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Dec. 19, 2019
Interviews
Reference Frison-Roche, M.-A., Le droit de la compliance pour réguler l'internet (Compliance Law to Regulate the Internet), Interview given in French to Sylvie Rozenfeld, Expertises, December 2019, p.385-390.
Summary. Law seems increasingly powerless to stem the social disorder generated by the Internet. For Marie-Anne Frison-Roche, Law professor and specialist in Regulatory Law, the solution is to be found in Law, and more particularly in Compliance Law. This specific Law is already applied in the banking and finance sector, or in the area of personal data. As it has done for green finance and through the GDPR, Europe could impose a compliance system which internalizes concern for the individual in large digital operators. It is up to them to put in place the means and bear the cost, such as the right to be forgotten erected by the CJEU. Marie-Anne Frison-Roche does not offer anything revolutionary, she is content to take elements of positive law that already exist and to correlate them.
Read the interview (in French)
Read the presentation of the official Report for the French Government about which this interview is given:: The contribution of Compliance Law to the Governance of Internet.
Dec. 19, 2019
Publications
Complète Reference : Frison-Roche, M.-A., Théorie juridique de la cartographie des risques, centre du Droit de la Compliance (Legal Theory of Risk Mapping, center of Compliance Law), D.2019, chronique Compliance, p.
Summary : The act of mapping risks is not currently defined by Law. It is only described in special laws. While risks mapping is central to preventing in Ex Ante the occurrence of crises or behaviors from which the occurrence is excluded, no legal regime is available, due to the lack of a legal definition available. This legal definition is proposed here in 5 stages, starting from special laws and specific cases to go towards a general conception. Risk mapping then appears as a concern for others taken care of willingly or by force by crucial operators, through a new subjective right: the “right to be alarmed”, the map being the structural counterpart of the character of the whistleblower. Two articulated systems of Compliance Law.
Read the article, published in French.
Read its translation in English.
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Dec. 18, 2019
Publications
Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le maniement de la propriété intellectuelle comme outil de régulation et de compliance, in Vivant, M. (dir.), Les Grands Arrêts de la propriété intellectuelle, 3ième éd., 2019, 9-11, p.43-53.
This contribution is written in French.
Summary:
Intellectual Property, which comes from the State and is incorporated into public policy, can be designed not to reward the creator a posteriori, but to encourage others to innovate. It is then an Ex Ante regulatory tool, an alternative to the subsidy. If private copying is an exception, it is not in relation to the principle of Competition but in an insertion into a system of incentives, starting from the costs borne by the creator of the first innovation: the rights holder is then protected , not only according to a balance of interests involved but in order not to discourage innovative potentials and the sector itself. (1st decision) ;
The sectoral policy then permeates Intellectual Property, used to regulate a sector, for example that of the drug. While it is true that a laboratory wishing to market a generic drug did not wait for the expiration of the patent for the original drug to do so, it is however not relevant to sanction this anticipation by a few days because the investments made by the holder of the Intellectual Property right have been made profitable by this one and because the public authorities favor the generics in a concern of public health (2nd decision).
Systemic interest prevails and therefore Internet service providers have to bear the costs of blocking access while they are irresponsible because of the texts. This obligation to pay is internalized by Compliance Law because they are in the digital system best able to put an end to the violation of Intellectual Property rights which the ecosystem requires to be effective. (3rd decision).
Read the contribution (in French).
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Dec. 13, 2019
Thematic Cvs : II. Participation à des groupes de travail
Référence : Frison-Roche, M.A., participation au groupe d'experts mis en place par le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel sur la lutte contre la désinformation en ligne et les nouvelles compétences du CSA à cet égard, mise en place le 13 décembre 2019.
C'est au titre de ses pouvoirs issus de la loi du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l'information que le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) intervient.
C'est à ce titre qu'elle a déjà émis une recommandation en 2019 en ce qui concerne les informations émises ou relayées par les grandes plateformes de contenus dans le cadre des élections européennes.
C'est encore à ce titre que ce groupe d'experts, dirigé par Michèle Léridon, Commissaire dans le Collège du CSA, a été mis en place.
Ce groupe pluridisciplinaire doit aider le groupe interne au CSA et issu transversalement de ses différents services, dirigé par Lucile Petit dans son travail, notamment l'élaboration d'un premier bilan, lequel est prévu par la loi précitée.
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Dec. 12, 2019
Conferences
Référence : Frison-Roche, M.-A., La sanction comme incitation dans les techniques de compliance, in Faculté de droit de l'Université Toulouse-Capitole, Journal of Regulation & Compliance (JoRc),Les incitations, outils de la Compliance, 12 décembre 2019.
