Matières à Réflexions

Quand un sujet est à la fois très grave et très disputé, l'on attend du juge à tout le moins qu'il soit clair et net.

Or, les deux arrêts rendus par l'Assemblée plénière le 3 juillet 2015 ne sont pas clairs.

Quand on les lit attentivement, même si l'on met dans le prolongement des écritures disponibles, le rapport du Conseiller, les conclusions du Procureur général, le Communiqué de presse, venant colorer les quelques lignes qui constituent les deux arrêts établis en miroir l'un de l'autre, les arrêts ne sont pas clairs.

Chacun va donc faire dire aux arrêts ce qui sert sa thèse ..., comptant bien que le lecteur ne remonte pas jusqu'aux arrêts eux-mêmes.

Mais relisons le premier arrêt rendu, Monsieur Dominique X. c/ Procureur général près la Cour d'appel de Rennes, arrêt qui devrait être plus explicite, puisqu'il a prononcé une cassation. Mais il n'est pas beaucoup  plus clair que son jumeau.

Ce billet a pour objet de rappeler le contenu de l'arrêt, d'en donner le sens, et de trouver la portée. Le contenu est simple, puisqu'il est si bref. Le sens est déjà plus difficile à trouver, car qui connait la signification de l'expression "discordance entre les mentions et la réalité" ?. Quant à la portée, elle est mystérieuse, puisque bien malin qui pourrait dire si la Cour de cassation a rendu un arrêt d'espèce ou un arrêt de principe.

La question qui était posée à la Cour de cassation était une sorte de bloc qui entame le droit tout entier : lorsque des adultes ont été à l'étranger afin de réaliser une convention de gestation pour autrui, que l'enfant est né, leur a été remis, que l'acte de l'état civil a été établi à l'étranger et qu'ils reviennent en France, peuvent-ils prétendre obtenir la transcription de cet acte civil étranger sur l'acte civil français ?

Les intéressés le prétendent car ils sont allés dans un pays dans lequel une telle convention est admis par le droit qui y est applicable. Le ministère public français s'y oppose car en droit français les conventions de mère-porteuse sont frappées d'une nullité d'ordre public, l'article 16 du Code civil rappelant qu'elles sont contraire à la dignité de la personne.

A travers cette question de transcription, c'est donc des immenses questions posées à la Cour : question  de la dignité de la personne ; question de la distinction des personnes, que l'on peut céder même à titre gratuit, et des choses que l'on peut céder ; question du caractère séparable du non de la personne et du corps ; question de la définition de la filiation ; question de l'existence du droit français par rapport aux autres systèmes juridiques de fait accessibles aux personnes qui voyagent.

Souvent, l'on commente de ce que les juges ont dit. L'on se prépare à ce qu'ils pourraient bien dire.

Mais quand ils ne disent rien ?

Car le drame des deux arrêts rendus le 3 juillets 2015 par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, c'est qu'ils ne disent rien.

Ils visent en tout et pour tout les dispositions qui concernent les mentions de l'état civil établi à l'étranger. ne parlent ni du père, ni de la mère, ni de l'enfant. Se contentent de dire que la GPA est indifférente au sujet.

C'est balayer par prétérition la plus grande question qui fût posée au juge ces dernières années.

Dont-acte que c'était donc pas à lui qu'il fallait la poser.

La France n'a donc pas de pouvoir judiciaire.  Faut-il s'en plaindre ? Oui, si l'on approuve la constitution d'un pouvoir juridictionnel. Oui, plus encore, si l'on approuve  la volonté d'une transformation de la Cour de cassation en Cour suprême, ici contrariée par la Cour elle-même. Oui, plus encore, si cela revient à laisser la France diriger dans ses choix politiques fondamentaux par deux arrêts rendus par une section de la CEDH, au bénéfice des pères, sans aucune considération des mères et des femmes.

Mais de cela, les juges qui ont rédigé les quelques lignes des arrêts du 3 juillet 2015 ont fait comme s'ils n'en avaient pas connaissance.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les enfants ne sont pas à vendre, Interview par Agnès Leclair, Le Figaro, 3 juillet 2015.

