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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, E. Silva Romero, G. Filhol, V. Autret, B. Sillaman et K. Hennessee, "Compliance & arbitrage : les prémices d’une symbiose", propos recueillis par O. Delaunay, LJA Magazine, septembre-octobre 2024, pp. 12-20

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► Thèmes abordés lors de l'entretien : 

• Le développement de la compliance dans un environnement international

• L’arbitre face à la notion de compliance

• Articuler les systèmes d’arbitrage et de compliance

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► Résumé de mes propos : Il apparaît que le Droit de la Compliance se développe dans le contexte du commerce international et de l'arbitrage.

Pour ma part, j'ai plus particulièrement insisté sur le fait que les premiers rapports ont résulté de "rapports négatifs", à travers le Droit des sanctions et l'obligation des arbitres de faire respecter celles-ci ainsi que les prescriptions pénales, notamment en matière de corruption. Mais l'avenir tient dans un rapport plus "positif" et plus fructueux entre cette branche du Droit nouvelle qu'est la Compliance et cette perspective solide qu'offre l'Arbitrage, en ce que l'arbitre, juge naturel du commerce international, va pouvoir accompagner la contractualisation des obligations de Compliance, notamment en matière de vigilance.

Ainsi compétent, l'arbitre international doit répondre ce que les Buts Monumentaux dans lesquels est ancré le Droit de la Compliance attendent de lui : apporter des solutions à des enjeux qui concernent souvent l'ensemble d'une chaîne d'activité ou un secteur complet. Cela correspond non seulement à l'arbitrage d'investissement, mais encore à l'arbitrage d'infrastructure. Le souci de durabilité, la perspective systémique, doivent être intégrés dans les raisonnements et produire une jurisprudence adéquate qui va rendre plus attractive la place d'arbitrage qui nouera le plus solidement les compétences entre Droit de la Compliance et Droit de l'Arbitrage.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Les Buts Monumentaux, ancrage normatif de la Compliance, document de travail, février 2025.

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base tout d'abord :

à la vidéo Surplomb👁 du 9 octobre 2024  : cliquer ICI

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🎬🎬🎬Dans la collection des Surplomb👁 Il s'insère dans la catégorie des Notions.

►Voir la collection complète des Surplombs👁 : cliquer ICI

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► Résumé du document de travail : La Compliance, dont la conformité n'est qu'un instrument (il ne faut pas confondre les 2) doit être comprises à travers les "Buts Monumentaux", ambitions politiques poursuivies par les autorités publiques et internalisées dans les entités en position de les atteindre, à savoir les grandes entreprises.

Ces Buts sont Monumentaux en ce qu'ils concernent les systèmes : faire en sorte qu'à l'avenir ces systèmes ne s'effondrent pas = "Buts Monumentaux Négatifs" (ex : lutte contre la corruption, contre le changement climatique) ; plus ambitieux encore, ils peuvent viser à améliorer les systèmes = "Buts Monumentaux Positifs" (ex : égalité effective entre les femmes et les hommes).

Leur nature systémique engendre en reflet un Contentieux Systémique.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Du Droit de la Compliance découle le Droit de l'Intelligence Artificielle", in série de vidéos Surplomb, 1er octobre 2024ré

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La durabilité, coeur dynamique de la Régulation et de la Compliance", in série de vidéos Surplomb, 27 septembre 2024

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le contentieux systémique", D. 2024, chron., pp. 1633-1635

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Résumé de l'article : Émerge ce qui apparaît comme une catégorie propre, méritant d’être désignée par une expression singulière : le "contentieux systémique" (I). Cela désigne l’ensemble de ce que j’ai appelé les "causes systémiques", litiges singuliers dans lesquels un système est tout entier impliqué, phénomène à ce point puissant et décisif qu’il engendre une catégorie unifiée. Ce contentieux apparaît aujourd’hui pour trois raisons, sources distinctes dont la trace demeure dans les litiges (II). L’enjeu est désormais de concevoir et de construire un traitement à la fois spécifique et unifié de ce contentieux systémique (III).