- Lire la présentation générale du cycle de conférences, consacré au thème Les outils de la Compliance
- Lire la présentation de l'ouvrage qui sera publié ultérieurement
- Lire la présentation de la collection Régulations & Compliance dans laquelle l'ouvrage sera publié
Résumé de la conférence
La Compliance ne se réduit pas à une méthode d'efficacité du Droit. Sinon il convient de l'appliquer à toutes les branches du Droit, ce que l'on ne fait pas. Mais même substantiellement défini, en ce qu'il est un prolongement du Droit de la Régulation, internalisé dans des "opérateurs cruciaux", délié ainsi de la détermination préalable d'un secteur, il conserve la nature téléologique de celui-ci. Le Droit qui est aussi un outil ne devient plus alors que cela, puisque la norme est placée dans le but.
Le renversement du traitement juridique de la matière pénale par la théorie appliquée des incitations
On observe très souvent que le Droit de la Compliance a pour cœur des sanctions, auxquelles Droit, dans son exercice inhérent de qualifié, donne le nom qui correspond à la chose : la "matière pénale". Logiquement, comme pour le droit pénal, qui n'est que la forme juridique de la matière pénale, le régime juridique devrait être le même que le Droit pénal. Mais il n'en est rien en raison de l'application de la théorie des incitations. De cela, les juristes et les juges n'en reviennent pas et c'est pourquoi il y mettent des limites que les tenants de la théorie des incitations n'admettent pas. Cela ne tient pas de la simple technique, de tel ou tel cas, mais de l'opposition de fond. En effet, pour le Droit pénal, celui-ci a vocation à être "autonome" dans le système juridique, c'est-à-dire développe des notions et des régimes qui lui sont propres parce qu'il est une exception légitime au principe de liberté auquel il rend par essence hommage et ne saurait se définir autrement, tandis qu'insérée dans la notion "d'incitation" la technique de la sanction n'intègre en rien cela et se contente d'emprunter à l'efficacité de la dureté pénale pour rendre efficace la règle sous-jacente ainsi dotée, la sanction étant ainsi et par un semblable effet de nature dans une parfaite dépendance. Il y a donc à première vue opposition de fond entre "sanction" et "incitation" alors qu'intuitivement frapper fort est si "commode et dissuasif" lorsqu'on veut obtenir d'une entreprise tel ou tel comportement..
En effet, certes la perspective d'une sanction en Ex Post en cas de manquement est la meilleure incitation à l'obéissance en Ex Ante à la norme d'interdiction et de prescription. C'est pourquoi le droit financier le plus libéral est également le plus répressif, l'analyse économique du droit conduisant à calculer des normes qui amènent l'agent à ne pas avoir intérêt à commettre un manquement. A l'obéissance se substitue l'intérêt. Le Droit de la concurrence et le Droit des marchés financiers en sont à ce point familiers que certains ont douté de la juridicité.
Mais cela produit aussi des chocs en retour très importants, dans une méconnaissance assurée des principes, pourtant de valeur constitutionnelle, constituant la base de la matière pénale. On peut en dresser la liste :
- des sanctions qui ne sont plus l'exception mais l'ordinaire, le cœur dans les régulations des marchés et le droit des entreprises supervisées, contraire aux principes économiques libéraux
- des sanctions d'autant plus élevées qu'elles sont négociables en échange de ce que veut la puissance publique : ainsi la pénalisation n'exclut en rien la contractualisation, au contraire elle en est un sous-outil entre les mains de l'autorité administrative ou politique de poursuite
- des sanctions qui sont conçues indépendamment des principes procéduraux, le couple "droit pénal/procédure pénale" perdant son intimité
- des sanctions qui sont échangées contre des preuves (programmes de clémence, qui sont des outils de Compliance)
- des sanctions qui ne sont pas arrêtées par le temps : application immédiate et rétroactivité dans le temps
- des sanctions qui ne sont pas arrêtées par l'espace : extraterritorialité de l'application des sanctions
- des sanctions contre lesquelles, la matière pénale étant indissociable de la façon de les appliquer ("Procédure pénale") les entités aptes à en répondre devant justifier leur comportement et non être présumées conformes dans celui-ci
- des sanctions qui se cumulent pour un même fait si cela est efficace ;
- l'abandon des notions classiques d'intentionnalité et de causalité, puisque le raisonnement est fonctionnel et non causal.
Cela est-il admissible ?
Non car en premier lieu dans une conception classique du Droit pénal c'est une succession de principes constitutionnels qui sont méconnus et les juges vont bloquer un Droit de la Compliance dont le seul principe serait l'efficacité : le Droit ne peut être un seul "outil d'efficacité", sauf à n'être plus le Droit. Le Droit pénal est un outil d'inefficacité parce qu'il se définit comme une exception légitime à la liberté des êtres humains et donc le gardien de ce principe de liberté, ce qui est étranger à la théorie des incitations, mais lui est supérieur et bloque les effets déroulés par celle-ci.
