Feb. 9, 2019

Publications

ūüöß Pour une conception humaniste du Droit des affaires et de son enseignement

by Marie-Anne Frison-Roche

ComplianceTech¬ģ ‚ÜóÔłŹ to read this working paper in English, click on the British flag

‚Ėļ R√©f√©rence compl√®te : Frison-Roche, M.-A., Pour une conception humaniste du Droit des affaires et de son enseignement,  document de travail, f√©vrier 2019

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ūüďĚce document de travail a √©t√© √©labor√© pour servir de base √† un article publi√© un an et demie apr√®s sa remise, en novembre 2020  dans les  ūüďė

 

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Alain Couret est un grand professeur de Droit et un tr√®s bon technicien de celui-ci. On se surprend soi-m√™me non seulement √† devoir souligner cette ma√ģtrise technique ins√©r√©e dans l'activit√© d'enseignement mais √† pr√©venir qu'il s'agit d'une grande qualit√©.  Cette ma√ģtrise technique et l'aptitude √† transmettre le savoir juridique par la compr√©hension de ses principes de base, n'est-ce pas le m√©tier m√™me de professeur ? Si chacun l'admet, alors d√©signer ainsi Alain rel√®verait du pl√©onasme...

Mais l'on entend souvent aujourd'hui que l'art juridique ne serait plus qu'un art de tordre les textes et les mots dans tous les sens, que ceux-ci s'y pr√™teraient, voire qu'ils seraient faits pour cela, qu'il faudrait apprendre avant tout √† argumenter et √† contredire si habilement que le tiers spectateur, qu'il soit juge, auditoire ou opinion publique, sera persuad√© √† la fin que, dans le cas particulier auquel la discussion est cantonn√©, l'int√©r√™t d√©fendu est bien le meilleur, que c'est bien celui-ci qu'il faut prot√©ger et non pas celui de l'adversaire, qu'il faut rendre effectif cet int√©r√™t singulier-l√†. Quitte √† penser diff√©remment dans le cas suivant. D'ailleurs, il sera possible par la suite de soutenir une autre cause, puisque les situations ne sont jamais semblables. Dans cette fa√ßon de faire, conna√ģtre techniquement le Droit et ses principes de base appara√ģt secondaire. La technique ? Cela serait les machines qui s'en chargeront. Les principes ? Ils seraient √† √©viter, parce que cela ne servira √† rien : √† chaque cas sa solution.

Par ses enseignements et ses √©crits, Alain Couret exprime le contraire : le Droit des affaires n'est pas r√©ductible √† un amas r√©glementaire, repose sur des principes qui refl√®tent la conception que l'on se fait de la place des √™tres humains dans les √©changes, dans l'entreprise, dans l'organisation marchande. Enseigner le Droit des affaires, c'est transmettre ces principes. C'est aussi les discuter. Ecrire, dans une continuit√© avec l'enseignement, c'est au besoin inventer d'autres principes, tandis que les machines continuent de stocker par milliers les dispositions techniques pos√©es l√†, chacune √©quivalente √† une autre. Enseigner des principes, seuls les √™tres humains sont aptes et soucieux de le faire, √† l'exemple d'Alain Couret. Si on l'oublie, alors les professeurs √©tant devenus des r√©p√©titeurs, les machines r√©p√©teront bien mieux qu'eux par un d√©bit infatigable les "paquets r√©glementaires". Mais inventer de nouveaux principes, seuls les √™tres humains ont souci √† le faire, √† travers des id√©es. Lorsqu'un auteur prit  l'image d'algorithmes qui "r√™vent", c'√©tait pour mieux poser qu'ils ne le font pas!footnote-1485, tandis que L√©vi-Strauss d√©finissait l'enseignement comme le fait pour une personne particuli√®re de r√™ver tout haut. 

Et le Droit des affaires, n'est-√†-ce pas d'imagination et d'humanisme dont il a besoin, plus que jamais, puisque l'intimit√© des affaires et de la technologie m√©canise les √™tres humains ? , √† travers des personnalit√©s comme celle d'Alain Couret, alors m√™me que nous allons toujours plus vers un pointillisme et une d√©shumanisation, √† laquelle sa conception r√©glementaire participe ? 

