Le Conseil d'Etat a rendu public son Avis : avis du 12 avril 2018 sur le projet de loi de programmation sur la justice.

Parmi les très nombreuses dispositions de ce projet de loi de programmation et de réforme de la Justice", aussi abondantes que variées et que disparates, figurent un pan consacré aux peines.

Puisqu'il s'agit du Droit pénal, l'exigence de précision dans les termes est plus grande encore, impliquée par les principes constitutionnels de nécessité et d'interprétation restrictive.

Le titre qui donne de la cohérence aux dispositions en la matière est de "renforcer l'efficacité et le sens de la peine".

Le "travail d'intérêt général" peut être notamment effectué au sein d'une personne morale de droit privé chargée d'une "mission de service public" habilitée, que son but soit lucratif ou non .

Au regard des garanties constitutionnelles et internationales concernant le travail forcé, le Conseil d'Etat estime que la notion de "personne morale de droit privé chargé d'une mission de service public" est suffisamment explicite pour que les garanties soient satisfaites, dès l'instant que les décrets en Conseil d'Etat détermineront et les conditions de l'habilitation de ces personnes morales habilitées et les conditions de l'activité à laquelle la personne est condamnée.

Mais le projet de loi avait également visé "l'entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l'entreprise".

Et cela n'a pas été agréé par le Conseil d'Etat, non pas tant qu'il récuse l'idée d'une extension entre "l'intérêt général" et "l'intérêt collectif", mais qu'à juste titre soucieux de la pulvérisation des définitions des sortes d'intérêts que toutes sortes d'entités poursuivent, il demande à ce que celle-ci s'ancre dans ce qui serait la définition de référence : la loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire. 

Voilà les termes exacts de l'Avis (p.30) : 

- En ce qui concerne l’identification des personnes morales pouvant proposer un travail d’intérêt général

107. Le Conseil d’Etat estime que la notion utilisée par le législateur de « personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public » est suffisamment explicite et qu’il n’est pas nécessaire d’y ajouter la mention particulière d’une catégorie de personnes comprise dans cette notion. S’il le juge utile, le Gouvernement dispose d’autres moyens pour informer les personnes en cause de la portée du dispositif prévu à l’article 131-8.

- En ce qui concerne le champ de l’expérimentation

108. Le Conseil d’Etat propose de substituer à la notion, imprécise, d’« entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l’entreprise » celle, différente, de « personne morale de droit privé remplissant les conditions définies par l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire et poursuivant un but d’utilité sociale au sens de l’article 2 de la même loi ». En effet, la catégorie de personnes morales de droit privé visée par cette nouvelle rédaction est à la fois mieux définie et plus adaptée à l’utilité sociale des travaux pouvant être proposés, conformément à l’objectif recherché par le Gouvernement. ......

Lire le commentaire ci-dessous.

On affirme souvent la nécessité de "réguler le numérique" et la part que le Droit prend dans cette perspective.

Mais cette idée même n'est pas aisée ni à admettre ni à cerner.

Cette difficulté tient au fait que le numérique est aujourd'hui difficile à appréhender comme un "secteur", alors même que le Droit de la régulation est né de cette idée simple et efficace selon laquelle un secteur produit un Droit qui lui est spécifique. Cela fût pourtant pratique au départ, la régulation du numérique prenant racine dans le Droit de la régulation de la puissance numérique, l'une des premières régulations mises en place en 1978 (en France comme en Allemagne). Ce lien reste actif, comme le montre la jurisprudence Safe Harbor. L'espace numérique est également en lien avec les télécommunications, il continue à puiser dans le Droit de la régulation des télécommunications ; de la même façon, étant en lien avec l'audiovisuel, il continue de puiser dans le Droit de la régulation de l'audiovisuel. Il en résulte une interrégulation entre les régulateurs des ces secteurs-là, voire une compétition entre eux. On retrouve d'une façon plus aiguë qu'ailleurs la question du contenu et du contenant : le numérique doit-il être régulé en fonction de ce qui s'y déroule, de ces images, de ce qui y est dit ? Plus encore, si l'on doit considérer que le numérique correspond au "monde virtuel", la régulation de celui-ci doit-elle s'enfermer dans ce monde-là, qui serait une nouvelle "civilisation" ou doit-elle au contraire opérer une nouvelle connexion avec ce qui est appelé parfois, et par le Législateur lui-même, "l'économie réelle" ? 