Lire l'interview directement sur le site du journal.

Lire l'arrêt, les conclusions du rapporteur, les conclusions du procureur général, ... et le communiqué de presse.

Accéder à l'arrêt rendu le même jour sur le même sujet.

Référence complète : Ass. plén., 3 juillet 2015, M. Dominique X. c/ le procureur général près la Cour d'appel de Rennes., pourv. n°14-21.323, arrêt n°619.

Lire l'arrêt, les conclusions et le rapport mais aussi le communiqué de presse.

Accéder à l'autre arrêt, rendu le même jour sur le même temps.

L'arrêt pose dans un premier attendu que les mentions de l'état civil établi à l'étranger sont transcrites dans l'état civil français "sauf si d'autres actes ou pièces détenues, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.".

En l'espèce, l'enfant est né à Moscou. L'état civil établi en Russie désigne le français Monsieur Dominique X., comme père, et Madame Kristina Z. ressortissant Z., qui a accouché de l'enfant, comme mère.

Le procureur s'est opposé à la transcription de l'acte sur le registre consulaire du fait de convention de gestation pour autrui.

La Cour d'appel de Rennes, dans son arrêt du 15 avril 2014, l'a suivi.

Monsieur Dominique X. forme un pourvoi.

La Cour de cassation casse l'arrêt.

Elle estime que les juges du fond ont violé les textes car ils n'avaient pas constaté que "l'acte était irrégulier, falsifié ou que les faits qui ont été déclarés ne correspondaient pas à la réalité.".

Le critère est donc désormais celui de la  "qualité" de l'état civil établi à l'étranger.

Lire le billet de blog relatif aux incertitudes exégétiques des arrêts rendus.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., GPA. Si l'on admet qu'un enfant peut être donné, alors il est traité comme une chose, Interview avec Carole Barjon, L'Obs, 2 juillet 2015.

Lire l'interview sur le site du journal L'Obs.

Aller sur le site de PRMIA.

Lire le programme du colloque.

Lire les slides, support de la conférence.

L'Europe a reçu le choc de la crise financière d'une façon différente de la façon dont les États-Unis l'ont reçu : les institutions européennes ont entièrement construit une Europe nouvelle : l'Europe Bancaire. De la même façon qu'en 1945 les chefs de guerre avait dit "plus encore la guerre entre nous", en 2009 les responsables européens ont affirmé "plus jamais de défauts bancaires qui compromettent la paix sociale de nos Nations". À partir de cette volonté purement politique, ce qu'il est convenu d'appeler les trois piliers de l'Union bancaire forment un "bloc", même si les dispositifs techniques se déploient successivement et parallèlement. En effet, la "résolution" est un anglicisme qui désigne une prévention de cessation des paiements lorsqu'elle met en risque un établissement financier, perspective qui risque de déclencher l'obligation pour un État de jouer son rôle de garanti en dernier ressort, recourant à la collectivité du groupe social national.

Ainsi, lorsque l'on regarde les textes organisant le mécanisme de résolution bancaire, on est admiratif devant leur précision et la sûreté du mécanisme. Ce "deuxième pilier" a vocation à bien fonctionner.

Mais il faut garder à l'esprit deux éléments, dont on peut douter parfois que ceux qui ont conçu la mécanique les aient eu toujours en tête.

En premier lieu, il s'agit d'un élément d'un puzzle qui est l'Europe, une Europe qui bouge et se reconstruit dans une cascade de crises dans lesquelles les banques et les États sont imbriqués d'une façon inextricable. Or, le droit de la résolution bancaire semble lisser cela. De la même façon, le droit calme et posé de la résolution bancaire semble ne pas faire place à un personnage qui est et sera pourtant déterminant : le juge. Il serait pourtant judicieux d'y penser toujours, même si l'on est astucieux de n'en parler jamais.

Cette conférence a pour objet de mesurer l'ampleur du choc que la pratique des contrats de maternité de substitution, que l'on désigne souvent par le sigle de "GPA", engendre sur le droit.