 

 

Ainsi, l'on apprend, et parfois avant tout, voire pour toute chose, l'art de l'argumentation, de la dispute et de la contradiction, en posant qu'√† la r√©flexion, les faits n‚Äôexisteraient pas puisqu'il n'y aurait que des r√©cits et que nous vivrions dans une soci√©t√© de "post-v√©rit√©". Dans ce nouveau genre, d'un Droit qui revendique sa "neutralit√©" et qui peut se plier √† tout, l'on nous indique que la technique juridique sera prise en charge par des machines, auxquelles l'on associe  l'adjectif "intelligentes". La ma√ģtrise de principes juridiques qui forment pourtant l'ossature d'un esprit √©tant associ√©e √† une rigidit√©, ce qui diminuerait d'autant l'efficacit√© d'un juriste qui devrait chaque jour √™tre plus souple, dans une division du travail entre des machines qui stockent de la "r√©glementation" (ce qui serait la nouvelle appellation du Droit). La fonction du professeur change : n'exposant aucun principe de droit - qui ne servirait √† rien - et se d√©tachant de cette "r√©glementation" d'un volume astronomique et exponentiel, il apprendrait aux √©tudiants comment soutenir telle th√®se ou telle autre. Ce qui revient √† inculquer l'art de servir le b√©n√©ficiaire de l'int√©r√™t soutenu par celui-ci par ou par celui-l√†.

Alain Couret est tout l'inverse de cela. Pour lui, les r√®gles qui r√©gissent la vie √©conomique demeurent des r√®gles de Droit et non pas la mise en forme de principes de th√©orie √©conomique!footnote-1472, articul√©es autour de principes, et non pas un amas de dispositions techniques en tous genres dont le volume nous engloutirait. Juriste, il sait que la recherche par mots-cl√©s permettra √† l'empilement r√©glementaire de prosp√©rer, √©touffant le Droit  : les algorithmes font des connexions et retrouvent des cas o√Ļ des familles de mots se retrouvent. Ce n'est pas ainsi qu'un Ordre juridique se construit, c'est ainsi qu'une "r√©glementation" se g√®re. Sans raisonnement, car les machines ne raisonnent pas. Alain Couret est un professeur qui pose que dans cet univers du Droit des affaires les multitudes de solutions, rapproch√©es les unes aux autres ne dispensent pas des principes, n'engendrent pas des principes. C'est pourquoi son enseignement et ses √©crits sur le Droit des affaires, Droit des soci√©t√©s, Droit financier portent sur les principes et les raisonnements qui en d√©coulent. Sur les contradictions, certaines que l'on peut r√©soudre par le raisonnement et d'autres que que l'on ne peut admettre : par exemple selon Alain Couret celle de "procureur priv√©!footnote-1456", rapprochement qui ne froisse aucun algorithme. N'est-ce pas comme un soupir un peu amer que de titrer un article r√©cent "L√©gif√©rer sans comprendre" ?!footnote-1474

On est un peu tent√© de soupirer avec lui lorsqu'on nous dit que les principes n'auraient plus besoin d'√™tre inculqu√©s. Ce sont pourtant eux qui relient les dispositifs techniques aux √™tres humains. Ce sont eux qu'il faut comprendre, admettre et assimiler, par l'intelligence humaine et l'enseignement. L'accumulation des solutions pass√©es ne fait pas na√ģtre la "justice pr√©dictive", qui supposerait que le futur est contenu dans le pass√©, qu'il suffit d'en tirer le fil, que la connaissance m√©canique des milliards de solutions pass√©es assurerait une connaissance du futur. M√™me si les entreprises informatiques qui ont construit ce march√© rappellent sans cesse que cela ne sont que des outils et que le juge peut briser ses fils et changer la corde pour une solution nouvelle, c'est-√†-dire peut d√©cider, c'est partir de l'id√©e m√©canique de la situation d'une personne qui est d'abord entour√©e de tous ces fils du pass√©. Diderot prenait l'image de l'automate. R√©gressant, se dessine aujourd'hui l'image d'un juge-jouet √† qui l'on rappelle qu'il peut toujours cesser d'√™tre de bois, briser les fils et devenir un "vrai petit gar√ßon"!footnote-1457.  De la m√™me fa√ßon que la machine Watson qui stocke des milliards de cas, ce qu'un √™tre humain ne peut faire, pourrait √™tre le meilleur des professeurs. Les robots donnent d√©j√† des conf√©rences, en d√©butant par l'expression du plaisir qu‚Äôils ont d'√™tre l√†!footnote-1458. A quand un algorithme √©crivant un article d√©butant par quelques lignes de remerciement et de d√©vouement √† Alma Mater 