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Devoir de vigilance et litiges commerciaux : Anticiper l'"incidence" et s’organiser", in L'incidence du devoir de vigilance sur les litiges commerciaux, Tribunal de commerce de Paris, Droit & Commerce et Association Française en Faveur de l'Institution Consulaire (AFFIC), Salle 1 du Tribunal de commerce de Paris, 25 septembre 2024

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► Résumé de la conférence : Après avoir écouté les interventions si éclairantes de François Ancel et de Jean-Christophe Roda, j'ai eu la grande opportunité de souligner comme eux que le devoir de vigilance, dans le respect des lois de 2017 et de 2021, dans la perspective de la transposition de la directive CS3D, n'implique pas si brutalement qu'on a pu le dire une méconnaissance par les juges autres que ceux du Tribunal judiciaire de Paris de ce nouveau Droit, qui est le prolongement du Droit de la Compliance, comme l'a notamment rappelé le Haut Conseiller Ancel.

En effet, parce que les juges des tribunaux de commerce traitent chaque jour du droit des contrats, et que les entreprises construisent leurs chaînes de valeur par des contrats qu'il convient de qualifier de "contrat de régulation", le devoir de vigilance entre en "incidence" dans ces contentieux.

Ceux-ci peuvent être de dimension "systémique".

Il ne peut qu'en résulter non pas des compétence en tranchée mais des "partages de compétence", selon des lignes dessinées par François Ancel. Ce partage doit être se construire par un dialogue des juges, méthode nécessaire sur laquelle Patrick Sayer a conclu cette conférence élaborée sur un sujet essentiel et d'avenir.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L'indispensable dialogue entre le droit et la gestion", entretien mené par J.-Ph. Denis à l'occasion d'une série d'entretiens sur le Droit de la Compliance, in Fenêtres ouvertes sur la gestion, émission de J.-Ph. Denis, Xerfi Canal, enregistré le 12 décembre 2023, diffusé le 23 septembre 2024

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🌐consulter sur LinkedIn la présentation en décembre 2023 de l'entretien

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► Point de départ : depuis 2016, Marie-Anne Frison-Roche construit le Droit de la Compliance, notamment par une collection coéditée en français avec les Editions Dalloz et coéditée en anglais avec les Editions Bruylant : 

🧱lire la présentation de la collection en langue française, 📚Régulations & Compliance

🧱read the presentation of the series in English, 📚Compliance & Regulation

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► Résumé de l'entretien : 

Jean-Philippe Denis. Question : Pourquoi Droit et Gestion doivent dialoguer ? 

Marie-Anne Frison-Roche.  Réponse. : Pour des impératifs pratiques. Aujourd'hui, l'on demande au Droit de sortir de ses frontières en réglant la façon dont les entreprises, à travers les chaînes de valeur qu'elles ont construit, doivent faire en sorte qu'effectivement les droits humains ne soient pas atteints. Pour pouvoir remplir ces nouvelles obligations, les entreprises doivent renouveler leur gouvernance, ce qui relève de la Gestion et non du Droit. Le Droit doit ainsi trouver de nouvelles méthodes, de nouveaux raisonnements, en s'alliant avec la Gestion.

Dans un second temps, comme les juristes n'ont appris que le Droit, il reviendra aux avocats d'aller expliquer ces concepts aux juges, afin que ceux-ci les intègrent dans leur façon de juger. On voit donc ici ce que la Gestion peut apporter au Droit.

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J.-Ph D. Q. : Loi Pacte, société à mission, RSE, derrière c'est la question de la responsabilité qui se pose et qui unit Droit et Gestion ?

MaFR. R. : Il n'y a pas que la responsabilité qui unit Droit et Gestion. Mais si l'on prend la responsabilité, celle-ci est en train d'être renouvelée dans son concept même.

Historiquement, elle avait été pensée dans son rapport à la morale. On disait qu'il fallait punir ceux qui avaient commis une faute, car il y avait eu une intention de nuire, tout cela étant tourné vers le passé. Cette conception demeure et est par exemple la base du Droit pénal.

Aujourd'hui l'on dit aussi, en plus de cela, que les acteurs en position d'agir doivent avoir conscience de leur position et de leur puissance et qu'il faut d'avantage penser en termes de responsabilisation. Cela implique pour l'entreprise de maîtriser sa puissance et de l'utiliser pour que le monde soit meilleur (responsabilité sociétale), d'utiliser sa liberté, sa volonté, pour exprimer sa fonction dans le monde de demain (entreprise à mission). On dit aussi aux entreprise qu'elles sont des groupes d'être humains, conception moins formelle que celle traditionnellement retenue en Droit, et qu'en conséquence elles doivent se définir en tant que groupe interne et analyser leur rapport à l'extérieur. Ce sont des conceptions de Gestion.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Comment s’adapter au Contentieux Émergent de la Compliance", in , Association nationale des juristes de banque (ANJB), 19 septembre 2024, Paris, 9h-10h30

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Cette conférence se tient avec un autre intervenant, Maître Jean-Pierre Picca.