Voir les slides, support de la conférence.

Voir la video de la conférence.

Le choc est multiple et profond. Il a de quoi nous laisser désemparés.

Dans un premier temps, l'essentiel est d'avoir conscience de l'ampleur de ce choc et de sa nature..

Le contrat de maternité de substitution consiste pour une personne ayant un "projet d'enfant" à d'obtenir le consentement d'une personne ayant les capacités physiologiques de porter un enfant par le biais d'une grossesse à lui donner cet enfant au moment de l'accouchement, cette prestatrice affirmant par le contrat n'être pas la mère de l'enfant remis.

Celui, celle ou ceux à qui est remis l'enfant veulent que le système juridique les établissent comme "parents" de l'enfant, à travers non plus seulement le contrat mais l'état civil, à travers la technique de la filiation.

Ces accords se pratiquent. Leur développement est dû principalement au fait qu'ils rapportent beaucoup d'argent à des entreprises qui se désignent comme des "agences" et mettent en contact des personnes dont elles encouragent un "projet d'enfant" et des femmes dont elles leur apprennent la "richesse" dont elles sont les heureuses dépositaires : le pouvoir d'engendrer des enfants. La mise en contact de ces deux populations, que ces opérateurs économiques transforment en "demandeurs" et en "offreurs", rendent ces agences et leurs prestataires - médecins et avocats - très prospères. Le phénomène se propage, ainsi que les profits.

Le Droit, au sens de la jurisprudence puis de la législation, a récusé ces accords, qualifiés de contraires à la dignité de la femme et de l'enfant. Aujourd'hui, un certain nombre de personnes demandent à ce que le Droit "évolue" et accepte d'associer à ces conventions non plus une nullité absolue mais un principe de licéité, plus ou moins conditionné. Ceux qui s'y opposent sont parfois présentés comme "réactionnaires", comme hostiles à ceux qui se prévalent d'un amour pour l'enfant, comme indifférents à cet enfant, qui est là.

L'essentiel ici n'est pas de trancher dans un sens ou dans l'autre, mais de montrer que cette question particulière touche le Droit dans son essence. C'est pourquoi la question est si importante. Toute femme doit y être sensible, si l'on présume que l'on est plus sensible à la situation des autres femmes, mais c'est tout être humain qui doit y être sensible, car c'est l'idée même de personne qui est ici en jeu. Et d'une façon définitive.

Le Droit est en effet heurté par ces pratiques de conventions "mère-porteuse" dont les bénéficiaires exigent du droit qu'il leur attache pleine efficacité. Le choc s'opère de six façons. Six façons qui le remettent en cause d'une façon fondamentale.

Et le Droit peut y répondre de deux manières, qui va déterminer l'avenir des femmes et des enfants.

La "personne" n'est pas une notion immédiate. C'est une idée construite par l'Occident, par la pensée occidentale qui l'a inscrite dans le Droit. Aujourd'hui et sans doute pour la première fois, cette idée est remise en cause. Par la technologie et par l'économie.

C'est l'un des plus grands bouleversements de société, voire de civilisation, qui est à l'oeuvre, peut-être le plus grand.

Il faut le mesurer. Il faut en penser quelque chose, tout un chacun.

1ière séance (2 septembre) : méthodologie

2ième séance (9 septembre) : naturalité ou artificialité de la notion de personne

3ième séance (30 septembre) : l’animal comme personne

4ième séance (7 septembre) : la valeur de la personne

5ième séance (7octobre) : la personne est-elle une notion sacrée ?

6ième séance (14 octobre) : la summa divisio des personnes et des choses

7ième séance (28 octobre) : la peau

8ième séance (4 novembre) : le robot

9ième séance (18 novembre) : l’homme et la femme

10ième séance (25 novembre)  : le fœtus, le bébé, l’adolescent, le vieillard

11 séance (30 novembre) : le mort

12ième séance : contrôle final sur table

Que les enfants soient vendus ou "donnés" dans ce que certains présentent comme un "geste magnifique d'altruisme admirable" et au terme ce que les mêmes affirment être un "plein consentement" ne change rien  : la convention de maternité de substitution est une atteinte à la dignité de la personne humaine.

