July 15, 2023

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🚧The deployment of Regulatory Law through Compliance Law in the European project

by Marie-Anne Frison-Roche

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► Full ReferenceM.-A. Frison-Roche, The deployment of Regulatory Law through Compliance Law in the European project, Working Paper, July 2023.

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📝 this Working Paper de travail is the basis for the article "Le déploiement du Droit de la Régulation par le Droit de la Compliance dans le projet européen", which is the Introduction of the special issue La régulation par la compliance, perspective européenne, published in French par the Revue des affaires européennes.

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►Summary of this Working Paper: Compliance Law is neither a method of obeying regulations, nor a simple neutral method of ensuring the effectiveness of norms, nor a means of enforcement displaced from Ex Post to Ex Ante.  It is an extension of Regulatory Law and goes beyond it. Like it, it aims to build spaces according to a political project specific to an area, such as Europe. Branch of Law looking to the future as Regulatory Law does, it constructs and maintains, in a systemic way, sustainable, albeit unstable, balances to achieve the 'Monumental Goals' in which its normativity resides: : security, sustainability, probity, truth, and dignity. By internalising these Monumental Goals in the companies in a position to achieve them, the "crucial companies", Compliance Law preserves the logic of Regulatory Law, offering it a prodigious expansion since it frees it from the condition of a sector and territorial borders, which seemed tautological, by associating private powers and public will, which remains primary. In this way, Compliance can regulate the digital space and climate issue through political choices made by a sovereign Europe.

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🔓read the developments below⤵️

 

1. Le Droit de la compliance n'est pas une méthode d'obéissance aux réglementations🏗️Le Droit de la Compliance souffre des imprécisions qui l'entourent encore📎!footnote-3073. Pire, il est  souvent encensé pour ce qu'il n'est pas. Il est en effet présenté comme étant une technique de "parfaite efficacité" des réglementations, alors que l'efficacité n'est pas ce qui le définit📎!footnote-3072, tandis qu'il est critiqué pour ce qu'il n'est pourtant pas davantage : un ensemble de mécanismes qui visent à obtenir de tous l'obéissance à toutes les réglementations. Si le Droit de la Compliance était cela, c'est-à-dire une technique d'obéissance de tous à tout, la robotisation des êtres humains qui en résulterait, critiquée par exemple par Alain Supiot📎!footnote-3076, serait alors certes condamnable. Mais précisément le Droit de la Compliance n'a pas pour but d'obtenir de tous et de chacun qu'il obéisse aveuglement à l'ensemble de la réglementation qui leur est applicable, d'obtenir qu'ils se conforment spontanément à celle-ci parce qu'il l'aurait par avance intériorisé.

Présenter la matière ainsi est la méconnaitre. Cela reviendrait Ã  confondre la "conformité", qui consiste pour une personne à avoir un comportement en accord avec les règles, prérequis de la vie en société, et le Droit de la Compliance qui est une nouvelle branche du Droit, à la fois plus spécifique puisque cela ne vise que certaines prescriptions (lutte contre le blanchiment, la corruption, la fraude fiscale, les abus de marchés, les atteintes aux droits humains, à l'environnement, etc.) et plus ambitieux, puisqu'il s'agit de modifier l'avenir par des actions immédiates et continues, auxquelles seules certains sujets de droit sont astreints . Dans un tel cadre, "se conformer" aux prescriptions n'est qu'un outil parmi beaucoup d'autres📎!footnote-3074, dans une branche du Droit qui se définit par des buts qui lui sont propres.

 

