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July 8, 2018
Blog
Dans son édition du 4 juillet 2018, le Wall Street Journal reproche à Google et à Facebook de "monopoliser le marché des idées.!footnote-1273
L'article la façon dont ces entreprises utilisent leur puissance pour y parvenir.
Dans cet article, Greg Ip raconte How Google and Facebook Are Monopolizing Ideas.
L'on peut argumenter pour savoir si cela est vrai ou ne l'est pas, s'il y a des compensations, si d'autres entreprises pouvaient venir "contester" un tel marché sur lequel se déploient de telles puissances.
L'article part en réalité sur le marché de la publicité et la façon dont les entreprises en question dans l'article, Google et Facebook peut utiliser leur puissance de marché pour bloquer l'accès les entreprises qui demandent à acquérir les prestations. On sait qu'en France l'Autorité de la concurrence a condamné Google en l'astreignant à des obligations comportementales.
Ensuite il vient au fait que ces entreprises concentrent de nombreuses informations numériques, dites "data".
Désormais les économistes et les juristes se soucient de cette économie des informations numériques, se demandant notamment s'il faut changer le Droit de la concurrence en conséquence ou bien s'il faut inventer un Droit ad hoc.
Il est certain que les industries numériques ont pour outils les informations numériques, voire pour objet celles-ci.
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Mais rappelons un principe simple, élémentaire et essentielle.
Les "informations" ne sont pas les "idées".
Ce n'est pas parce que les "informations" sont le socle de "l'économie de l'information" que nous sommes dans "l'économie des idées". Non.
Ce n'est pas parce que des entreprises obtiendraient des puissances de marché sur les canaux par lesquels les informations s'écoulent, qu'elles ont les moyens technologiques de construire des méta-données, etc., qu'elles pourraient éventuellement obtenir un "monopole sur les informations" qu'elles auraient un "monopole sur les idées".
Ne pas confondre une "information" et une "idée"
Une idée est une information particulière, que la propriété littéraire et artistique avait bien saisi.
C'est ce qui sort d'un être humain, ce que celui-ci concrétisera par un travail, ce par quoi l'être humain se distingue notamment du robot. Cela est expliqué par Alain Supiot dans ses réflexions sur ce qu'est un "travail réellement humain" et par Pierre-Michel Menger sur la notion de "travail créateur".
Or, ces idées qui sont le propre de l'eau, ce "monde des idées", ne constituent pas un marché. Si le Droit protège une personne dont les idées sont exploitées par d'autres d'une façon déloyale c'est parce que le Droit à travers la responsabilité se charge d'éthique et non pas d'un marché.
Les idées que nous avons, nous pourrons toujours les exprimer : cela renvoie à la liberté d'expression et non pas à la liberté d'entreprendre (on sait l'art casuistique et la difficulté avec lesquelles la Cour suprême des Etats-Unis manie les deux, notamment dans le domaine de la publicité, domaine par lequel l'article sur Google et Facebook débute).
Le marché des idées n'existe pas
Le marché des idées n'existe pas. Parce que nous avons la chance de vivre dans des systèmes de liberté politique, les idées que nous avons, ce ne sont ni Google ni Facebook ne peuvent nous les prendre. Il n'est pas pertinent de nous demander s'ils le veulent.
Parce que tant que nous ne pensons pas le monde réduit à être un marché, que nous ne pensons que nous pensons pas que nos idées n'ont d' "intérêt" à être produites qu'en raison d'une "demande" à les recevoir, qui est la définition du marché" (production d'une offre parce qu'il y a une demande), alors nous aurons des idées libres.
La liberté a une définition tautologique : pourquoi sommes-nous libres ? : pour être libre.
Pourquoi avons-nous des idées ? : pour avoir des idées.
Nous n'avons pas des idées pour avoir des likes et des coeurs. Nous n'avons pas besoin de réseaux sociaux et de moteurs de recherche pour avoir des idées.
Il n'est pas besoin d'avoir de "demandes d'idées" pour qu'il y a des "offres d'idées". Il n'y a pas de "marché des idées".
Pourtant on le prend comme principe de base désormais dans tous les articles.