Que la Cour européenne des droits de l'Homme ait pu la justifier par la considération d'un lien biologique entre ceux qui obtiennent la livraison de l'enfant commandé est inadmissible. Si la Cour de cassation l'admettait, non seulement les mères et les enfants seraient à vendre avec la bénédiction des juges, mais encore le marché des liens de filiations serait en place.

Article.

Avec une ponctualité exemplaire, Rémy Cabrillac publie une nouvelle édition de son Introduction générale au Droit.

Il l'a toujours conçu comme un "manuel", restant dans l'esprit de la collection "Cours" de Dalloz, à savoir un ouvrage qui donne les lignes d'intelligibilité d'une matière, que cela mais cela. Tout enseignant sait que c'est le plus difficile à faire.

Le succès de l'ouvrage montre qu'il a réussi. C'est un ouvrage classique, qui réussit l'essentiel : ouvrir les porte du droit, cet endroit mystérieux, qui paraît plein de pièges et d'ennui, mais aussi de vertu, la justice, et d'espoir, celui du recul ou de cantonnement de l'injustice.

Par cet ouvrage, toujours à jour, édition après édition, que l'auteur a su donner les clés du droit : que demander de plus ?

La marche de l'Histoire est une émission de Jean Lebrun, qui se déroule sur France Inter.

Celle-ci a eu lieu le mardi 9 juin, de 13h30 à 14h sur le thème La faillite des États.

Emaillée d'extraits sonores, à la fois de discours de personnalités politiques mais aussi d'extraits de films ou de chansons,  l'émission a permis d'évoquer non seulement la crise grecque ou argentine, mais encore la saga des emprunts russes ou la distinction entre l'insolvabilité des personnes physiques, des entreprises et des États à travers l'histoire, les chansons et le cinéma.

Écouter l'émission (sur le site de France Inter) ; la retrouver sur Internet.

Écouter le débat.

Dans son émission, Le journal de Wendy Bouchard, Europe 1 a consacré son débat au thème du traitement juridique des enfants qui sont en France mais qui ont été conçus à l'étranger, les adultes qui en ont eu le désir ayant recouru à une convention de mère-porteuse (GPA), puisque celui-ci est interdit en France.

Ce débat a été organisé parce que l'avocate Caroline Mécary a obtenu du Tribunal de grande instance de Nantes trois jugements donnant injonction de transcrire sur l'état-civil français une filiation entre l'enfant et les adultes français ayant ramené celui-ci en France.  Le ministère public a fait appel.

Le Gouvernement français a réaffirmé sa volonté de maintenir l'effectivité de l'interdiction de la GPA, contraire à la dignité de la personne de l'enfant comme de sa mère. La Cour de cassation a réuni son Assemblée plénière qui tient son audience le 19 juin prochain sur la question.

L'émission commence donc par l'exposé de Maître Caroline Mécary qui expose pourquoi elle estime que les clients qu'elle défend doivent obtenir gain de cause, parce qu'ils sont les parents de ces enfants qui sont là et que ceux-ci n'ont pas de droits, qu'il faut sans cesse faire des procédures et qu'il faut donc que la France leur donne un lien de filiation.

Marie-Anne Frison-Roche explique que, dans son état actuel, le droit français protège les enfants dont la naissance résulte d'une convention de maternité de substitution. Si cette convention est faite à l'étranger au profit d'adultes ayant les moyens financiers de concrétiser leur "désir d'enfant", l'enfant peut non seulement avoir un état-civil à l'étranger, mais a immédiatement en France un passeport, la nationalité française et des droits patrimoniaux, etc. Il ne peut avoir de filiation maternelle qu'avec la femme qui l'a porté et qui lui a donné naissance, car c'est sa mère. S'il en était autrement. Si les adultes qui revendiquent un "droit à l'enfant", qui réclament un lien de filiation sur le seul fondement de l'affection, l'obtenaient, alors le lien biologique de maternité serait brisé, l'enfant serait sans mère. Quelle atteinte plus grave peut-on concevoir aux droits fondamentaux de l'enfant ?

