Référence complète : Parance, B., Une illustration d'une démarche de compliance en droit de l'environnement : le cas Michelin devant le Point de contact national France, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 91-98.

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It is about a particular case that one can rephrase the general questions. If the case is hot, it is even more important to return to the general questions, which are always colder (more boring, too).

Thus, Cambridge Analytica is a case of which everyone speaks a lot ... It is at the same time particular and very burning.

So we talk about it a lot, and with vehemence, and in a way often definitive, as well in attack as in defense.

For the prosecution, there are many advocacies, gathered for example in the Guardian's files.

For the defense, we find less. But one can read for example the article that has been published in early April 2018: Why (almost) everything reported about the Cambridge Analytica Facebook 'hacking' controversy is wrong.

The number of comments, and their more or less inflamed nature, in any case always definitive, does not mean anything in itself.

The regulators took the floor a little later, both in a more concrete way, the "group of 29" (bringing together all the European Regulators personal data) establishing the 11 April 2018 a working group on this subject and publishing April 10, 2018 new guidelines on the place that must be made to "consent".

But for the moment, if we loof at the media, it looks like a trial, because everyone claims to be entirely right and pretends that the other is entirely wrong. Trial to break the truth and virtue, say the accusers. Trial in witchcraft, says Facebook. And it's always up to us.

Because all this is probably due to the fact that we are no longer spectators: we are placed in the judge's position. The financial market was the first judge. It has already condemned. Without really trying to find out. This is because the public good of the financial markets is Trust, it is enough that one can even suspect the wife of Caesar, and so it is not really matter of truth of the facts and goof application of Rule of Law.

For the public opinion that we are, this is something else, because we could wait to know more. And we should, since we seek to remain a little attached to the "truth " of the facts and respect for the Rule of Law. However, this case is complex and is above all a matter of judicial analysis which will come and which we cannot lead ourselves, both in terms of the facts-which are complex-as well as the rules of law to be applied which are equally so.

What turns us into a court, an ordinary sociological phenomenon, is a new legal mechanism: the "whistleblower". By nature, it gives the bonus to the Attack

This logic of the legal mechanism of the whistleblower, a movement of fact to throw facts as one throws a buoy outside but one could also say stones on the firm that the insider denounces, logic today encouraged and protected by the Law, allows a person who knows something, most often because he participated, to let everyone know, without a filter. To denounce it. For the public good..

The successive texts on the whistleblower are nrms of a Compliance Law!footnote-1129 which seek, in particular in French Law, to ensure a balance between this "monumental goal"!footnote-1130 which is the respect of the truth, the fight against corruption, the protection of human beings, etc., and the risks to be endured by the company thus denounced.

The case is exemplary of this, since Facebook is  "denounced" only in second place, behind Cambridge Analytica, but the notoriety and power of the first makes that it is hit first. French law in the so-called "Sapin 2 Act " of 2016 has ensured to protect the company denounced, but British and American Law are more violent, probably because they encourage more the private enforcement.

Temporality is therefore favorable to the attack. The time of the defense is always slower. It is usually the people in situations of weakness who suffer it: slowness of justice, justice outside courthouses, etc. With Compliance mechanisms, it is probably the very powerful who will live this. It is not a matter of rejoicing: the misfortune of some (here the difficulty of a company hasty  "judged") does not console in any way the misfortune of others (the difficulty of ordinary beings accused or having only the right to protect themselves to reach concretely a judge and really get a judgment executed, even as they are in their right).

But if we go to general questions, since on the facts of this case we don't have the means to appreciate them, nor on the rules which apply to them, we cannot apply them in an adequate way until a court will have exercised its office?

However, the general perspectives highlighted by this singular case are two orders: Probationary order (I) and Accountability order (II).

Read below.

Les tableaux marquent les mondes, un sourire, un couronnement où le couronné opère lui-même le geste sacramentel, un radeau. Mais peuvent-ils le changer ?

Peut-être peut-on le soutenir du tableau que fît faire de Dido Elizabeth Belle et de sa demie-soeur, ... pour celui qui se trouvait être le plus puissant juge de l'Angleterre de l'époque : Lord Mansfield, président de la Haute Cour, organe ayant juridiction à la fois sur l'Angleterre et le pays de Galle. 

Celui-ci avait recueillie la fille naturelle de son neveu, Elizabeth, appelée "Dido". La mère de celle-ci était une esclave noire appelée "Belle", sans doute hommage direct à sa beauté, ce qu'elle laissa à sa fille à son décès. Mais lorsque le père de l'enfant mourût à son tour le Lord recueillit l'enfant et l'enleva avec sa fille, laquelle était - comme l'on dit dans les contes - blanche comme la neige.

Il fît faire un tableau des deux, devenues jeunes filles.

Mais un juge a pour office de trancher les litiges. Et voilà un cas qui se présente. Un cas assez banal. Un cas de droit commercial. Un cas de droit des assurances. On se souviendra que c'est aussi un juriste de droit des assurances qui inventa la technique des échanges d'espions à Berlin pendant la guerre froide : c'est du droit des assurances, cher à l'analyse économique du droit que sortent tant d'innovations, notamment politiques.

Ici, c'est du Droit Naturel qu'il sortit.