Dans une telle incertitude et devant de tels enjeux, il y a pourtant de nombreux candidats pour réguler le numérique. Le premier sont les opérateurs eux-mêmes. Parce qu'ils ont construit ce moteur et le transforment à chaque instant, parce qu'en ont les mêmes contours et la même ampleur. En ont-ils la légitimité et pourront-ils le faire ? On voit apparaître d'une façon pure ici le lien entre le Droit de la Régulation et la Confiance, comme socle de celui-ci.

Mais l'idée de réguler le numérique n'est pas même acquise ni définitive. En effet l'espace numérique s'est construit sur l'idée de liberté. Or, la Régulation est liée à une vision de schémas posés Ex Ante. En cela, réguler le numérique, c'est en briser l'idée. Sauf à trouver, notamment par le contrat, un instrument juridique qui corresponde à cette idée profonde. Mais il faut alors que le contrat lui-même arrive à se charger d'autre chose que des intérêts des parties. Est-ce que le Droit de la Régulation peut l'obtenir ? Peut-être à travers son évolution qu'est le Droit de la Compliance. En outre, la Régulation du numérique peut prendre la forme non pas tant de réguler des libertés ou des droits, mais des "titularités", ici des titularités des "données", or virtuel du numérique qui enrichit pour l'instant les intermédiaires de cet espace-là. Cela n'est pas définitif et le Droit n'a encore que peu parlé à ce propos.  le Droit pourra intervenir en renouvelant ses catégories mais encore, comme le fait d'une façon plus générale le "Droit économique" en abordant les situations d'une façon plus archaïque : en s'opposant aux puissances, perspective dont naquit le Droit de la concurrence.

Le Droit de la Régulation du Numérique reste encore à construire.

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It is about a particular case that one can rephrase the general questions. If the case is hot, it is even more important to return to the general questions, which are always colder (more boring, too).

Thus, Cambridge Analytica is a case of which everyone speaks a lot ... It is at the same time particular and very burning.

So we talk about it a lot, and with vehemence, and in a way often definitive, as well in attack as in defense.

For the prosecution, there are many advocacies, gathered for example in the Guardian's files.

For the defense, we find less. But one can read for example the article that has been published in early April 2018: Why (almost) everything reported about the Cambridge Analytica Facebook 'hacking' controversy is wrong.

The number of comments, and their more or less inflamed nature, in any case always definitive, does not mean anything in itself.

The regulators took the floor a little later, both in a more concrete way, the "group of 29" (bringing together all the European Regulators personal data) establishing the 11 April 2018 a working group on this subject and publishing April 10, 2018 new guidelines on the place that must be made to "consent".

But for the moment, if we loof at the media, it looks like a trial, because everyone claims to be entirely right and pretends that the other is entirely wrong. Trial to break the truth and virtue, say the accusers. Trial in witchcraft, says Facebook. And it's always up to us.

Because all this is probably due to the fact that we are no longer spectators: we are placed in the judge's position. The financial market was the first judge. It has already condemned. Without really trying to find out. This is because the public good of the financial markets is Trust, it is enough that one can even suspect the wife of Caesar, and so it is not really matter of truth of the facts and goof application of Rule of Law.

For the public opinion that we are, this is something else, because we could wait to know more. And we should, since we seek to remain a little attached to the "truth " of the facts and respect for the Rule of Law. However, this case is complex and is above all a matter of judicial analysis which will come and which we cannot lead ourselves, both in terms of the facts-which are complex-as well as the rules of law to be applied which are equally so.

What turns us into a court, an ordinary sociological phenomenon, is a new legal mechanism: the "whistleblower". By nature, it gives the bonus to the Attack

This logic of the legal mechanism of the whistleblower, a movement of fact to throw facts as one throws a buoy outside but one could also say stones on the firm that the insider denounces, logic today encouraged and protected by the Law, allows a person who knows something, most often because he participated, to let everyone know, without a filter. To denounce it. For the public good..

The successive texts on the whistleblower are nrms of a Compliance Law!footnote-1129 which seek, in particular in French Law, to ensure a balance between this "monumental goal"!footnote-1130 which is the respect of the truth, the fight against corruption, the protection of human beings, etc., and the risks to be endured by the company thus denounced.

