juridiques légicentrés. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l’État, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation et rend difficile les structurations supra-nationales.

De fait, les secteurs bancaires et financiers mélangent les deux systèmes, notamment parce que les "entreprises de marchés", sociétés de droit privé, exercent une fonction de régulation. En effet, le régulateur se définit par son but, son effet et finalement est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs, lesquels sont aussi bien Ex Ante qu'Ex Post. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime.

La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, médiation, composition, résolution. Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Si l'on va dans cette voie et que l'on se détache du statut d'AAI pour ne prendre en considération que la mission, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain.

Pour commencer, il convient de commencer par le système français, qui repose sur d'une part un "régulateur financier", l'Autorité des marchés financiers", et un superviseur bancaire, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. L'étendue de leurs pouvoirs est telle que la question de leur contrôle est particulièrement importante et le contentieux de leurs décisions très développé. Les deux institutions sont nettement distinctes, alors que leurs missions sont finalement proches, de droit et de fait.

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Le droit sectoriel de la régulation des télécommunications sera traité en trois temps :

Les règles d'intelligibilité ; les questions ouvertes ; un cas exemplaire.

Pour comprendre ce droit sectoriel, il convient d'en poser son objet, son espace et ses institutions, à travers l'histoire comparé des différents systèmes juridiques.

Une fois cela fait, apparaissent un certain nombre de questions ouvertes, notamment :

• le rapport entre la régulation des télécommunications et le droit de la concurrence,
• la place de la neutralité technologique,
• la notion de "régulation symétrique",
• la pertinence de la distinction du contenant et du contenu,
• le rapport entre la technologie et le droit des personnes,
• Pourquoi une Loi sur la République Numérique ?
• etc.

Cela permet enfin de déboucher sur un cas exemplaire. Sera analysée la question de la nature et de la portée de l'obligation ainsi formulée par la loi : "Les opérateurs de services de communications électroniques sont tenus de permettre l'accès par les autorités judiciaires, les services de la police et de la gendarmerie nationale, les services d'incendie et de secours et les services d'aide médicale d'urgence, agissant dans le cadre de missions judiciaires ou d'interventions de secours, à leurs listes d'abonnés et d'utilisateurs, complète, non expurgée et mise à jour.".

Voilà les faits : Un opérateur de télécommunication transmet sa liste d'abonnés et d'utilisateurs. Des contraintes techniques dont il peut justifier l'existence l'obligent à affecter des opérations non identifiables à un numéro. Le système informatique noue mécaniquement ce numéro à un utilisateur. Les listes ont été communiquées aux autorités publiques et à partir de celle-ci un abonné de cet opérateur est poursuivi par le ministère public pour avoir accédé à des sites illicites par son téléphone et téléchargé du contenu illicite (pédocriminalité). Il est mis en examen et perd son travail, son conjoint agissant contre lui en divorce pour faute.Au bout de six mois, la personne arrive à faire triompher la vérité, en établissant notamment que si son numéro de téléphone est sorti, c'est du fait de ce dysfonctionnement. Le régulateur fait une injonction à l'opérateur de mettre un terme à celui-ci. Les services informatiques de l'opérateur font toutes diligences pour pallier cet incident dont l'opérateur fait établir par huissier qu'il est survenu d'une façon extérieure à sa volonté, communicant l'ensemble des diligences qu'il a toujours entreprises pour se conformer à la loi.

• Vous êtes le conseil de l'abonné. A quelle voie de droit pensez-vous ?
• Vous êtes le conseil d'une autorité publique (et laquelle ?). A quelle voie de droit pensez-vous ?
• Vous êtes le conseil de l'opérateur. A quelle argumentation pensez-vous pour vous défendre ?

D'une façon plus neutre, quelle solution sera plus probablement retenu dans les contentieux susceptibles d'être intentés contre l'opérateur ?

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Ce livret de cours décrit le contenu,  la méthodologie et les objectifs du cours magistral de Droit de la Régulation bancaire et financière.

Le cours magistral est assuré par Marie-Anne Frison-Roche, professeur des Universités, titulaire à Sciences po.

Au cours magistral, sont adossées des conférences assurées par une équipe de maîtres de conférence.

Pour faciliter l'assimilation des techniques juridiques articulées à des techniques économiques et financières, a été élaboré un Dictionnaire bilingue de Droit de la Régulation et de la Compliance, en permanence disponible et évolutif.