Wendy Bouchard résume en disant qu'il y a donc d'un côté les droits des adultes, défendus par Maître Caroline Mécary et de l'autre les droits des enfants, défendus par Marie-Anne Frison-Roche.

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A la fin de ce débat d'une 1/2 heure, le public vote : 2/3 des votants ont été convaincus par les arguments développés par Marie-Anne Frison-Roche et 1/3 ont été convaincus par ceux développés par Caroline Mécary.

Les Conférences Ernest se déroulent à l'École Normale Supérieure, rue d'Ulm à Paris.

Elles portent sur des thèmes très variées, chaque orateur exposant pendant 1/4 d'heure un thème tout à la fois fondamental et d'actualité. Une discussion s'en suit avec un public varié. L'ensemble est filmé et diffusé ensuite sur Internet.

Regarder la vidéo de la conférence.

Consulter les slides, support de la conférence.

Le thème choisi ici avec les étudiants de l'École Normale Supérieur sont les Enjeux juridiques de la GPA.

Il est d'actualité en ce qu'une pratique d'accords s'est développée pour que des femmes fertiles portent des enfants et les remettent à la naissance à une ou deux personnes ayant "l'intention" d'être parents, ceux-ci estimant que cela doit suffire pour générer une filiation, tandis que par contrat celle qui a porté l'enfant s'efface et déclare n'être pas la mère de l'enfant remis.

La nouveauté est le sentiment par certains, parmi ceux qui le pratiquent, parmi ceux qui observent la pratique, du caractère acceptable de cette façon d'avoir des enfants, le désir de leur avoir, la volonté d'en prendre soin, suffisant. C'est alors le système juridique, en ce qu'il attache une nullité absolue aux conventions de mère-porteuse, qui met en esclavage la mère et traite l'enfant cédé comme une chose, qui serait réactionnaire, non-conforme aux intérêts de l'enfant. Entre la pratique et le droit, cela ne serait plus aux pratiques d'être sanctionnées, cela serait au système juridique d'être rénové car ce serait lui qui serait critiquable.

Cette question est très actuelle : les procès sont en cours. L'opinion publique commence à s'émouvoir et cherche à comprendre non seulement ce qui se passe mais plus encore à mesurer qui est vraiment en danger dans cette généralisation.

C'est au nom du Droit que cette pratique est sanctionnée par la nullité des conventions, notamment par la loi et les cours constitutionnelles. C'est au nom des Droits, et des Droits de l'homme qui plus est, que certains veulent une évolution, notamment la Cour européenne des droits de l'homme.

Est-ce un sujet limité ? Peut-on évoluer doucement et ponctuellement ? Ou bien céder un peu, c'est céder tout, dans la mesure où dans son principe même les conventions de maternité de substitution, supposent une disponibilité des corps des femmes et des enfants qui ne supportent pas des demies-mesures et qui n'appellent qu'un rejet en bloc ?

En tout cas, cela n'est pas une "petite affaire", une affaire de famille et de couple amoureux qui donnera une bonne éducation à un enfant choyé. C'est le Droit lui-même qui est sommé de revenir sur ce qui est à la base du droit occidental , soit pour défendre ses fondements, soit pour en changer :  l'articulation entre le Droit et le fait (une pratique est un fait), l'articulation entre la Personne et les choses (la Personne humaine est son corps, qui n'est pas une chose distante et disponible).

Le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision sur QPC, UBER, le 22 mai 2015.

Par une loi du 1ier octobre 2014, souvent appelée "Loi UBER" tant il s'agissait d'une loi ad hoc, le Parlement avait voulu réserver aux seuls taxis le droit de pratiquer l'activité de transport de personnes à titre onéreux dans un véhicule de moins de 10 personnes par la technique dite de la "maraude", c'est-à-dire en roulant ou en stationnant sur la voie publique, en allant à la rencontre du client, sans réservation préalable ou contrat avec le client final.