Il f√Ľt toujours vrai que le futur contient de nombreux √©l√©ments du pass√©, que m√™me en Civil Law l'on connait la "jurisprudence", laquelle n'est jamais que cela!footnote-1459. Mais ici l'assise que donnent les informations rapproch√©es par ce que l'on appelle "l'intelligence artificielle" est si puissante et surtout si confortable que l'on doute de cette part de volont√© et d'invention du juriste d√©sormais install√© sur tant de cas ayant trouv√© solution. Il suffit de reprendre, au sens de la raccommodeuse. Les expressions de "tissu r√©glementaire" de "trou dans le tissu r√©glementaire" (loophole) sans cesse utilis√©es dans les travaux √©conomiques indiquent √† la repriseuse qu'est le juriste son r√īle : raccommoder l'ouvrage mal fait (car un "contrat incomplet" n'est pas autre chose que cela, au plus vite, au moins cher. Dans un "tissu r√©glementaire", il n'y a pas de place pour les principes.

L'on en doute d'autant plus si l'on pense, comme cela est parfois affirm√© sous couvert de "pragmatisme" qu'il serait inutile - voire dangereux, parce que "dogmatique" - de se r√©f√©rer √† des principes. En effet, dans une construction m√©canique de rapprochements de tous les cas, les faits, les raisonnements, les solutions, il ne serait plus besoin de principes. Et l'on voit le Droit des affaires de plus en plus enseveli dans de la "r√©glementation", dont la r√©daction est rule-based, c'est-√†-dire qu'√† chaque situation que l'on a observ√©e ou que l'on imagine l'on associe une solution.

Mais je me souviens d'un colloque sur la finalit√© du Droit des soci√©t√©s. Alain Couret y prit en premier la parole pour se demander quel √©tait le principe de fonctionnement des soci√©t√©s!footnote-1479. Question de principe. En compagnie de Dominique Schmidt, il y exposa les int√©r√™ts que doivent servir les diff√©rents organes soci√©taires et les mandataires. Il avertit sur la n√©cessit√© de poser d'une fa√ßon claire la d√©finition g√©n√©rale de "l'int√©r√™t social" et la fa√ßon technique dont les associ√©s, puis ceux qui ont des "int√©r√™ts" doivent participer ou dire leur mot dans tel ou tel type d'op√©rations qui affectent la soci√©t√©. Il r√©affirma la n√©cessit√© de d√©finir, de qualifier et de poser les buts. En les hi√©rarchisant.

En effet, en Droit des affaires, il faut pouvoir se reposer sur des principes. "Se reposer" au sens le plus fort du terme, lorsque l'on trouve dans le silence des textes et qu'il faut retrouver la branche et le tronc par lequel le syst√®me f√Ľt construit. C'est pour cela qu'une r√©glementation si bavarde est toujours affect√©e de silences, car le cas advient qui n'a pas √©t√© pr√©vu. Tandis qu'un syst√®me ayant des principes n'est pas lacunaire car tacitement le principe, activ√© par le juge, vient √©crire √† l'encre noire ce qu'√† l'encre sympathique le principe avait d√©j√† trac√©. 

Dans le Droit des affaires, le d√©bat "de principe" ouvert par le rapport Notat-S√©nart, ouvert parce que celui pose un principe selon lequel la soci√©t√© est l'expression juridique de l'entreprise, d√©finition institutionnelle de la soci√©t√©, et qu'elle a pour fonction de servir l'int√©r√™t de l'entreprise telle qu'elle a √©t√© fond√©e par un contrat de soci√©t√©, mandat qui est donn√© aux dirigeants qui servent donc l'int√©r√™t des investisseurs et prennent √©galement "en compte" des int√©r√™ts collectifs soci√©taux et environnementaux, peut √™tre discut√© sans fin dans ce principe, dans chacun des √©l√©ments qui y sont pos√©s. La loi dite PACTE se garde de reprendre si nettement ce principe en tous points mais l'essentiel est l√† : partir d'un principe.

Alain Couret, spécialiste du Droit des sociétés et du Droit financier!footnote-1476, part lui-aussi des principes. Il en déduit des principes techniques. Il décrit ainsi par une logique de système des règles de Droit qui sont compréhensibles et prévisibles, parce qu'elles sont logiques. Le fait qu'elles sont stockées par ailleurs dans des ordinateurs ne change pas cette nature du Droit : oeuvre humaine, le Droit exprime quelques principes, qui sont des principes politiques de vie qui s'adressent toujours aux êtres humains, qu'il faut comprendre et faire comprendre. La "réglementation" est une norme de mise en oeuvre de ces principes et le fait, pas davantage. Si nous ne voyons plus que de la réglementation, alors nous entrons dans un monde déshumanisé, un océan réglementaire activé par des machines dans un désert de Droit. L'efficacité, qui n'est qu'un moyen d'évaluer, en deviendra le principe constitutif. A lire certains travaux, le déplacement est en train de se faire, et le Droit chinois est à ce titre montré en exemple.