Non car en second lieu dans une conception trop étendue de la Compliance, consistant à l'appliquer à toutes les règles dont on voudrait qu'elles soient effectives parce que celui-ci qui les a émises le veut, ce qui voudrait pour toutes les règles, même celles qui ne sont pas d'ordre public. Dans une telle "passion pour la Réglementation" mettant fin au libéralisme et au Droit, les sanctions permettent à une Autorité publique d'imposer en Ex Ante avec l'accord des intéressés ce qu'il veut, comme on peut le voir en Asie, la répression passant en Ex Ante se transformant en rating et obtention volontaire d’obéissance pour toute prescription.
Oui si l'on définit correctement le Droit de la Compliance dans un seul lien avec des "buts monumentaux" qui seuls peuvent justifier la violence des mécanismes de sanction, en tant qu'il est le prolongement du Droit de la Régulation. La Régulation de l'économie est plus que jamais nécessaire, alors que les Etats n'ont plus de prise. Par l'internalisation dans les entreprises, si des "buts monumentaux" sont visés et contrôlés, alors le caractère restrictif de la matière pénale passe de l'outil au but : seuls les buts monumentaux peuvent justifier tous les effets précédemment décrits, mais ils le justifient.
L'enjeu est donc de redessiner le principe restrictif des sanctions non plus en celles-ci mais dans le but de Compliance servi par celles-ci. Par ce passage de la conservation de la nature restrictive de la sanction, non plus dans l'outil-même de la sanction mais dans le but servi par celle-ci. Non pas n'importe quelle règle, comme dans certains pays, non pas toutes les règles de ce que l'on appelle d'une façon trop extensive la Compliance, qui est juste le "fait d'obéir aux normes applicables".
Ainsi et par exemple, l'application extraterritoriale de normes nationales répressives adoptées dans un seul but national (embargo) est inadmissible et doit être rejetée par les Tribunaux, alors que cette même application extraterritoriale de normes pour lutter contre le blanchiment d'argent est admissible et pratiquée par tous. Suivant la nature du risque combattu, le terrorisme par exemple, le régime de la sanction est ou n'est pas légitime.
D'une façon plus générale, les "buts monumentaux" qui donnent au Droit de la Compliance sa définition substantielle, alors que beaucoup réduisent encore la Compliance à une simple méthode d'efficacité, voire n'y voient rien de juridique, permettent de distinguer là où la sanction doit être un outil plus ou moins violent pour atteindre le but en raison de la légitimité de celui-ci, du phénomène caché qu'il s'agit de combattre (par exemple terrorisme ou blanchiment) ou du caractère global (par exemple risque environnemental).
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Dec. 12, 2019
Organization of scientific events
Le cycle de conférences Les outils de la Compliance se déroulant entre novembre 2019 et juin 2020 coordonné par The Journal of Regulation & Compliance et toutes les Universités partenaires comprend une conférence plus particulièrement consacrée au thème suivant "Les incitations, Outils de la Compliance ".
Conférence – Débat
jeudi 12 décembre 2019, 15h– 19h30
Université Toulouse Capitole
2 rue du Doyen Gabriel Marty 31042 Toulouse cedex 9
Sous la direction scientifique de Lucien Rapp, Professeur à l’Université Toulouse Capitole, Directeur scientifique de la Chaire SIRIUS, Directeur de l’IDETCOM.
La technique de l’incitation prend une importance grandissante comme outil des politiques et stratégies de conformité (compliance). Elle s’inscrit logiquement dans le mouvement récent d’assouplissement de la légalité (soft Law) et utilise les ressorts profonds de la psychologie humaine. Elle constitue déjà un complément - sinon un substitut - de la méthode traditionnelle dite du Command and Control, qui repose sur des normes impératives et sur leur sanction, le plus souvent pénale. Elle en compense les insuffisances (inefficacité de la sanction) et en corrige les excès (externalités négatives : coûts d’agence, passager clandestin, confiscation de l’information, utilité collective). Nouvelle forme de régulation du marché, cette Compliance par incitation associe davantage les opérateurs à l’élaboration de la règle comme à son respect et s’adresse à leur sens des responsabilités (Comply or Explain, RSE, notamment).