Parvenu jusqu'au Conseil constitutionnel par plusieurs QPC, articulées sur des moyens plus ou moins solides, UBER se prévalait notamment de la liberté d'entreprendre et de la liberté d'aller et de venir.

En effet, comment le Législateur peut-il ainsi porter atteinte à ces deux libertés constitutionnelles majeures ? Un entrepreneur ne peut-il pas circuler dans une ville en attendant qu'un client l'appelle, sans avoir à se soumettre à la procédure administrative d'autorisation de stationnement ? N'exerce-t-il pas la liberté constitutionnelle d'entreprendre ?  De la même façon, sur un terrain moins économique, c'est la liberté d'aller et de venir, formulation de la Déclaration de 1789, que l'on désignerait  aussi comme la "liberté de circulation" dans le vocabulaire de l'Union européenne, qui fonde juridiquement cette technique de la "maraude".

Pour admettre ces deux atteintes faite par la Loi à ces deux libertés constitutionnelles, il fallait donc une justification par un "ordre public en rapport avec l'objet de la Loi".

Et là, le lecteur de la décision n'est pas déçu ...

Lire la décision.

Lire l'analyse de la décision ci-dessous.

Référence complète : Frison-Roche, Les lignes de force de la réforme du droit des contrats, Les Annonces de la Seine, 30 avril 2015, p.29-32.

Cet article renvoie à la conférence-débat organisé à Science po autour de l'intervention de Madame la Ministre de la Justice Christiane Taubira, garde des Sceaux.

Il restitue son intervention, les questions qui lui furent posées par les étudiants du Cours de Grandes Questions du Droit du Collège Universitaire de Sciences po, ainsi que par les dirigeants d'entreprise présents à la tribune.

Il exprime également ce qui constitue dans cette réforme du droit des contrats, bienvenue sur le fond mais également constitutif d'un retour vers l'art classique d'écrire le droit, en langue accessible dans un plan construit, en ne s'alourdissant pas des règles techniques inutiles, laissant au juge le soin de détailler le droit mais posant les définitions et formulant les principes.

C'est de cela que la population, celle pour laquelle les Lois sont faites, a besoin.

C'est en cela que le Code civil peut demeurer le lieu du "droit commun", ici celui du droit des contrats.

Accéder à l'article.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Cour de justice de l'Union européenne, juge de la Banque centrale européenne, D.2015, 23 avril 2015.

Le pouvoir de la BCE de soutenir indirectement les Etats-membres est en cause devant la Cour de Justice de l'Union européenne. On sait que celle-ci n'y verra pas de contrariété avec les traités européens fondateurs, car la Cour ferait s'effondrer l'Europe, mais par ses conclusions l'Avocat général a déjà montré que les juges avaient barre sur le Banquier central.

Le système Check and Balance arrive en Europe.

Lire l'article.

Le document répertorie de nombreux sujets qui ont été proposés en examen final ou en galop d'essai. Ces sujets ont choisi en équipe pédagogique (professeur d'amphi + maîtres de conférence dans les différents campus).

Concernant le galop d'essai, les copies sont corrigées par chaque maître de conférence, qui sait exactement ce que ses étudiants ont appris avec lui et corrige en conséquence. Pour l'examen final, les copies sont mélangées, chaque copie, anonyme, étant corrigée par l'un des membres de l'équipe, à partir d'indications données par le professeur d'amphi. Pour l'examen de rattrapage, si celui-ci prend la forme d'un examen oral, il se déroule avec le professeur d'amphi ; s'il prend la forme d'un écrit, les copies du campus de Paris sont corrigées par le professeur d'amphi et sur les campus en région par un enseignement de l'équipe pédagogique sur place.

Aussi bien en galop d'essai que dans l'examen final, l'on attend de l'étudiant qu'il articule d'une façon claire et structurée une pensée sur un sujet général, mais dont la dimension technique est également présente, sur lequel il convient de formuler une opinion personnelle.