2. Le Droit de la Compliance n'est pas une pure et simple technique d'efficacité🏗️Il est tout aussi important de ne pas réduire le Droit de la Compliance à son efficacité, même si de nombreux instruments qui caractérisent cette branche du Droit, comme les engagements ou les programmes, sont particulièrement efficaces. En effet, le Droit de la Compliance n'est pas qu'une technique d'efficacité, n'est pas que la simple expression sous forme plus juridique de dictons populaires comme quoi "il faut prévenir que guérir", que les réglementations sont davantage "faites pour être respectées que pour être violées", qu'il est "préférable d'être efficace plutôt qu'inefficace", etc. Non pas que ces affirmations soient fausses, on les retrouve d'ailleurs souvent en exergue des interventions de ceux qui plaident pour l'adoption de la Compliance, tandis que les adversaires évoquent la disparition des "valeurs" sur l'autel de l'efficacité (laquelle est rapidement assimilée au marché) dans ce qui tourne vite à un dialogue de sourds📎!footnote-3075. Mais déclencher ainsi des disputes sans fin n'est pas le plus grave inconvénient. En effet, si l'on définit le Droit de la Compliance comme une simple méthode d'efficacité des réglementations, dès l'instant que toute règle doit être efficace, c'est alors l'ensemble des règles, de la plus petite à la plus grande, qui devrait être saisi par cette pure et simple logique d'efficacité, sans qu'aucune règle n'y échappe, par exemple le Droit de la famille📎!footnote-3077.  Saisi sous la seule efficacité, le Droit de la Compliance ne serait alors que la servante de toutes les autres corpus réglementaires. C'est par exemple ainsi que les Autorités de concurrence présente parfois la compliance📎!footnote-3078 : un moyen d'accroitre l'effectivité du Droit de la concurrence, une sorte de voies d'exécution déplacées en Ex Ante, qui n'aurait donc pas d'autonomie substantielle par rapport aux règles de concurrence, celles-ci étant rendues simplement plus efficaces grâce aux outils de compliance, que sont notamment les programmes de conformité📎!footnote-3079. C'est une définition à la fois trop pauvre et trop large du Droit de la Compliance, alors qu'une conception de la Compliance en lien avec le Droit de la Régulation peut donner à celui-ci toute sa substance📎!footnote-3080 et que le projet européen peut lui donner toute sa portée📎!footnote-3081.

 

3. Le Droit de la Compliance n'est pas un appareillage neutre ðŸ—️Plus encore, si l'on devait considérer que la pertinence substantielle est dans les règles dont la Compliance assure l'efficacité et non pas dans le Droit de la Compliance lui-même (qui ne serait qu'une voie d'exécution Ex Ante...), l'on devrait adopter une appréhension neutre de la compliance : ce qui rend efficace les réglementations, potentiellement toutes les réglementations, et assure la conformité des comportements de tous à celles-ci. Cette conception inexacte a deux conséquences majeures. En premier lieu, cette conception mécanique implique que des machines soient les mieux à même de concrétiser la Compliance : les algorithmes s'en chargent. C'est souvent soutenu, puisqu'il ne s'agirait que de repérer, en masse, les correspondances et non-correspondances entre des comportements repérés (réduits à être des informations, des datas) et des prescriptions réglementaires (elles-aussi réduites à être des informations, (également des datas)📎!footnote-3082. Cela nous conduirait dans un monde de robots. En second lieu, la neutralité de l'efficacité peut bénéficier à toutes sortes de règles, à toutes sortes de régimes politiques, puisque le lien avec le principe d'État de Droit pourrait ne plus s'imposer📎!footnote-3083.  Percevoir l 'intimité entre la Régulation et la Compliance éloigne ces deux dangers actuellement présents.

 

4. Le Droit de la Compliance est le déploiement du Droit de la Régulation, concrétisant le projet politique de l'Europe🏗️ En effet, comme l'ont souligné les membres du Conseil d'Etat dans le colloque organisé par celui-ci et la Cour de cassation le 2 juin 2023 sur De la Régulation à la Compliance : quel rôle pour le juge ?📎!footnote-3085, le Droit de la Compliance s'ancre dans le Droit de la Régulation. L'ambition d'une Europe d'autant plus souveraine qu'elle sera fortement régulée se concrétise par le Droit de la Compliance en ce que les Buts Monumentaux de cette nouvelle branche du Droit sont portées par les opérateurs cruciaux que sont certaines entreprises, les Juges devant ajuster leur office aux "causes systémiques"📎!footnote-3114 qui vont de plus en plus en résulter.

 

5. Comme aujourd'hui l'on confond parfois "conformité" et "Compliance", l'on confondait jadis "Réglementation" et "Régulation"🏗️La confusion qui affecte actuellement le Droit de la Compliance, si encore souvent réduit à n'être qu'un mécanisme de "conformité📎!footnote-3086, a d'une façon semblable longtemps entaché le Droit de la Régulation. En effet, il y a vingt ans, l'on soutenait qu'il ne fallait pas utiliser le terme de "régulation", que c'était se laisser aveugler par un anglicisme ridicule emprunté au terme de regulation, lequel devait être traduit correctement par "réglementation". Il convenait donc de parler de "Droit de la réglementation", c'est-à-dire du corpus réglementaire plus spécifiquement appliqué à l'économie. Cette présentation eut longtemps deux conséquences, là-aussi majeures : en premier lieu, cette branche du Droit se soucia avant tout de ce qui relève du Droit public, puisqu'il s'agit de "réglementation", renvoyant à l'énergie, à la poste, aux transports et aux télécommunications, dites "industries de réseaux", tandis que les secteurs de la banque, de la finance et de l'assurance, parce qu'ils relèvent du Droit privé, n'y furent guère intégrés. En second lieu, la hiérarchie des normes fut l'axe majeur, notamment dans son renouvellement par l'édition des Autorités administratives indépendantes. 