The case is exemplary of this, since Facebook is  "denounced" only in second place, behind Cambridge Analytica, but the notoriety and power of the first makes that it is hit first. French law in the so-called "Sapin 2 Act " of 2016 has ensured to protect the company denounced, but British and American Law are more violent, probably because they encourage more the private enforcement.

Temporality is therefore favorable to the attack. The time of the defense is always slower. It is usually the people in situations of weakness who suffer it: slowness of justice, justice outside courthouses, etc. With Compliance mechanisms, it is probably the very powerful who will live this. It is not a matter of rejoicing: the misfortune of some (here the difficulty of a company hasty  "judged") does not console in any way the misfortune of others (the difficulty of ordinary beings accused or having only the right to protect themselves to reach concretely a judge and really get a judgment executed, even as they are in their right).

But if we go to general questions, since on the facts of this case we don't have the means to appreciate them, nor on the rules which apply to them, we cannot apply them in an adequate way until a court will have exercised its office?

However, the general perspectives highlighted by this singular case are two orders: Probationary order (I) and Accountability order (II).

Read below.

The sale of Alstom to General Electric is an economic, political and legal affair.

Intervened in 2014, in France it is today rather told "for the prosecution".

Those who participated are now on the defensive; in April 2018, it is in the field of "probity" that they defend themselves, terminology which is that of the Compliance Law, vocabulary chosen by the French legal system ("Sapin 2" Act of 9 December 2016)!footnote-1157. 

Compliance has therefore appeared as a kind of aggression and it is in this way that many French observers are presenting it. In the Alstom case, Compliance is at its worst : as a means of pressure used the U.S. to obtain, in the conditions most convenient for them, the sale of control of the strategic Alstom company.  

In this case where it is sometimes difficult to discern the true from the false, the fact of the advocacy, the concern for the truth of the political discourse a posteriori, it is certain that the action of the States interfered with the pretensions of the companies and that it is through a sale of a business in which it was also necessary to take into consideration interests of a different nature from economic and financial interests, not only the general interest but the particular interest which is the interest of a Nation : here the interest of France.

That the United States wanted to reach their own interest on one hand,  and on the other hand that the other State needs and wants to preserve it - through the legal mechanisms such as the merger control, this is not to blame per se. Indeed, on the one hand the activity in question, namely the manufacture and sale of turbine for nuclear power plants are crucial activities and directly concern the States and on the other hand a State, here the French State French is legitimate to worry about some companies!footnote-1152.

It can be considered that if it did not, if the French Government in 2014 did not care to defend the energy sector (general interest) and the interest of France (interest of the country) , only worrying about the economic and financial dimension of the operation, then that is to blame. This is supported by the criticisms made today. This is denied by the people who were negotiating for the company and for the French State at the time.

It is indeed this double dimension of national interest and general interest that we find in the French Decree of May 14, 2014  relating to foreign investments subject to prior authorization, the Décret du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable , called "Montebourg", text adopted then and which is legally legitimate because it gives the State the power to defend its own interests.

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But let's look at this case in the perspective of the Compliance Law, and first of all on the side of American Law.

Can we blame the Americans for using the prospect of sanctions of the French company Alstom to encourage the shareholder of the latter, namely the French State to hand over control of the company to General Electric, buyer suitable for US public authorities?

It is not legitimate to do so because the American Compliance Law gives US public authorities the legal power to prosecute and punish foreign companies when there is evidence to suggest that they are likely to be liable for corruption!footnote-1154.

One can certainly rant about the fact that this extraterritorial power of legal action is not only objectionable in itself but in fact is used more against European companies than against Chinese companies, and that in the case it was used (and strongly) against a company whose US wanted a transfer of technology and control!footnote-1155.

But the French company had given the baton to be beaten: if corruption had not been likely occurred, then the US authorities could not have deployed the force of this legal weapon.

Admittedly, everyone replies: "be realistic, everyone corrupts, it's the real norm of the world!" Well, if it is so, it is right to change this sort of law of the world. To replace it with another principle: the principle of Probity.

Because it allows to move to the second perspective of the Compliance Law, on the side of French and European law.

Indeed, if it went wrong, if the negotiations were unbalanced because the United States took advantage of the otherwise applicable Law and held Alstom accountable for corruption, including by imprisonment, this which has had the effect, no doubt, of weakening the interlocutor in the negotiations, is also due to the fact that Europe does not demand accountability from companies which, no doubt, commit acts of the same type. 