July 3, 2018
Publications
► Full Reference: Frison-Roche, M.-A., Dessiner les cercles du Droit de la Compliance, in Études en l'honneur de Philippe Neau-Leduc, Le juriste dans la cité, coll. « Les mélanges », LGDJ-Lextenso, 2018, pp. 483-496.
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🚧this article is based on a Working Paper, with footnotes, technical references and hypertext links.
This Working Paper is freely available :
- in French: Tracer les cercles du Droit de la Compliance.
- in English: Drawing the circles of Compliance Law.
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► English Summary of this article: Compliance Law has the same teleological functioning as the Economic Law to which it belongs, which consists in placing the normativity of rules, decisions and reasoning in the aims pursued. Once we know what the goals of compliance techniques are, then we know who should be responsible for them, who must be subject to them, who must activate the rules: compliance rules must be activated by those who are in the best position to achieve the outcome in order to achieve the goal sought by the authority which designed the compliance mechanism. The "circles" are thus plotted in a rational and pragmatic way. That, all of it ("useful effect"), but not beyond that. The notion of efficiency does not always imply balancing: on the contrary, it can involve drawing circles which designate those who are "placed" to carry the burden of the rules because they are capable of producing them the desired effects. Within these circles, the rules must apply without restriction and without compromise, but they must not apply beyond these circles.
Drawing such circles requires defining the Law of Compliance itself, since on the one hand the choice of those who must implement the Compliance depends on the aims of the Compliance and on the other hand the definition of the Law of Compliance is itself teleological in nature. This is why, contrary to the assertion that the exercise of definition would be useless in these matters, which would be above all on a case-by-case basis, this effort to define and determine the purposes is, on the contrary, necessary in practice to show which enterprise must bear the obligations of compliance and which must not.
But it is enough to have posed this to reveal the major difficulty of the Compliance, that explains resistances, and even gives the impression that one is confronted with an aporia. If, as a matter of principle, what is expected of the "users" of the Compliance mechanisms must be articulated to the aim that is affected by the authors of the compliance mechanisms to them, we must have a minimum correspondence between the aims of these authors (Legislators and Regulators) and the aims pursued by those who are responsible for implementing them: companies. However, this correspondence does not exist at first sight, because the compliance mechanisms are found to be uniquely based on "monumental goals" which the public authorities have a legitimate concern, whereas companies have for their own interest . The two circles do not match. The internationalization of concern for these aims in companies would therefore be only a mechanism of violence of which enterprises are the object, violence felt as such. (I).
To resolve this violence, it is better to stop confusing the State and enterprises, whose goals are not the same, and draw the circle of subjects of law "eligible" for Compliance. It is highly legitimate to target certain entities, in particular this category of companies, which are the "crucial operators", in a binding way, as it is legitimate to govern companies that have expressed a desire to surpass their own interests. These circles of a different nature can overlap on a concrete operator: for example, if a bank - always a crucial operator that is structural because it is systemic - is also international - a crucial operator because of its activity - decides to worry about others by commitments verified by the authorities to overcome their own interest (social responsibility), but these different circles are not confused. In any case, companies may belong to only one circle, or even belong to none. In the latter case, they must therefore remain beyond the reach of the pressure and cost of Compliance Law, in particular because they are not objectively required to realize the "monumental goals" aimed at effectiveness and do not want it: in a liberal system, it is for the public authorities to aim at the general interest, the ordinary people indirectly participating in it by paying the tax. (II).
It is by making these "Compliance Circles" of eligible subjects of this specific Law to implement the heavy but justified and controlled burden of Compliance with regard to the monumental goals that this new system aims, that then opens a royal way in order to find a uniqueness and to increase the "monumental function" of the Compliance Law by a relation of Trust towards the global general interest, rather than the mechanical application of rules whose meaning is not understood and whose perception is no longer perceived than violence.
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July 2, 2018
Blog
Dans un excellent article publié le 28 juin 2018 dans le New York Times, intitulé The Coming Tech Battle, l'auteur qui est banquier observe les stratégies de guerre entre la Chine et les Etats-Unis.
Il souligne que la guerre n'est pas tant celle des tarifs et des importations, mais celle de la technologie.