 

6. La maturation du "Droit de la Régulation" a naturellement précédé l'émergence du Droit de la Compliance🏗️Pourtant l'autonomie d'un "Droit de la Régulation" est apparue au début des années 2000📎!footnote-3087. En effet, de la même façon qu'aujourd'hui il faut comprendre que la "conformité" n'est qu'un outil parmi d'autre du Droit de la Compliance, la "réglementation" n'était et n'est qu'un outil parmi d'autre de la Régulation. Le point de départ est l'existence d'un "secteur", notion qui se distingue et se superpose avec celle de "marché". Le Droit de la concurrence a pour objet les marchés, et pour fonction de garder ceux-ci des dommages causés par les comportements anticoncurrentiels que sont les ententes et les abus de position dominante. Il ne prétend ni les construire ni les améliorer : il les garde dans l'état où les forces économiques en présence les ont engendrés. Si des pratiques anticoncurrentiels ont lieu, les sanctions compensent les dommages à l'économie et restaurent les marchés dans leur état antérieur. Le Droit de la Régulation vise des secteurs qui ne supportent pas ce fonctionnement qui suppose un bon point de départ, c'est-à-dire un système qui peut se contenter de la rencontre de l'offre et de la demande pour produire des biens de qualité, de l'innovation et des prix adéquats, ne requérant qu'une sanction lorsqu'un comportement perturbe cette autorégulation concurrentielle. Ces secteurs sont désignés par la nature des choses, parce que les biens ou prestations ne se prêtent pas à cet ajustement, comme la banque, l'assurance, la finance, la poste, les transports, les télécommunications, l'énergie, soit d'une façon plus politique, comme la santé, ou certaines professions.

La marge entre la technique et le politique explique les relations toujours difficiles entre le Droit de la Régulation et le Droit de la Concurrence, mais il est désormais incontesté que le Droit de la Régulation n'est pas réduit au seul maniement de la réglementation. Un jour prochain et de la même façon l'on ne confondra plus le Droit de la Compliance et l'instrument de la conformité.

 

7. Des Régulations sectorielles au Droit commun de la Régulation🏗️ Plus encore, le Droit de la Régulation, parce qu'il est né des objets concrets (la lettre, le colis, le médicament, l'action cotée, le produit d'assurance, l'électricité, le gaz, l'avion, etc.), à l'inverse du Droit de la concurrence qui est né de la puissance de la concurrence de rendre échangeable tout avec tout en rendant ainsi les choses échangées invisibles dans leur matérialité, est apparu tout d'abord dans sa dimension sectorielle. C'est même d'une façon tautologique que la Régulation a eu pour condition le "secteur" et pour manifestation la plus fréquente et la plus manifeste l'édiction d'une Autorité de régulation sectorielle : l'ARCEP, l'AMF, l'ACPR, la CRE, etc., pour ne parler que des autorités françaises. Mais dès le départ il était perceptible qu'au-delà des secteurs il existe un Droit commun de la Régulation📎!footnote-3088. En effet, dans chacun des secteurs considérés il y a des éléments communs, soit de nature négative en ce qu'ils partagent les mêmes "défaillances", en matière d'information requise ou en matière de protection contre les risques, soit de nature positive en ce qu'ils partagent les mêmes ambitions, comme le souci des êtres humains. Cela fait naître des droits spécifiques dont les êtres humains sont titulaires de par la loi, comme le droit d'accès à l'énergie ou à Internet, pour un montant "équitable". Les spécificités sectorielles demeurant, il conviendra plus tard (2006) de penser "l'interrégulation"📎!footnote-3089. Ces éléments vont se retrouver dans le Droit de la Compliance.

 

8. L'avenir, objet de la Régulation, branche de Droit Ex Ante🏗️Mais le Droit de la Régulation se distingue surtout du Droit de la Concurrence en ce qu'il est par principe en Ex Ante, alors que le Droit de la Concurrence est en principe Ex Post📎!footnote-3090. En effet, le Droit de la Régulation construit un espace, des réseaux, des relations à long terme, de la confiance, se déploie dans la durée. Alors que la mobilité, la liquidité et l'ajustement à chaque instant, dont le prix et les cotations sont le meilleur exemple, est la caractéristique des libres marchés concurrentiels, les secteurs régulés se déploient selon des plans, des programmes et des engagements. Ainsi par définition l'objet de la Régulation est l'avenir pour que celui-ci soit au moins identique et ne se dégrade pas, avec les précautions coûteuses que cela implique et une prise de risque différente de celle d'une vision concurrentialiste, au mieux soit meilleure. L'avenir comme objet même de la branche du Droit se retrouve exactement dans le Droit de la Compliance.