The solution is not in the United States' stop of their behavior, because it is not clear why they would do it and in the name of what they would be asked to no longer apply a lawful and applicable legal requirement against corruption. The extraterritorial scope of their legal system will not diminish: if the criterion of a use of their currency was losing its force, for example by the use of a currency other than the dollar, the use of a means of digital communication would suffice to produce the legal attachment giving them competence. And who does not send emails by Gmail? does not used a data by Outlook? does not transfer a photo by Apple?

A first solution could be in the cessation by the French and European companies of behaviors that make them amenable to such legal mechanisms. If that were not possible in fact, because it would be accepted that corruption is the real norm of the world (but then it would be a little less to proclaim the glory of business ethics and other Corporate Social Responsibility or to at the very least, not be surprised if one finds that some people are singing false!footnote-1156, and even if this is indeed possible and because it is necessary by the Law to tend to this, because the breaches of probity do not neither economically nor ethically desirable, Europe needs to have the same legal capacity to hold any company accountable in this Compliance area.

When the Alstom case unfolded, French Law did not allow it.

But since French Law has evolved.

By the so-called French "Sapin 2 Act" and precisely in reaction to this power that the United States derives from their legal systeme, France has adopted a legal mechanism which, thanks notably to the Agence Française Anticorruption -AFA (French Anti-Corruption Agency), is more offensive than its American model!footnote-1158. 

What the Alstom case showed is this: for the moment, Europe is destitute, we must de jure and de facto construct the Europe of Compliance.

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La Compliance, ne serait-ce que par ce terme même, est un mécanisme nouveau dans les systèmes juridiques européens, venant en convergence du Droit de la concurrence, du Droit financier et du Droit du commerce international.

Pour en mesurer l'importance et le développement, qui ne font que commencer, le plus probant est de commencer par sa dernière manifestation, à savoir la promulgation en France le 9 décembre 2016 de la loi dite "Sapin 2", suivant de peu la loi du 21 juin 2016 sur les abus de marché et suivie de peu par la loi du 27 janvier 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mère.

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La presse générale s'en émeut grandement aux Etats-Unis. 

Par exemple le Times. 

En effet, la Constitution est ce qui fait l'unité du Peuple américain, alors même qu'il s'agit à la fois d'une structure politique fédérale et d'une société à la fois divisée racialement et fondée sur des communautés. Cette unité autour de la Constitution a été soulignée notamment par Hannah Arendt qui disait en 1973 qu'arrivant d'Europe, lieu des Etats-Unis, elle était avant tout frappée par cette unité autour de la Constitution, "document sacré", ce qui est difficile à comprendre pour un étranger, car c'est la Loi qui règne et non pas les hommes".

Décrivant le système politique libéral américain, John Rawls souligne de son côté que chaque communauté devait vivre selon ses propres règles (à chacun selon son petit contrat social, en quelque sorte), l'unité se faisant autour de quelques principes et droits unifiant l'ensemble : la Constitution. 

Il est donc acquis qu'aux Etats-Unis, s'il y a quelque chose qui est "pris au sérieux" pour tous, qu'il soit citoyen ou Président, c'est la Constitution. Elle est l'intangible du système.

Les amendements qui y furent apportés font partie du bloc de constitutionnalité : le second amendement confère à chacun le droit constitutionnel de porter une arme, expression de son droit fondamental de se défendre son espace de liberté.

L'État du Massachusettsa adopté une loi pour interdire le port d'armes mais a limité le champ de cette interdiction à une seule catégorie d'arme : les "armes d'assaut". 

Cette loi étatique a été attaquée en alléguant une contradiction prétendue avec la Constitution et plus particulièrement le second Amendement de celle-ci. Le 5 avril 2018 le juge fédéral saisi d'une telle prétention a rejeté celle-ci en affirmant qu'une loi interdisant le port d'armes d'assaut ne méconnaît pas le droit constitutionnel du libre port d'arme. 

Pour bien l'expliquer, l'attorney general de l'Etat du Massachusetts a donné une conférence de presse pour poser de vive voix comment le juge avait résolu cette "simple question" : 

https://www.facebook.com/NowThisPolitics/videos/1998062733558540/

Comme le dit l'Attorney General, "I dit my job", c'est-à-dire utiliser le Droit pour atteindre le but, ici protéger les personnes (les préserver de la perspective d'être abattues par une personne utilisant contre elle une arme à d'autres fins que celle de se défendre) en demandant au juge qui dit la Constitution, c'est-à-dire le juge fédéral.