Comme cela a été indiqué dans le livret d'enseignement, deux sujets sont proposés aux étudiants, ceux-ci choisissant de traiter l’un des sujets parmi les deux proposés.

Aucune documentation n’est autorisée. Cela se justifie parce que le maniement de la documentation juridique, par exemple un Code civil, est difficile et serait ici davantage un piège qu'une aide.

L’un des sujets est forcément une dissertation. L’autre peut être soit une dissertation, soit un exercice à partir d’un texte, d’une citation, soit une note de synthèse. Mais, du fait de la technicité de cet exercice, il n’y aura pas de "commentaire d’arrêt".
 

• Lire les conseils méthodologiques relatifs à la dissertation juridique,
• Lire les conseils méthodologiques relatifs au commentaire de texte,
• Lire les conseils méthodologiques relatifs à la note de synthèse

Il s'agit d'une conférence-débat de Madame Christiane Taubira, Ministre de la Justice, garde des Sceaux

Lire le compte-rendu fait par le Ministère de la justice.

Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche, faisant suite : Les lignes de force de la réforme du droit français des contrats.

Cette conférence-débat a eu lieu à Sciences po (Paris), le 16 avril 2015, de 17h à 19h.

Son thème porte sur La réforme du droit des contrats.

La participation était sur invitation.

17h00 : Accueil et mot de bienvenue par Frédéric Mion, directeur de Sciences Po

17h05 : Présentation de la réforme du droit des contrats par Christiane Taubira, ministre de la justice, Garde des Sceaux

17h25 : Débat entre Christiane Taubira et deux dirigeants  d’entreprise

-          Rémi Cléro, Président Directeur Général d'Amore Pacific Europe

-          Jean-Marc Janaillac, Président Directeur Général de Transdev

18h00 : Débat entre Christiane Taubira et les étudiants

Modération des débats par Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit à Sciences po.

Droit et Marché à première vue ne sont pas sur le même plan, l'un étant une construction, une invention humaine, l'autre étant des marchés. Mais depuis le XVIIIième en Europe, l'on a pareillement institué, donc inventé le "Marché".

Ces deux institutions ont un rapport dialectique, puisque c'est par le droit que le Marché a été construit. La puissance des institutions dépend de ceux qui les construisent mais surtout de la foi de ceux qui les contemplent. Or, si le Droit a construit le Marché, aujourd'hui la foi se tourne vers le Marché et la croyance d'une loi qui lui sera proche et naturelle le rend universel, transportant avec lui sa "petite loi" juridique qu'est le contrat et le juge qui y est inclus, l'arbitre.

Plus encore, parce tout cela n'est qu'affaires humaines et donc affaires de pouvoir, la place de l'Institution qui fût celle de la puissance, tirée de sa source, par exemple le Peuple Constituant, est en train de descendre en-dessous de ce qui est là, c'est-à-dire le fait. En effet, que peut-on contre un fait ? Seul Dieu, et donc une Assemblée parlementaire par exemple qu'il est aisé de destituer, peut prétendre lutter contre un fait. Or, le Marché est aujourd'hui présenté comme un fait, tandis que ce qui le gouvernent seraient des phénomènes naturels, comme l'attraction entre l'offre et la demande, le fait d'offre ce qui attire, le fait de demander ce que l'on désire. Dès lors, seul Dieu, souvent brandi avec grande violence, peut prétendre encore dire quelque chose contre cela.

Aujourd'hui, Droit et Marché sont face à face. Curieusement les juristes sont assez taisant, peut-être sidérés de la destitution du Droit. Mais c'est la question de la Loi première qui est en jeu. Dans l'esprit occidental, depuis la pensée grecque l'on a pensé le sujet et la personne comme étant première, c'est-à-dire posée sans condition. Si on pose comme loi première l'efficacité de la rencontre des offres et des demandes, le monde a changé. Un monde sans Personne, avec des êtres humains plus ou moins attrayant, plus ou moins demanding , le monde des puissances ayant remplacé le monde de la volonté égale de tous. La technique devient la préoccupation première. Le droit qui était "art pratique" et les lois faites pour l'homme, devient une technique et les juristes se devront alors d'être neutres.