 

9. Par transitivité du Droit de la Régulation, le Droit de la Compliance est une branche du Droit téléologique ayant pour objet l'avenir🏗️En effet ,le Droit de la Compliance a pour objet l'avenir. Il s'agit de détecter et de prévenir les risques systémiques qui pourraient endommager, voire s'effondrer, les systèmes. Cette obligation, qui repose sur certaines entreprises📎!footnote-3091, est particulièrement lourde et contraignante car cette défaillance est tout simplement exclue. Il est exclu que le système bancaire, le système financier, le système numérique, le système climatique, le système énergétique, disparaissent. En cela, non seulement le Droit de la Compliance, a pour objet l'avenir mais dispose de l'avenir, en excluant qu'il soit totalement catastrophique. En cela, il prolonge en ligne droite le Droit de la Régulation et le renforce dans sa force et son ambition. Il s'agit d'un "But Monumental Négatif", puisqu'il pose ce qu'il exclut📎!footnote-3092. Comme le Droit de la Régulation, le Droit de la Compliance peut aussi viser des objectifs positifs : installer effectivement le principe de probité (loi dite Sapin 2 de 2016), le principe de durabilité (directive Corporate Sustainability Due Diligence), le principe de dignité des êtres humains dans l'espace numérique (Digital Services Act). Ces "Buts Monumentaux Positifs", de nature souvent plus politique, sont encore plus difficiles à atteindre. C'est là où le Droit de la Compliance se distingue du Droit de la Régulation, et constitue le déploiement de celui-ci.

 

10. Les opérateurs économiques cruciaux, sujets actifs du Droit de la Compliance🏗️En effet, comme le Droit de la Régulation le Droit de la Compliance est une branche du Droit téléologique, c'est-à-dire que sa normativité réside dans ses buts. Le Droit de la Régulation, constructeur de secteurs, repose sur la puissance des Etats, puissance normative, puissance financière, puissance économique. Le Droit de la Compliance repose sur la puissance d'autres entités, celles des grandes entreprises📎!footnote-3094. Que n'a-t-on pas dit à ce propos... Soit pour dire que l'Etat signait ici misérablement l'acte de son impuissance et remettait les clés de sa puissance aux maîtres du Marché. Soit pour dire qu'il était bien normal que les grandes entreprises paient tout, à la place des Etats, pour lutter contre les abus de marchés ou le travail des enfants, puisque ce sont elles, et leur appât du gain, qui les commettent, présentation qui relèvent du "criminel-né"📎!footnote-3093.

Le Droit de la Compliance repose plutôt sur l'alliance des puissances, la puissance des institutions politiques et publiques d'une part qui fixent les Buts Monumentaux négatifs et positifs et la puissance des entreprises en ce qu'elles sont les mieux placées pour atteindre ceux-ci📎!footnote-3097parce qu'elles détiennent l'information, la technologie, l'ancrage géographique, une moindre intimité avec le territoire. Elles sont ainsi le moyen pour les Etats d'exprimer une Souveraineté📎!footnote-3098, en offrant de gré ou de force leur puissance. Les entreprises sont désignées non pas parce que par avance l'on considère qu'elles corrompent, blanchissent, polluent ou avertissent, mais parce qu'elles sont les mieux placées pour combattre et prévenir ces maux systémiques. En quelque chose, cela n'est pas une bonne mauvaise, car d'une part plus elles sont puissantes et plus le Droit de la Compliance les charge... , tandis que la mission qui leur est confiée peut n'avoir pas de rapport avec leurs activités économiques. C'est ainsi que les banques sont en quelque sorte alourdies par les mécanismes de compliance pour réaliser des objectifs, par exemple climatique, peu corrélées avec leurs activités. Le cercle du Droit de la Compliance doit pourtant être soigneusement tracé pour ne pas confondre ce que l'on demande à l'entreprise puissante, désignée par les textes par des mécanismes de seuil, par exemple l'obligation de vigilance, et les manquements et délits qu'on lui demande de prévenir. Par exemple faillir à son obligation de détecter une activité de blanchiment d'argent n'est pas être complice de ce délit par ailleurs commis, ne pas remplir son devoir de vigilance n'est pas commettre soi-même l'atteinte commise à l'environnement, etc. Le Droit de la Compliance ne doit se confondre ni avec le Droit pénal général📎!footnote-3099 ni avec le Droit commun de la responsabilité civile📎!footnote-3100.