Le livret détaille la façon dont les étudiants, qui suivent cet enseignement,  situé dans le semestre de printemps de la première année du Master Finance et Stratégie de Science po, sont évalués afin de valider ce module. Il précise la charge du travail requis.

Les thèmes des 12 leçons qui composent le cours d'amphi sont énumérés.

Les lectures demandées sont précisées, appuyées sur une bibliographie générale, de la même façon que les sites pertinents sont indiqués.

Lire une présentation détaillée de l'enseignement ci-dessous.

A. 22 déc. 2017 : JO 23 janv. 2018, texte n°27

Lire l'arrêt.

Dans son Journal, Alfred de Vigny écrit :

"L’espérance est la plus grande de nos folies. Cela bien compris, tout ce qui arrive d’heureux surprend.
Dans cette prison nommée la vie, d’où nous partons les uns après les autres pour aller à la mort, il ne faut compter sur aucune promenade, ni aucune fleur. Dès lors, le moindre bouquet, la plus petite feuille, réjouit la vue et le cœur, on en sait gré à la puissance qui a permis qu'elle se rencontrât sous vos pas. Il est vrai que vous ne savez pas pourquoi vous êtes prisonnier et de quoi puni ; mais vous savez à n’en pas douter quelle sera votre peine : souffrance en prison, mort après.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'indépendance des auditeurs, exigence du Droit de la Régulation, intervention d'ouverture in Compagnie Régionale des Commissaires aux Comptes de Paris (CRCC Paris), L'indépendance du Commissaire aux comptes : les défis d'une profession sous contrôle, Tribunal de Commerce, Paris, 14 décembre 2017.

Le principe d'indépendance des Commissaires aux Comptes peut se "soutenir" de deux façons. En tant que telle et ce n'est pas de cela que je vais parler. Mais aussi d'un point de vue extérieur, qui est celui du Droit de la Régulation. Celui-ci est un droit de nature téléologique, en ce qu'il place sa normativité dans ses buts, les crises de 2008 ayant pris comme but la prévention des crises systémiques en mettant au centre l'information.

C'est en cela que l'auditeur est devenu un acteur central, c'est en cela que son indépendance est devenue absolument requise car l'information est un bien public. Ainsi, si l'indépendance est consubstantielle à l'auditeur pour des raisons objectives, tenant au fonctionnement d'un système où il a sa part, avec d'autres, système qui n'entend pas se passer de lui.

Au contraire, plus cette conception systémique prend de l'importance, notamment à travers la prévalence de l'information pertinence et du souci des risques, et plus l'auditeur est central. En outre, l'évolution montre une dialectique entre le Droit de la Régulation et le Droit de la Supervision, le premier tenant aux structures de marché, le second tenant aux opérateurs eux-mêmes. Ce maillage entre les deux, reflété dans un maillage institutionnel, est ce sur quoi l'Europe est en train de se construire.

Les Auditeurs doivent y jouer un rôle actif, être une force de proposition, et parce qu'ils sont indépendants en raison de la fonction qu'ils jouent, ils doivent donner à voir en permanence d'une indépendance (théorie européenne, d'origine anglaise, de l'indépendance). En cela, ils ont le même régime juridique que celui imposé aux autorités de régulation et aux autorités de supervision, qui doivent donner à voir en permanence leur indépendance et leur impartialité. Cela est dans l'ordre des choses, puisque, comme les entreprises de marché les Auditeurs et leurs organisations professionnelles sont eux-mêmes des Régulateurs et des Superviseurs de second niveau.

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Consulter les slides ayant servi de base à la conférence.

Lire l'article rendant compte de la conférence (Journal Spécial des sociétés)

 

Référence complète : Frison-Roche, M-A., Compliance : avant, maintenant, après, décembre 2017.

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Ce document de travail  a servi de support à l'article paru dans l'ouvrage : Borga, N., Marin, J.-Cl., Roda, J.-Ch. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge , de la Série Régulations, co-éditée par les Éditions Dalloz et le Journal of Regulation and Compliance (JoRC). 