Il observe que la Chine a depuis longtemps entamé une stratégie non seulement de capacité mais encore d'indépendance technologique, notamment numérique, dont l'Occident ne semble pas avoir idée et dont il faut se soucier. Car ce ne sont pas les tarifs ou les interdictions sur les flux marchands qui vont l'entraver.
Il conclut : Globalization's champions predicted that borders would continue to fall in at least on area - digital techn and the internet - but China has shown that a determined government can build walls in the virtual sphere, too.
Et cela renvoie au début de son article où il décrit une arrivée d'un étranger en Chine où chacun est à la fois parfaitement connecté, ce qui le rend indifférent à l'absence par exemple de Google et parfaitement surveillé par le pouvoir politique central, ce à quoi il est également indifférent.
A la lecture de cet article, je me suis demandée : Dans cet affrontement technologique où la Chine a les moyens de s'isoler, le Droit peut-il et doit-il faire quelque chose ?
Lire ci-dessous
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July 1, 2018
Publications
Prenons le phénomène du côté du Droit.
Netflix n'est pas une entreprise de média. C'est une entreprise technologique qui capte des données.
Du point de vue du Droit, nous ne savons pas comment le qualifier.
Cela est perceptible en Droit de la concurrence et en Droit de contrôle des concentrations (qui appartient plutôt au Droit de la Régulation).
Pour l'instant nous ne sommes que dans la "réaction" : les autorités américaines "réagissent". Leur "réponse" consiste à ne plus mettre de freins aux concentrations dans les médias...
C'est tout d'abord une réponse faible et non-autonome, l'idée étant que si l'on laisse grandir Disney, alors Disney et Netflix pourront mieux s'entredévorer et le consommateur sera bien servi. C'est d'ailleurs ce qu'explique Netflix en affirmant que le consommateur a tant d'argent à affecter à ses loisirs et de temps à passer devant ses écrans qu'ils peuvent bien se le partager. Propos qui devraient glacer des autorités en charge de contrer les ententes....
C'est d'ailleurs une réponse qui peut avoir des conséquences graves car sans doute motivée par cette impuissance elle a donné le signal à d'autres, par exemple dans l'industrie pharmaceutique comme quoi avec un tel précédent il n'y avait donc plus de barrière pour de méga-fusions....
C'est ensuite une absence totale d'action.
Certes l'on peut adopter un point de vue américain : c'est aux entreprises d'agir et non pas aux Autorités publiques ou au Droit. C'est ainsi que l'innovation se développe, en laissant les entreprises libres, et c'est ainsi que la Silicon Valley a inventé le monde nouveau des données. Mais les données ont toujours existé puisque ce ne sont que des informations sur nous-mêmes, nous-mêmes et ce que nous donnons à voir de nous-mêmes ayant toujours existé. C'est l'idée même de les monétiser après les avoir pulvériser et reconstruite dans d'autres blocs (méta-données) qui les a transformées en or. C'est ce que démontre West Word, série magnifique produite par ... une industrie de média, HBO, pour répondre à Netflix.
Mais si l'on croit que le Droit sert encore à quelque chose, par exemple à "réguler les plateformes" car il s'agit de cela, il faudra mieux que nous "agissons", c'est-à-dire que nous pensions ce "cas Netflix", ou/et à travers lui l'industrie prodigieuses des données.
Elle a créé de l'or approprié à partir d'un commun disponible depuis toujours. Le génie a consisté à créer une industrie de la donnée indifférente à ce qui nous est donné en échange, ici un film, une série, une jeu. Contre lesquels l'industrie des films, des séries et des jeux ne peuvent pas grand chose car celle-ci vend les films, les séries et les jeux et ne peuvent pas les vendre à prix négatif, alors que Netflix ne les cèdent qu'en supplément de ce qui est acquis : l'information que nous donnons sur nous-mêmes. Ils peuvent donc nous offrir le film qui n'est qu'un "cadeau-bonux". C'est pourquoi la "personnalisation" extrême que Netflix fait de ses produits, aux différents pays devrait nous alerter. C'est pourquoi la haute-couture de séries faites que pour moi me donne l'information que je suis moi-même le plat principal du repas de roi ainsi servic.