 

11. Par la Compliance, la substitution de la Supervision à la Compliance et la transformation subséquente des Autorités administratives🏗️Parce que le Droit de la Compliance est le prolongement de la Régulation, les Autorités de régulation y sont très présentes, mais parce que le Droit de la Compliance est le déploiement de la Régulation en s'appuyant sur la puissance même des opérateurs, puissance bienvenue, le rôle de ces Autorités est transformé. En effet, dans le Droit de la Régulation, l'Autorité contrôle la structure du secteur qu'elle conçoit, construit et dont elle maintient les équilibres instables dans le temps. Parce que le Droit de la Compliance s'ancre dans les opérateurs économiques eux-mêmes, ceux-ci n'étant pas les maîtres des buts qui leur sont assignés par les Autorités politiques et publiques, les Autorités de Régulation étendent considérablement leur rôle puisqu'elles associent à leur surveillance permanente de la structure du secteur et du comportement des opérateur la supervision des entreprises désormais en charge de concrétiser ces buts monumentaux qui constituent la normativité du Droit de la Compliance : le triptyque, décrit en 2017, s'opère entre : Régulation, Supervision, Compliance📎!footnote-3101

 

12. La compliance bancaire, épigone de tous les Droits sectoriels de la Compliance et creuset du Droit commun de la Compliance🏗️Dans cette perspective, l'organisation juridique du secteur bancaire, qui était présentée comme l'expression la plus extrême de "l'exception" par rapport au seul principe concurrentiel, puisque le système bancaire est structuré par une entente entre les banques coordonnée par les banques centrales📎!footnote-3102, devient le modèle pour le système général de Compliance. C'est en effet en matière bancaire que les contraintes de compliance sont les plus fortes, comme on le mesure à propos du blanchiment d'argent, et tandis que les banques centrales des Etats européens membres de la zone Euro ne participent plus à la politique monétaire, elles se concentrent sur la supervision bancaire, l'Autorité de contrôle bancaire et de supervision veillant tout à la fois en Ex Ante à obliger les établissements à demeurer solides (premier pilier) et Ã  résoudre leur défaillance (deuxième pilier)📎!footnote-3103 afin que le système ne s'effondre pas. Ce Droit qui unit les sanctions, les engagements, les changements d'office, les coopérations à long termes et les aides publiques, construit sur la notion de "durabilité", de transparence, a pour but monumental négatif d'empêcher l'effondrement du système et pour but monumental positif le financement de l'économie européenne. Le principe de concurrence s'y superpose car les comportements anticoncurrentiels y sont, comme partout ailleurs, prohibés, mais il n'y ait pas premier. Ce sont les établissements eux-mêmes qui assurent par la Compliance cette solidité et qui prennent en charge le principe d'intégrité et de probité du système bancaire, dans un rapport étroit avec la Banque centrale.

De ce fait, la notion technique-clé est celle de "banque systémique" et de "banque hyper-systémique", c'est-à-dire d'établissement dont la solidité de chacune est requise pour la solidité générale du système. Une liste en est dressée, non fermée. Des exigences prudentielles leur sont appliquées. De cette notion particulière d'opérateur systémique, l'on pouvait concevoir en 2006 la notion plus générale d' "opérateur crucial", c'est-à-dire l'opérateur économique qui ne peut pas disparaître parce que tout le système dépend de son existence sur le long terme et de la part qu'il prend dans le système. Cela est vrai dans d'autres systèmes régulés, comme l'énergie, mais aussi dans des systèmes non régulés, comme la distribution ou le climat. Le Droit de la compliance, en ce qu'il n'est pas dépendant d'un secteur, permet de réguler des entreprises cruciales📎!footnote-3115 et d'intervenir directement sur des sujets majeurs qui ne sont pas enfermés dans des secteurs. Le secteur bancaire et le secteur financier étant en interdépendance, ces liens se croisent avec l'Autorité des marchés financiers en tant qu'ils sont des professionnels de la finance, supervisés à ce titre. Ce système ancien et particulier est le modèle pour tout le Droit commun de la compliance, y compris lorsqu'on est en dehors d'un secteur.