Ce travail utilise par liens le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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Résumé du document de travail : Autant l'admettre. Parce que devant des règles de "Compliance si nombreuses et si disparates l'on a tant de mal à s'y retrouver, l'on est contraint à partir dans des directions si changeantes, que nous nous consolons de leur poids, de leur coût et de l'incompréhension que nous en avons en disant que la "Compliance" est "complexe" et "transdisciplinaire", comme si les mots compliqués pouvaient masquer notre désarroi. Mais la "Compliance" n'est pas un cataclysme, une bombe envoyée par les américains pour anéantir l'Europe, la nouvelle forme d'une Guerre froide en habits juridiques ; c'est une façon de voir des choses qui vient de loin, avec une cohérence qui lui est propre et qu'il faut avant tout comprendre. Pour mieux s'y déployer.

Si l'on comprend d'où vient ce nouveau corpus qui contraint aujourd'hui les entreprises à prouver qu'elles prennent effectivement en charge la concrétisation de certains buts qui les dépassent, notamment la lutte contre le blanchiment d'argent, la fraude fiscale, mais aussi la lutte contre la vente des êtres humains ou la lutte pour la préservation de la nature et de la planète, alors l'on peut continuer l'histoire, dans une nouvelle alliance entre certaines entreprises et les autorités publiques.

En effet, toutes les entreprises ne sont pas visées par une telle internalisation de "buts monumentaux" en leur sein. Une entreprise ordinaire a quant à elle vocation à se développer pour réaliser un but qui est le sien. Le système de Compliance ne peut concerner que des "entreprises cruciales". S'il doit y avoir changement de projet poursuivi par l'entreprise, cela ne peut tenir qu'à sa "position" dans un système. Cette position peut avoir une source objective (entreprise systémique) ou une source subjective, parce que l'entreprise veut concrétiser ces buts globaux car elle veut être "responsable". Dans ce cas, l'entreprise supporte alors la charge de preuve qu'un tel discours de responsabilité nouvelle correspond à un comportement et à une culture effective. Le poids des règles existe déjà aujourd'hui. Et c'est encore comme cela qu'aujourd'hui d'une façon négative et passive que la Compliance est perçue, par ceux qui la "subissent" (entreprises), voire par ceux qui l'appliquent (autorités publiques).

La transformation vers une "culture de confiance, c'est l'enjeu d'un passage entre aujourd'hui et demain. En effet demain, c'est une relation de confiance qui pourrait se construire entre ces entreprises-là et les autorités publiques, parce qu'elles partageaient les informations (enjeu systémique), parce qu'elles seraient d'accord sur les buts monumentaux (tous centrés sur la protection des êtres humains, que le seul fonctionnement marchand ne peut produire, que les seuls États ne peuvent assurer).

En cela, la "Compliance" est avant tout un pari, celui de la place des êtres humains sur des marchés mondialisés.

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Lire le document de travail ci-dessous ⤵

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Compliance et confiance, in Mélanges en l'honneur de Jean-Jacques Daigre, Autour du droit bancaire et financier, Joly éditions - Lextenso, déc. 2017, pp.279-290.

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► Résumé de l'article : Compliance. Confiance. Deux mots qui reviennent de plus en plus souvent sous nos yeux de lecteurs ou à nos oreilles d'auditeurs. Et pourtant ils ne semblent pas bien s'assortir. Ils paraissent même se repousser l'un l'autre.

En effet, la compliance est ce par quoi les autorités publiques font confiance à certains opérateurs privés, non pas en eux-mêmes, mais à leurs capacités structurelles à capter mécaniquement l'information dont ces autorités ont besoin (I).

Cela suppose une vision du monde dans lequel les entreprises sont puissantes et sont seules puissantes mais ne sont pas vertueuses, tandis que les autorités publiques, comme le Ministère public ou les régulateurs, sont faibles mais sont seuls vertueux. Une telle conception de la compliance transforme les entreprises en automates. Une telle vision du monde n'a pas d'avenir : on ne peut faire confiance qu'à des êtres humains, dont il faut accepter le caractère faillible, la compliance étant alors l'expression d'un rapport noué sur une confiance qui se donne à voir entre des opérateurs non mécaniques, à savoir les institutions publiques et les opérateurs privés qui peuvent l'un et l'autre avoir en commun souci d'un intérêt qui les dépasse et que l'on appelait naguère l'intérêt général (II).

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🚧 Lire le document de travail bilingue servant de base à l'article ici publié.

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Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article est publié.

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