Elle est suivie d'un échange avec l'auditoire.

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► Résumé de la conférence : Le contentieux qui est en train de naître des normes de Compliance est d'un type nouveau, souvent devant le juge de droit commun, notamment à travers la Vigilance, pointe avancée de la Compliance. Le comprendre pour s'y adapter et y jouer son rôle : c'est l'enjeu qu'il faut immédiatement relever.

Le Droit de la Compliance est une nouvelle branche du Droit, de nature téléologique, dont la normativité juridique est ancrée dans ses buts. Il s'agit de buts systémiques de préserver des systèmes par la détection des risques qui les fragilisent et la prévention des défaillances qui peuvent les détruire. Il s'agit donc d'un Droit Ex Ante, dont la réalisation va peser sur les "entités" en position pour détecter les risques et prévenir les défaillances afin que ces buts systémiques soient atteints. A ce titre, il s'agit de "buts monumentaux" en ce qu'il s'agit de buts de nature politique visant des systèmes complets. Il est donc essentiel de distinguer la "conformité", qui ne consiste qu'à se "conformer" à la réglementation applicable et le Droit de la Compliance, qui consiste à contribuer à la réalisation de ces Buts Monumentaux", soit de force (obligation légale) soit de gré (Raison d'être, entreprise à mission, obligation contractuelle, RSE). En cela, la Compliance est à la fois beaucoup plus restreinte dans ses buts et beaucoup plus ambitieux, puisqu'il s'agit de la construction de l'avenir et non pas du respect mécanique de la réglementation.

Or, le secteur bancaire, que l'on peut considérer comme une exception par rapport au principe de Concurrence, qui repose sur la mobilité extrême et l'absence de rente, la destruction du plus faible, la prise de risque, l'absence de solidité de l'opérateur ne posant pas problème, apparaît comme le parangon du principe de Compliance, qui repose sur la durabilité des systèmes assurée par la solidité des opérateurs eux-mêmes, leur solidarité, l'échange d'information, des superviseurs intégrés. Par exemple, le devoir de vigilance et l'information sur autrui, la Régulation par la Supervision sont nés dans ce secteur qui a internalisé dans les banques ce souci sectorial, lui-même porteur d'un souci général, notamment dans la conception européenne de la banque continentale. L'Union Bancaire l'a accru.

Dès lors, l'on va internaliser dans les banques des soucis sur l'avenir qui vont au-delà de la préservation du secteur bancaire, comme la prévention du risque systémique climatique ou l'éducation de la population ou la préservation de la population en situation de faiblesse.

Le Contentieux qui va en naître est lui-même très particulier. C'est l'objet de cette conférence que d'en dégager les clefs de compréhension pour que les banques y jouent leur rôle.

En effet, le Contentieux de la Compliance Émergent est de nature systémique. Il se constitue en reflet de l'organisation Ex Ante par laquelle on demande à des entités de prendre en charge une contribution à la réalisation de Buts Monumentaux. Par un litige entre deux parties qui s'affrontent, une personne ou une ONG ou un syndicat ou une municipalité ou un Etat et une banque, se déploie dans l'instance une partie entre ce que l'on peut appeler celui qui prétend porter l'intérêt présent et à venir d'un système, par exemple le système climatique ou le système des relations sociales, et la banque qui porte une "obligation de compliance" légalement posée de contribuer à protéger ce système.

Cela va à l'encontre d'une présentation tactique souvent faite du contentieux de la Compliance comme un système de sanction, plus efficace parce que porté de l'Ex Post vers l'Ex Ante. La présentation en est alors la suite : il s'agit alors de sorte "criminels-nés" que seraient les grandes entreprises qui seraient punis par avance, par un déplacement de la répression de l'Ex Post vers l'Ex Ante : cela n'est pas cela, il ne s'agit pas de punir des "responsables" qui ont déjà corrompu et corrompront toujours, qui ont déjà blanchi et blanchiront toujours, qui ont toujours pollué et pollueront toujours, qui ont toujours piétiné les droits des personnes et les piétineront toujours. Donc, selon un portrait-robots de l'entreprise destructrice-née, il s'agirait alors de la punir aujourd'hui du mal qu'elle a vocation à faire demain.

Beaucoup suivent cette présentation : elle est fallacieuse.