La "simple question" reçoit donc une réponse en fonction de l'interprétation et de la qualification de la situation que vise le Second Amendement. 

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Cela montre que si l'on veut limiter les effets délétères des armes aux Etats-Unis et faire échec aux multiples lobbies de l'industrie des armes qui s'exercent aussi bien sur les tribunaux que sur le Congrès, l'on doit non seulement espérer dans un Législateur qui en ait le courage, comme le demanda le Président Obama, dans une culture de la "régulation du port d'arme venant faire l'équilibre entre les libertés des uns et la protection des autres", mais encore dans ce que le pouvoir d'interprétation de la Constitution elle-même.  

L'on retrouve ici une question très classique : comment faut-il interpréter la Constitution américaine ?

Il demeure acquis que le droit de porter une arme est un droit fondamental, que la Cour suprême protège. 

Elle le fit notamment dans un arrêt essentiel de 2010, qui a interdit non seulement au Congrès de limiter ce droit, mais encore aux autorités locales et étatiques. Cette jurisprudence pourrait être remise en cause, non pas frontalement mais par l'art qui caractérise le Common Law : l'art de la "distinction".

En effet, la question est de savoir s'il ne faut pas "distinguer" parmi les "armes".

Il faut mais il suffit de se demander quelles étaient les "armes" que les pères fondateurs de la Constitution avaient à l'esprit lorsqu'ils ont conféré ce droit, en tant qu'il exprime le droit de tout citoyen de se défendre et d'exprimer ainsi sa liberté.

Dans les disputes célèbres entre Justice Scalia et Justice Breyer, que l'on soit comme le premier un adepte de l'interprétation "originaliste" de la Constitution, ou que l'on soit comme le second un adepte de l'interprétation "progressiste" de celle-ci, l'enjeu est toujours le même : que veulent dire les mots, puisque le Droit est un art pratique dont les éléments sont le langage!footnote-1151. 

L'idée qui est ici retenue est que les armes qui ont été visées par les père fondateurs étaient des armes que les citoyens avaient à portée de main, qui faisaient partie de leur vie quotidienne. Pas les "armes d'assaut", qui soient des armes de guerre qui sont empruntées à un autre monde : celui de la guerre.

Dès lors, que l'on soit "progressiste", c'est-à-dire de ceux qui interprètent la Constitution en imaginant ce que les pères fondateurs auraient dit s'ils vivaient aujourd'hui, ou que l'on soit "originaliste", en se limitant à ce qu'ils ont voulu à l'époque, on en arrive à la même conclusion : les "armes d'assault" n'étaient pas dans leurs visées (conception originaliste) et ne seraient sans doute inclus dans ce qu'ils auraient conçu comme un continuum entre la liberté de l'individu et le port d'arme. Car il s'agit de se défendre et non pas d'abattre des dizaines de personnes par des armes de guerre. Il s'agit de se défendre et non pas de faire la guerre.

Dès lors, la notion juridique d' "arme" se divise par une "distinction" en deux catégorie juridique : la première qui demeurerait constitutionnellement protégée par le 2ième Amendement, intouchable par le pouvoir législatif, fédéral et local, en tant qu'elle permet à l'individu de "défendre" sa liberté, et la seconde qui, relevant de l'activité guerrière et d' "attaque", laquelle peut être limitée.

L'art de distinguer et de créer des catégories, voilà l'art pratique du Droit. 

Le Protocole n°16 de la Convention européenne des Droits de l'Homme vient de bénéficier de la Loi du 3 avril 2018.

Par cette loi du 3 avril autorisant la ratification du protocole n°16 à la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le Droit français va être modifié. Cela va rapprocher la procédure entre les juridictions françaises et d'une part la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) tel que le Protocole n°16 de la Convention européenne des droits de l'Homme l'organise et d'autre part la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE), tel que l'article 267 du Traité de fonctionnement de l'Union l'organise!footnote-1148, même si des différences demeurent entre les deux (I).

Mais en cela, ce qu'il convient encore d'appeler les "deux Europes" se rapprochent et il faut grandement s'en réjouir car l'un des plus grands enjeux européens et de réunifier l'Europe des personnes et l'Europe de l'économie, de mettre la personne au cœur de l'économie. C'est ce qu'il convient de désigner comme "l'Europe de la Compliance" (II).

Lire ci-dessous.