 

13. Le Droit de la Compliance va au-delà du Droit de la Régulation par la normativité de ses Buts Monumentaux, indépendamment d'un secteur : la Compliance des données, précurseur du mouvement général🏗️En effet, et c'est là l'extraordinaire apport du Droit de la Compliance📎!footnote-3104, dès l'instant que d'une part cette branche du Droit se définit par les Buts Monumentaux posés par le Politique et que d'autre part concrétiser cette volonté d'atteindre ceux-ci en confiant leur tâche aux entreprises cruciales en position de le faire, la notion de secteur n'est pas l'alpha, alors même que l'oméga des Buts Monumentaux demeure intact. Deux pans entiers du Droit le montrent. En premier lieu, le corpus de règles, de décisions et d'institutions construits autour des informations conçus comme des biens autonomes et cessibles, désormais appelées juridiquement "données", ce qui conduit à repenser le monde📎!footnote-3106 et à le repenser en conséquence📎!footnote-3107, ne dépend en rien d'un secteur. Le monde entier est constitué d'informations et désormais si un enjeu majeur est de classer les informations suivant qu'elles constituent un bien commun accessible à tous, des biens marchands cessibles contre de l'argent, des choses hors commerce mais cessibles par la libre volonté des personnes, il demeure qu'aucune activité n'est pas concernée par cette métamorphose du monde par l'idée de "donnée". Or, l'édiction de la CNIL en 1978, Autorité pour protéger les personnes en raison de l'usage d'informations qui les concernent, était déjà une Autorité qui ne concernait pas un secteur particulier. Plus encore, elle était déjà non pas une Autorité de Régulation, mais une Autorité de Supervision, ayant une autorité directe sur les gestionnaires maniant ce que l'on appelle désormais les données à caractère personnel. Le Règlement européen de 2016, dit RGPD, reprend cette logique de Droit de la Compliance tandis que l'ensemble des réformes confie toujours plus directement aux opérateurs eux-mêmes l'obligation de veiller à la protection des personnes📎!footnote-3108.

 

14. Le Droit de la Compliance va au-delà du Droit de la Régulation par la normativité de ses Buts Monumentaux, indépendamment d'un secteur : la a Vigilance, pointe avancée du mouvement d'ensemble de la Compliance ðŸ—️De la même façon, le Droit de la Compliance permet de se saisir d'organisations économiques que le Droit économique, par le seul primat de la concurrence qui aboutit à la seule considération du marché avait neutralisé. Cette neutralisation de toute structure qui ne correspondait pas à une entreprise seule luttant contre d'autres sur un marché a contribué à la destruction des "filières", ces intégrations verticales stable dans le temps que les exemptions successives sur les ententes verticales ont à peine restauré, notamment en matière agricole ou forestière que le Droit de la Compliance pourrait enfin révolutionner en Europe.

Le Droit positif en porte déjà les traces à travers la notion de "chaine de valeur", notion courant en économie et en gestion, mais inconnue en droit. C'est le mérite de la loi dite "Vigilance" de 2017 d'avoir visé les entreprises qui sont les maîtresses de chaines de valeur, parce qu'elles sont sociétés mères ou des "entreprises donneuses d'ordre", ce qui leur permet d'une façon structurelle de forger à l'égard de fournisseurs à divers titres et alors même qu'ils relèveraient d'autres systèmes juridiques d'avoir prise sur eux, de droit notamment par des contrats📎!footnote-3109, ou de fait par leur puissance. La loi ne vise pas à diminuer cette puissance, mais au contraire de prendre appui sur elle pour obtenir de l'entreprise faîtière qu'elle détecte les atteintes à l'environnement et aux droits humains et en prévienne la survenance. La directive Corporate Sustainability Due Diligence va déployer cela dans tous les Etats-membres et l'imposer d'une façon extraterritoriale. Ainsi cette extraterritorialité, dont beaucoup se sont plaints, et qui est consubstantiel aux Buts Monumentaux, s'impose dès l'instant que l'on prend au sérieux ces ambitions qui s'attachent à des sujets globaux. 

 