Un des √©l√©ments les plus nouveaux - et des plus d√©cri√©s - du Droit des affaires est le m√©canisme de Compliance. La technique la plus ancienne est la "personne", dont on a affirm√© aujourd'hui qu'elle "existe vraiment", soit en ce qu'elle n'est que la traduction juridique de l'entreprise, la conception institutionnelle ayant donc gagn√© dans les travaux et lois r√©centes, mais surtout en ce qu'elle ne doit plus √™tre une technique juridique neutre, utilis√©e √† des seules fins fiscales ou patrimoniales.  Ainsi, la loi Sarbanes-Oxley, souvent pr√©sent√©e comme l'une des premi√®res lois estampill√©es "Compliance" a √©t√© provoqu√©e par le cas Enron, entreprise qui avait cr√©√© plus de 800 filiales, c'est-√†-dire des "personnes" juridiques sans personnes, tandis que les nouvelles r√®gles de compliance bancaire imposent √† l'ouverture des comptes de conna√ģtre le "r√©el b√©n√©ficiaire", c'est-√†-dire les "vraies personnes" et que le nouveau syst√®me europ√©en sur la protection des donn√©es a pour souci la protection des personnes, c'est-√†-dire non pas l'entreprise mais la personne comme √™tre humain.

Si l'on p√©n√®tre dans le Droit par la "r√©glementation", alors effectivement la seule fa√ßon d'en devenir sp√©cialiste d'une des tranches, d'une des couches : par exemple, l'ing√©nierie soci√©taire et la cr√©ation des personnes morales qui permet d'√©viter l'imp√īt comme la responsabilit√© ; ou bien la compliance des informations relatives √† la corruption, ma√ģtrisant chaque virgule de la loi dite "Sapin 2", des obligations √† suivre et des sanctions √† √©viter ; ou bien la compliance des donn√©es, ma√ģtrisant chaque virgule du R√®glement europ√©en de protection et de circulation des donn√©es, dit RGPD. Et qui est sp√©cialiste de l'un ne connait pas l'autre. Puisqu'il y aurait pas de principes communs. Il y a des soucis recherch√©s, mais √† l'int√©rieur de chacun, par exemple la corruption pour l'un, le blanchiment pour l'autre, le climat pour un autre, le terrorisme pour un autre. Sans principe commun, l'on s'√©puise √† tout tenir d'un seul regard, mais l'on met dans une m√™me machine tous ses r√®glements, dont nous ne recherchons gu√®re un principe commun.

Etre sans principe, attendre de la machine la solution prochaine ? Ce n'est pas ainsi que le Droit des affaires peut se ma√ģtriser. L'on peut y voir un instrument du capitalisme!footnote-1460, comme le f√ģt Ripert dont le pass√© n'autorisait effectivement pas √† avoir une conception plus humaniste!footnote-1461. L'on peut en avoir une conception plus humaniste si l'on pense que le commerce est une activit√© humaine dans un espace constituant un march√©, le principe de circulation des biens et des capitaux qui le r√©git ne pouvant effacer ce qui lui est premier : l'activit√© humaine. Si l'on consid√®re que l'√™tre humain, qui b√Ętit, qui construit, qui fabrique, qui vend et qui ach√®te, isol√©ment (entrepreneur) ou en s'organisant par ailleurs (entreprise institu√©e), est un cŇďur du march√©, ce qui fait battre celui-ci, au sens de tumos que lui donne la langue grecque, c'est-√†-dire √† la fois l√† o√Ļ est l'√©nergie, l'√©lan vers l'autre (l'offre, le contrat), l'humanit√©, alors le souci de toutes ces "r√©glementations" est et doit demeurer la personne, notion juridique en ce qu'elle correspond √† l'√™tre humain et d√©fend celui-ci!footnote-1486.Allant plus loin, le Droit des affaires peut contribuer √† lutter contre la m√©canisation du monde, par un mouvement confluent de la financiarisation et de la digitalisation, en mettant au centre des libres √©changes marchand et la forme qu'ils prennent parfois dans une "entreprise" les √™tres humains!footnote-1487

 

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