Il ne faut pas laisser cette présentation inexacte de ce qu'est le Contentieux de la Compliance occuper les esprits car au contraire ce contentieux est au contraire un contentieux de type non pas répressif mais un contentieux non-répressif (civil, commercial, arbitral),de type systémique, où les opérateurs économiques cruciaux des secteurs économiques impliqués ont un rôle essentiel à jouer face à un juge non-répressif (juge civil, arbitre, régulateur, juge consulaire, juge administratif) dans des "causes systémiques" où le litige implique un système dans lequel l'opérateur économique, par exemple la banque, joue un rôle essentiel, dans un continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post. Les contentieux de Vigilance en sont la pointe avancée.

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L'auteur qui a parfaitement décrit cela est Chaïm Perelman, notamment dans son ouvrage de 1978, Logique juridique, décrivant les cercles d'auditoires.

Il faut comprendre la construction systémique de l'instance.

Il ne faut pas que la banque se laisse enfermer dans son seul rôle de litigant tandis que l'autre partie, par exemple une ONG, en ce qu'elle se pose comme dépositaire de la "société civile" ou du "système climatique" ou de "l'égalité effective entre les êtres humains" dépasse ce cercle et importe dans l'instance le système lui-même. 

C'est ici que l'adaptation doit avoir lieu. 

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Cette adaptation est à la fois procédurale, probatoire et substantielle.

L'adaptation procédurale doit s'opérer avant même tout contentieux puisqu'il y a un continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, le judiciaire n'étant lui-même qu'un mode d'accountability (reddition des comptes) parmi d'autres. Cette reddition des comptes s'opère par rapport à une "mission" qui est confiée aux banques par rapport aux buts : prévention, détection et lutte contre la corruption, le blanchiment, le changement climatique, etc., par la construction d'alliance, le bon usage d'information (savoir en prendre, savoir ne pas les transmettre, savoir les transmettre). 

La procédure, c'est-à-dire la façon de faire, doit traduire un élément substantiel, en ce que cela engendre le "sens des responsabilités" : le Droit de la Compliance a pour objet de "responsabiliser" les puissances et de prendre appui sur les positions de puissance. La procédure adéquate consiste dans un "bon usage de sa puissance" au bénéfice d'autrui. Les techniques de "prises en considération d'autrui" sont un élément essentiel. La "prise en considération" par celui qui accepte d'exercer le pouvoir (le pouvoir de financer, le pouvoir de recueillir l'information, le pouvoir de s'organiser ensemble, le pouvoir de contracter).

L'adaptation "probatoire" : indifférence des obligations et droits probatoires par rapport à la place processuelles des parties. L'entreprise a une "obligation de compliance" même si elle est processuellement en défense. L'objet de preuve lui est donné par les Buts Monumentaux que la Loi ou sa propre volonté lui demandent de contribuer à atteindre. Sa charge consiste à montrer qu'elle contribue à la réalisation de ces buts, en agissant pour l'avenir (par exemple par la connaissance de son client, ou par la prises en considération des intérêts des parties prenantes, etc.).

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► Structuration de l'intervention : 

I. La situation actuelle : subir les conséquences néfastes d'une réduction du Droit de la Compliance à la mécanique de "conformité"

II. L'opportunité pour les banques de s'adapter par la compréhension du Droit de la Compliance par le dépassement de la mécanique de la conformité : le puzzle européen, son apparente complexité, sa clarté architecturale (CSRD/CS3D/DSA)

III. L'opportunité pour les banques de ne pas se laisser  enfermer dans des procès qui ne sont que des sanctions, transférées de l'Ex Post vers l'Ex Ante : l'émergence es procès systémiques de Compliance devant les juridictions de droit commun (loi de 2017; arrêts Paris, 18 juin 2024).

IV. Ce qui est attendu des banques dans les procès systémiques de compliance et de vigilance devant les juridictions de droit commun, reflet du dialogue et de l'action requises par le Droit de la Compliance (article à paraître).

V. L'opportunité pour les banques de s'adapter à la nouvelle dimension probatoire du Contentieux émergent de la Compliance et de la Vigilance (article à paraître).

VI. L'opportunité pour les banques de s'adapter à la nouvelle dimension Ex Ante du Contentieux systémique de la Compliance et de la Vigilance, contentieux portant sur l'avenir (article à paraître).

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► Quelques pistes bibliographiques : 

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Droit de la Compliance, 2016

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Compliance et conformité : les distinguer pour les articuler, 2024

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Devoir de vigilance : progresser, 2024

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Contentieux systémique, 2024

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