15. La participation de force, mais aussi de gré, des entreprise à la nature politique du Droit de la Compliance🏗️Les entreprises dans la puissance desquelles les Autorités publiques puisent ainsi le font parce qu'elles sont assujetties. Le Droit de la Compliance ne relève pas de l'autorégulation.  Elles le sont plus violemment encore que dans le Droit de la Régulation, en raison de la portée extraterritoriale de la Compliance, ou du caractère pénal des dispositions adoptées. A ce dernier titre, la loi dite Sapin 2 est un exemple souvent pris, mais à mauvais escient, car l'on impose aux entreprises de prévenir la corruption et le trafic d'influence, faute à en être responsables, mais il ne s'agit que d'une responsabilité administrative, infligée par l'Agence française anticorruption (AFA) ou civile. Le Droit de la Compliance puise peu relativement dans le Droit pénal, les "peines de conformité" étant accessoire à des infractions, par exemple de corruption ou trafic d'influence ou de pollution, même s'il y est que l'on peut reprocher à une même entreprise et d'avoir pollué et de n'avoir pas précédemment prévenu cette pollution. Mais la contrainte est tout de même très forte car l'entreprise, alors même qu'elle n'est pas dans un secteur régulé, par exemple dans le secteur de l'habillement, sont désormais supervisées en permanence par des Autorités administratives, alors que la supervision est une contrainte plus forte que la régulation📎!footnote-3110. Ces autorités Ã©mettent un abondant droit souple et impose une transparence sur la façon dont les décisions internes sont prises. Dans la mesure où les Buts Monumentaux de la compliance sont eux-mêmes de nature politiques, les entreprises sont en quelques sorte réquisitionnées pour devenir des régulateurs de second niveau. 

Mais les entreprises peuvent aussi s'exécuter de gré. En effet, l'Europe n'est pas les Etats-Unis. La loi Pacte de 2019 a posé que la société prend en considération l'impact social et environnemental de son activité et la liberté statutaire permet aux associés d'affecter à l'entreprise une "mission", cette nouvelle catégorie d'entreprise à mission permettant de converger avec les Buts Monumentaux de la Compliance. On le constate chaque jour en matière d'environnement, aussi bien dans les entreprises énergétiques ou financières ("finance vertes") ou de transport (décarbonisation de l'activité), la dimension asectorielle de la Compliance permettant à des entreprises d'utiliser leur libre volonté pour concentrer leur puissance au bénéfice de tel ou tel but monumental📎!footnote-3112.

Ainsi le Droit de la Compliance demeure-t-il libéral car les entreprises peuvent choisir non seulement les moyens par lesquels les Buts Monumentaux choisis par le Politique sont concrétisés par leurs "diligences", mais elles peuvent par leur libre volonté aller au-delà des prescriptions légales, seule ou avec d'autres (l'outil juridique étant alors le contrat ou l'association), en privilégiant tel ou tel but. Cela n'était pas possible sous le seul primat du principe de concurrence. La solidité et la spécificité du Droit de la Compliance, permet l'émergence d'une Europe de la Régulation qui, tout en demeurant libérale, va enfin pouvoir devenir pleinement industrielle. Cela ressort nettement du nouveau droit souple de la Commission européenne.

 

16. Conclusion. Le Droit de la compliance, voie de l'Europe souveraine ðŸ—️C'est ainsi que le Droit de la compliance permet l'avènement d'une Europe souveraine📎!footnote-3113. Le Droit de la Régulation, en tant qu'il demeurait très lié à l'Etat, se heurtait à une aporie puisque l'Europe n'était pas fédérale, la dimension politique que contient le Droit de la Régulation ne pouvait pas être élevé au niveau de l'Union européenne. Mais si l'on  considère que le Droit de la Compliance est le déploiement du Droit de la Régulation, dans sa nature Ex Ante, dans sa dimension politique et dans ses Buts Monumentaux, et si l'on considère que la souveraineté peut être exprimée par l'Etat en tant que celui-ci est légitime à faire des choix pour le futur du groupe social qui l'a établi, de la même façon qu'une personne dispose d'elle-même dans le futur par la voie de sa libre et autonome volonté,  alors le Droit de la Compliance est la voie de l'Europe souveraine. 

Nous la voyons se construire sous nos yeux dans la souveraineté européenne numérique, la souveraineté européenne énergétique, la souveraineté européenne des données. Le Droit de la Compliance, aujourd'hui pleinement européen et qui a mis les individus au centre, est son expression.

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1

For a first presentation, ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche🚧Compliance Law, 2016.

2

V. infra n°2.

3

See for instance ðŸ•´ï¸A. Supiot, ðŸ“—L'Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit, 2009 ; ðŸ•´ï¸A. Supiot📝L’erreur de Foucault. Réflexions sur le biopouvoirin ðŸ“—Mélanges en l’honneur du Professeur Catherine Labrusse-Riou, 2022.

4

🕴️M.-A. Frison-Roche (ed.), ðŸ“˜Compliance Tools, 2021.