En cela Netflix est économiquement beaucoup plus proche de Facebook qui nous donne tout gracieusement puisque nous nous donnons à lui que de Disney ou de HBO ou de Warner qui doivent encore prétendre nous demander un peu d'argent puisqu'ils prétendent encore avoir pour objets la production de films, de séries, de personnages, de scénarios, de jeux, etc.
La puissance du modèle tient dans la reconstruction par la technologie des données pour de très multiples usages. Par exemple la prévision de l'avenir. En échange, les sous-jacents que sont les personnes reçoivent pour l'instant une série sur la reine d'Angleterre. Mais pourquoi pas un bouquet de fleurs ? Ou un repas ? Ou un habit ? Ou une voiture ?
En effet, l'industrie des données a neutralisé le sous-jacent. Par exemple le média. Mais Uber apporte les repas. Netflix peut apporter un costume. Qui a quelque chose à "redire" ?
Face à cela, le Droit ne dit rien.
Sans doute parce qu'il est dépassé dans ses catégories et lorsque le Droit ne conçoit pas, ne qualifie pas, il ne peut rien "dire". Il a fallu que les juges voient dans les personnes qui roulent dans les voitures des "salariés" d'UBER pour qu'un peu d'ordre revienne. C'est donc dans les marques de la qualification que le Droit doit se retrouver.
Le Droit doit d'abord remettre en cause la notion de "gratuité" et de "don".
Le Droit ne pense toujours pas le gratuit, réduit à être l'absence d'échange d'argent, alors que je me donne moi-même. Et quand je me donne moi-même, le Droit appelle cela de "l'altruisme"..., alors que le Droit commercial ancien dans sa sagesse interdisait l'acte gratuit dans les affaires car l'on sait bien que l'on ne se donne pas contre rien. Le gratuit n'existe pas et le discours altruiste n'est pas inconcevable si c'est l'entreprise qui devient altruiste et peut le prouver (RSE) il devient très étonnant si ce sont les personnes qui se donnent elles-mêmes aux entreprises : le "discours du don" et l'appel au "consentement altruiste" n'ont jamais autant prospéré dans un système où l'unité de compte est celle du milliard de dollars.
Le Droit doit ensuite remettre en cause la notion d'espace, pour qualifier les "plateformes".
Pour l'instant l'on connaît peut-être la plateforme comme un fait, mais en Droit l'on ne sait pas ce que c'est. Un marché ? Une place ? Un point d'intersection ? Il est possible que l'on puisse réduire la plateforme à être un marché, au sens le plus traditionnel du terme, la place du marché où chacun peut se rencontrer et se dire avant tout bonjour, se regrouper en communautés. Une place de village plutôt qu'une place financière. Peut-être qu'il existe plusieurs sortes de plateformes, non pas selon les objets concrets qu'on vient y chercher ou y proposer car la plateforme se repère plutôt par celui qui la tient mais plutôt : par la technologie utilisée ? par le degré de connaissance de la personne qui y entre ? par le degré de civilisation qui y règne ?
Ces espaces que sont les places, les moteurs de recherches ou les réseaux sociaux sont-ils en Droit réductibles à une seule notion, de sorte qu'on puisse leur appliquer le même régime ? Lorsque les entreprises croisent leurs données, par exemple entre un média et un réseau, étant propriétaires des deux, le Droit appréhende la situation différemment suivant qu'il y voit deux espaces qui communiquent ou qu'un seul espace déjà en fusion.
Admettre en Droit que nous avons beaucoup à concevoir pour "réguler les plateformes".
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June 30, 2018
Publications
This working paper is a basis for an article published in the Recueil Dalloz.
Compliance Law is a so recent branch of Law that some still doubt of its existence!footnote-1272.
It is not about taking back this question, nor the one of "definition" of Compliance and of its Law or of its appropriate translation.
The purpose of the thought is rather to observe the movement which came from precise sectorial Laws requirements, as Financial Law, Banking Law, which correspond without any doubt to "sectors", Compliance Law being thus the extension of Regulation Law!footnote-1270, extension which transforms this one, to spread over beyond regulated sectors now!footnote-1271.