Depuis quelques décennies, Droit et Marché sont donc face-à-face (I), mais le Marché semble en passe de dominer parce qu'il est en train de quitter le statut inférieur d'institution pour accéder à celui, universel, de fait (II). L'enjeu devient alors de mesurer les effets d'une telle évolution et de déterminer, si le Droit devait s'effacer, quelles normes viendrait le remplacer (III). 

La répression est indissociable de la façon de réprimer. C'est pourquoi les difficultés de procédure sont des révélateurs de problèmes de fond. Actuellement, le problème de fond mis à jour par les batailles autour des procédures de sanctions en matière financière est ce pour quoi sont faites les sanctions.

Pour le régulateur, la sanction est un outil parmi d'autres pour réguler les marchés financiers. La sanction, dans un continuum avec son pouvoir normatif, sont ses dents et ses griffes grâce auxquelles les marchés financiers se développent. Cette finalité de politique financière justifie une répression objective avec un système probatoire reposant souvent par présomption conduisant à imputer des manquements à des opérateurs dans certaines positions sur ou à l'égard des marchés. Le régulateur doit avoir cette carte en main et l'utiliser selon cette méthode.

Par ailleurs, s'il arrive que des personnes commettent des fautes reprochables et ressenties comme telles par le groupe social, il convient qu'elles soient punies, jusqu'à la prison. Seule la justice pénale est légitime à le faire, légitimement alourdie par la charge de prouver l'intentionnalité, etc.

Il faut distinguer ces deux catégories d'incrimination. C'est à partir de là que les deux procédures et les deux systèmes probatoires peuvent se dérouler en même temps, mais sur des incriminations différentes. Pour l'instant cela n'est pas le cas, car les "manquements financiers" ne sont que le décalque des "délits financiers", allégés des charges de preuve qui protégeaient la personne poursuivie et qui doit pour l'instant répondre deux fois.

Problème de procédure ? Non, problème d'incrimination, dont on ne sortira pas par des solutions procédurales, la plus hasardeuse étant de créer une nouvelle institution, la plus calamiteuse était d'affaiblir le système en supprimant une des voies de poursuites,  mais en distinguant dans les incriminations qui sont pour l'instant redondantes.

Ainsi, la répression comme outil de régulation utilisée par le régulateur est au point, mais le véritable droit pénal financier demeure à consolider pour atteindre son objectif propre et classique : punir les fautes, y compris par de la prison.

C'est au législateur de remettre de l'ordre. Il est possible que la décision dite "EADS" du 18 mars 2015 rendue par le Conseil constitutionnel l'y pousse.

Le 18 mars 2015, Conseil constitutionnel a rendu sur QPC la décision M. John L.. et autres, que chacun va appeler "la décision EADS".

Il est clair que le cumul de poursuite à la fois pour manquement d'initié et pour délit d'initié est déclaré non-conforme à la Constitution. Enfin.

La question pertinente est celle de la portée de la décision.

La lecture de la décision montre que sa portée est considérable. En effet, la jurisprudence jusqu'ici, Conseil d'Etat et Conseil constitutionnel confondus, affirmaient per se  qu'une sanction administrative ete qu'une sanction pénale n'ont pas la même nature.

Or, dans la Décision EADS, c'est fini : le Conseil constate que délit d'initié et manquement d'initié ont la même nature. Dès lors, le cumul n'est pas possible.

Il va falloir pour tous les autres cas, devant toutes les autres Autorités de concurrence et de régulation, examiner si la sanction administrative et la sanction pénale ont de fait la même nature ou non. Au cas par cas.

Le droit a donc changé le 18 mars 2015. Le Conseil constitutionnel montre que l'efficacité, socle de ces mécanismes de cumul, n'est pas tout et que les principes de procédure, par exemple non bis in idem, dès l'instant qu'il y a identité de nature, prévalent.

Accéder à l'article de presse.

Voir ci-dessous les liens pertinents vers les décisions et institutions citées citées.