5

On the question of whether compliance techniques make it worthwhile to be virtuous, see ðŸ•´ï¸B. Deffains et L. Benzoni, ðŸ“An Economic Approach to Compliance Tools: Finality, Measure, and Effectivity of Constrained or Chosen Compliancein ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche (ed.), ðŸ“˜Compliance Tools, 2021; also the articles of 🕴️B. Deffains, ðŸ“Compliance and International Competitiveness and ðŸ•´ï¸L. Benzoni, ðŸ“International Trade, Competitivity and Sovereignty: Towards a Political Economy of Compliancein ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche (ed.), ðŸ“˜Compliance Monumental Goals, 2023.

6

Voir l'exemple du Droit chinois de la Compliance infra n°00.

8

🕴️M.-A. Frison-Roche📝Programme de mise en conformité (Compliance program)in ðŸ“—Dictionnaire de droit de la concurrence, 2021.

9

V. infra n°00 et s.

10

V. infra n°00.

11

For a detailed description of this concept and its lengthy critique, see ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche📝Reinforce the Judge and the Lawyer to impose Compliance Law as a characteristic of the Rule of Lawin ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche (ed.), ðŸ“˜Compliance Jurisdictionalisation, 2023.

12

For the opposite demonstration, in the ever necessary reference to the Judge and the Lawyer, ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche📝Reinforce the Judge and the Lawyer to impose Compliance Law as a characteristic of the Rule of Lawin ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche (ed.), ðŸ“˜Compliance Jurisdictionalisation, 2023.

13

Colloquia of the Conseil d'État (French Council of State) and of the Cour de cassation (French Court of cassation), ðŸ§®De la Régulation à la Compliance : quel rôle pour le juge ?2 June 2023 ; see about it ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche and ðŸ•´ï¸A.  Seban, ðŸ’¬Compliance : les cours suprêmes s’emparent de la question de ses enjeux juridictionnels (Compliance : the Supreme Courts take up the issue of its jurisdictional implications), 5 July 2023.

15

V. supra n°00.

20

V. infra n°10.

22

On public powers, private powers, their opposition and then their alliance in Compliance Law, ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche🚧The use of private companies by Compliance Law to serve Human Rights, 2023.

23

🕴️M.-A. Frison-Roche📝Le modèle du marché (The model of the market)in Archives de philosophie du droit (APD)📗Droit et esthétique, 1995.

24

On public powers, private powers, their opposition and then their alliance in Compliance Law, ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche🚧The use of private companies by Compliance Law to serve Human Rights, 2023.

25

Sur la souveraineté européenne rendue ainsi possible, v. infra n°00.

26

🕴️G. Beaussonie, ðŸ“Do Criminal Law and Compliance Form a System?, in ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche (ed.), ðŸ“˜Compliance Monumental Goals, 2023.

27

🕴️J.-S. Borghetti, ðŸ“The relationship between Tort Law and Compliance Obligation, in ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche (ed.), ðŸ“˜Compliance Obligation, 2024.

29

This gave rise to the saga of the dispute over the "images-chèques" ("cheque-image") payment system: ðŸ›ï¸Autorité de la concurrence - ADLC (French Competition Authority), Decision No. 10-D-28 of 20 septembre 2010 ; ðŸ›ï¸Cour d'appel de Paris (Paris Court of Appeal), 23 February 2012, Crédit Lyonnais et autres ðŸ›ï¸Judgment of the Cour de cassation (French Court of cassation), Chambre commerciale (Commercial Chamber), 14 April 2015, No. 12-15.971, Crédit Lyonnais et autres ; ðŸ›ï¸Cour d'appel de Paris (Paris Court of Appeal), 21 December 2017, Crédit Lyonnais et autres ðŸ›ï¸Judgment of the Cour de cassation (French Court of cassation), Chambre commerciale (Commercial Chamber), 29 January 2020, No. 18-10.967 and 18-11.001, Banque postale et autres ðŸ›ï¸Cour d'appel de Paris (Paris Court of Appeal), 2 December 2021, No. 20/046267, Crédit Lyonnais et autres ; ðŸ›ï¸Judgment of the Cour de cassation (French Court of cassation), Chambre commerciale (Commercial Chamber), 28 June 2023, No. 21-26.015, Crédit Lyonnais et autres. 

30

On the articulation with the Bankruptcy Law, particularly at European level, the systemic Regulation Law having prevailed, including in the United Kingdom, see 🕴️D. d'Ambra and ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche📝La résolution bancaire entre droit commun des procédures collectives et droit commun de la régulation (Banking resolution between ordinary Bankruptcy Law and ordinary Regulation Law)in ðŸ“—Mélanges en l'honneur de Jean-Luc Vallens. Liber amicorum, 2017.

37

V. supra n°00

38

For more developments, ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche, 🚧The use of private companies by Compliance Law to serve Human Rights, 2023.

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