CONSEQUENCES ON COMPANIES OF A COMPLIANCE LAW BEYOND REGULATION LAW
Read the development below.
June 27, 2018
Blog
Muriel Fabre-Magnan vient de publier un Que Sais-Je sur Le Droit des contrats.
Il s'agit de rendre intelligible ce sujet où se sont accumulés tant de détails et tant de pages. Et cela est fait.
Par 5 mots qui forment les titres des 5 chapitres de l'ouvrage.
Et le lecteur relève l'absence d'un mot dont pourtant l'on souligne l'importance dans tant d'écrits et de discours : le "consentement". Comme Muriel Fabre-Magnan a raison.
I. LES 5 MOTS PAR LESQUELS MURIEL FABRE-MAGNAN RENDE COMPTE DU DROIT DES CONTRATS
La liberté. C'est le principe premier. L'auteur le rappelle.
La volonté.
L'obligation.
La loi.
La justice.
II. LE MOT QUE MURIEL FABRE-MAGNAN PREND SOIN DE TAIRE : LE "CONSENTEMENT
June 27, 2018
Blog
Dans la Collection Cours (Série Droit Privé), je demande le Droit des obligations !
Aussitôt demandé, aussitôt servi !
En effet, la 13ième édition de ce manuel est disponible.
En 500 pages aérées et peu alourdies des seules notes de bas de pages nécessaires, c'est classiquement que le Droit des obligations est exposé.
En effet la réforme de cette branche du droit opérée en 2016 et validée en 2018 est avant tout cela : classique.
C'est pourquoi il convient d'exposer tout d'abord les sources et ensuite le régime.
Dans les sources, le lecteur doit passer successivement des actes juridiques, aux quasi-contrats (qui prennent de plus en plus d'importance) pour finir vers la responsabilité civile extra-contractuelle.
Les obligations ne vivant que par leur exécution, la compréhension du "régime" conduit le lecteur des modalités des obligations, à la circulation de celles-ci, pour finir vers leur extension.
Car qui ne rêve en matière d'obligations que celles-ci finissent par s'éteindre ....
Ainsi, en peu de pages, classiquement - et donc sobrement - écrites, l'on peut s'y retrouver dans un Droit qui a le grand mérite de prétendre garder ses lignes.
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June 27, 2018
Publications
Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Juge, le Régulateur et le Droit, in L'ENA hors les murs, Le droit et la justice aujourd'hui. Et demain ?, n°481, 2018, pp.72-73.
Résumé. Du Juge, du Régulateur et du Droit, c'est plutôt le "Régulateur" qui vient en premier, mais cette prééminence vint parfois sur ordre du juge plutôt que sur décision autonome de l'État, même s'il s'avère que c'est toujours, voire avant tout, pour fonder une relation de confiance qu'un Régulateur est établi (I). Institué, le Régulateur doit se comporter dans ses pouvoirs ex post comme un Juge (II). Lorsque le Régulateur est en contact avec les juges, rapport obligé puisque que le Régulateur est soumis au Droit, l'entente est plus ou moins cordiale (III) et c'est la tension des relations entre Droit et Économie qui transparaît alors. Mais l'Europe est l'espace où les conciliations se font plus aisément, notamment grâce à la puissance et l'autorité de ses Juges, comme le montre l'Union bancaire (IV). La mondialisation ayant rebattu la carte des puissances et des dangers, les prétentions du Droit sont aujourd'hui internalisées dans les entreprises mêmes : le Droit de la Régulation se transforme en Droit de la Compliance, par lequel l'"entreprise cruciale" devient une structure qui juge et applique , y compris à elle-même, des normes mondiales pour atteindre des "buts monumentaux" exprimés par les États (V). En cela la "lutte pour le Droit" pourrait se faire dans un nouveau jeu entre les entreprises, les Juges et les Régulateurs.
Cet article s'appuie sur un document de travail.
Celui est doté de notes de bas de pages, de références techniques et de liens hypertextes.
Il est accessible en langue française par le lien suivant : Le Juge, le Régulateur et le Droit.
Il est accessible en langue anglaise par le lien suivant : The Judge, the Regulator and the Law.