En effet, regardez le tableau : même si les deux jeunes filles y sont représentées dans le grand parc de la demeure du Lord, c'est tout de même la blanche, resplendissant de sa blancheur, qui est au premier plan, en train de lire, être de culture, et de soie rose. La noire, au second plan et davantage dans l'ombre, est habillée plus modestement, ne porte que des fruits, être de nature, avec un chapeau comme l'on se représentait à l'époque la campagne et les colonies. On ne va comment pas jusqu'à l'égalité. Mais être de second plan, dès l'instant que l'on est dans le tableau, c'est pouvoir agir.

Or, le cas de droit des affaires est le suivant et il restera inoubliable : un transporteur d'esclaves fait un voyage avec une cargaison pleine. Mais les esclaves sont malades. Pas de problème, il est assuré. Le contrat prendra donc en charge le dommage qui va résulter pour lui de la situation : lorsqu'il arrivera à destination avec sa cargaison devenue sans valeur, les esclaves étant morts, l'assurance remboursera la marchandise. C'est ce qui arrivera lorsque, fait fréquent, la maladie frappe les esclaves : leurs cadavres sont jetés en cours - car l'on ne peut courir le risque sanitaire de les conserver - et le bateau arrivant vide, l'indemnisation contractuellement prévue est versée. Mais les faits vont différer un peu et - c'est le jeu même de la casuistique - la difficulté juridique va se poser.

En effet, les esclaves tombent malades. Mais le marchand d'esclaves calcule par anticipation qu'il va arriver à bon port avec un cargaison de nombreux survivants, très affaiblis et très malades, bref difficilement vendables ou à si bas prix ... : or, si chaque esclave était mort, l'indemnisation aurait été plus conséquente par tête. La solution est toute trouvée par l'anglais pragmatique : les esclaves vivants sont jetés par dessus bord et noyés. Arrivés au bord, l'indemnité est demandée en application du contrat.

L'assureur refuse. Non pas en application des droits fondamentaux, ou autres balivernes, mais au nom du droit des contrats et du droit des assurances. L'assureur doit compenser la perte de l'asset , doit compenser la mort de l'esclave : il y a "fraude contractuelle" si le cocontractant tuer l'esclave à dessein à seule fin d'arriver dans une situation juridique qui lui est plus favorable, puisque l'esclave vivant lui rapportera peu (prix de vente) alors que l'esclave morte lui rapporte beaucoup (indemnisation).

Tous les juristes discutent, et de la qualification, et du droit des contrats, et du droit des assurances, et de la théorie de fraude, si bien maîtrisé depuis le Droit romain, et de la technique du stare decisis.  Le cas arrive jusqu'à la Haute Cour et c'est Lord Mansfield qui la préside.

Il écoute les arguments savants, les arguments techniques, les arguments d'argents, qui s'échangent devant. Mais sans doute regarde-t-il, comme le petit Hubert aujourd'hui, le tableau des deux jeunes filles ...

Puis, il rend un arrêt en 1772.

Par cet arrêt, le juge admet que l'on peut opiner dans un sens ou dans l'autre mais que tuer des êtres humains de cette façon-là et pour cela, non cela n'est pas bien, car les esclaves sont des êtres humains. Se conduire ainsi et pour cela, ce n'est pas seulement contraire au Droit, c'est contraire à la Justice. Et c'est alors au nom non seulement du Droit mais encore au nom de la Justice qu'il déboute le marchand d'esclave non pas parce qu'il a méconnu sa foi contractuelle mais parce qu'il a méconnu son devoir d'être humain à l'égard d'autres êtres humains, lui, qui comme les autres s'enrichit chaque jour sur le sang et la mort de ces êtres humains-là.

Chaque fois que nous passons devant ce double portrait là,, devant Dido Elizabeth Belle, ce personnage de premier plan qu'est Dido Elizabeth Belle, nous pouvons la remercier d'avoir sauvé l'honneur de la Justice défendue par un juge anglais.

Quel changement de perspective.

Ce working paper sert de base à un article paru au Recueil Dalloz le 14 janvier 2016.

Celui qui est sincère pose une question pour avoir une réponse qu’il ne connait pas par avance. Le rhétoricien cherche à influencer son interlocuteur pour accroître la probabilité que la réponse qui lui sera apportée lui soit favorable. Mais le sophiste glisse dans la question la réponse qu’il a pour but d’obtenir, celle-là précisément et surtout pas une autre. La question n’est donc pas une question puisqu'elle n’ouvre aucun débat, c’est une manœuvre d’adhésion obligée et pourtant consentie. La question n'est posée que pour obtenir un consentement unanime de l'auditoire dont le sophiste pourra se prévaloir par la suite pour mieux terrasser tout contradicteur qui voudrait le contrer, car il sera désormais armé des réponses qu'il a lui-même écrites.

Or, sous nos yeux le plus terrible exemple de sophistique juridique est en train de se déployer : celle mise en place depuis quelques années par les entreprises pour établir le marché du matériel humain, afin que le corps des femmes soit cessible, matière première pour fabriquer à volonté des enfants sur commande, cédés à la naissance pour satisfaire un désir d'enfant. L'établissement de ce marché est appelé par certains GPA.

Voilà comment est en train de se dérouler cette sophistique juridique. Elle est construite en 6 temps :