Ont pris notamment la parole :
- Marion Larouer, Maître de conférences à l’Université Toulouse Capitole
- Marie-Anne Frison-Roche, Professeur titulaire de Droit de la Régulation et de la Compliance, Sciences Po
- Hubert Tardieu, Conseiller du CEO, ATOS
- Philippe Clerc, Inspection générale - Chief Officer, Compliance and Ethics, CNES
- Laurence Calandri, Maître de conférences à l’Université Toulouse Capitole – Directrice du M2 Droits des médias
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Ce cycle de manifestations est organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) (consulter les partenaires scientifiques du cycle), dont le thème général est Les outils de la Compliance.
Se reporter aux modalités d'inscription pour les conférences. Si une conférence est organisée par une Université particulière, elle peut faire l'objet de modalités particulières. Se reporter alors à celles-ci.
Consulter le calendrier des manifestations.
Revenir à la présentation générale du Cycle de conférences.
La participation à chaque séance est validée au titre de la formation continue des avocats (2h).
Cette conférence sert également d'appui à la réalisation d'un ouvrage plus global portant d'une façon générale sur Les outils de la Compliance, dans lequel les conférenciers ont vocation à contribuer par un article. L'ouvrage Compliance Tools sera publié en même temps.
Dec. 11, 2019
Publications
► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Articuler les principes gouvernant les sanctions et les principes animant le Droit de la Compliance, décembre 2019.
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► Ce document de travail a servi de base à la première des conférences faites dans le colloque qui s'est tenu sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et de Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance, le 12 décembre 2019, à Toulouse,
🚧 voir le document de travail, sous-jacent au thème général: Incitations et Droit de la Compliance, ayant conclu le colloque
Il a ensuite servi de base à un article dans l'ouvrage Les outils de la Compliance, dans la collection Régulations & Compliance.
Lire une présentation générale de cet ouvrage.
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Résumé du document de travail :
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Lire ci-dessous les développements.
Dec. 11, 2019
MAFR TV : MAFR TV - case
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The bank, through its British subsidiary, had to answer before the Sanctions Committee of the Authority of the financial markets where it contested a notification of price manipulation grievances on financial instruments based on specific securities (OAT) issued by the Public Treasury French and put on the regulated market, these first various financial instruments being themselves built elsewhere and offered on various national financial markets, for example for France FOAT, which are futures on these OAT not traded on a regulated market.
The sentencing decision of 4 December 2019 is instructive. On the very principle of the competence of the administrative sanctioning authority (I) and on the evidentiary mechanism of the facts (II). This corresponded to the "3 elements of the infringement", which should in principle be found in the repressive administrative law, which is a "criminal matter." But as expressly stated in the decision, the intentional element is not required for market abuse.
There remains therefore the legal element, which requires that the behavior be precisely targeted by a text, and the material element.
Let's see their fate.
I. LE PRINCIPE DE LEGALITE DES DELITS ET DES PEINES N'ENTRAVE PAS L'EFFET NATUREL DE LA DEFINITION "NATURELLE" DU COURS DU TITRE SOUS-JACENT AFFECTE PAR LA MANIPULATION
En premier lieu la Banque contestait la compétence même du Régulateur à en connaître car ce n'est que postérieurement aux faits reprochés que les textes applicables ont dit qu'étaient sanctionnables les agissement sur des instruments financiers "liés" aux instruments financiers émis sur un marché réglementé. Au nom du principe d'analyse restrictive et de la non-rétroactivité des textes d'incrimination qui gouvernent la matière pénale, la Banque soutenait n'être pas apte à être poursuivie.
La Commission des sanction écarte le moyen en affirmant qu'elle respecte ces principes inhérents à la matière pénale, mais qu'il faut regarder la finalité des textes. Or la manipulation de cours, manquement ici en cause, est un manquement parce que l'agissement a pour objet ou pour effet de perturber le cours du titre qui est sur le marché réglementé. En agissant sur un instrument financier, même situé sur un marché non-réglementé, dont le sous-jacent est sur un marché réglement, le cours de celui-ci est perturbé, alors la manipulation du premier ayant pour effet de perturbé le cours du second justifie la pourrsuite et la sanction. Sans qu'il y ait rétroactivité des textes.
II. LES PRESOMPTIONS SIMPLES D'AGISSEMENTS LEGITIMES OU ILLEGITIMES SUR LES TITRES ET LE "FAIT JUSTIFICATIF DE COMPLIANCE"
En second lieu, la Banque soutient que son action sur les différents instruments financiers sur les différents marchés a été justifiée par son intérêt légitime démontré en raison de l'absence de liquidité du titre et pour dénouer une position déficitaire appelant une intervention massive dans un temps très court de sa part sur plusieurs marchés en même temps et que si le cours en a été modifié, il n'en est pas devenu pour autant "anormal", ce qui est un élément matériel du manquement.
La Commission des sanctions pose tout d'abord que l'opérateur peut à la fois avoir des motifs légitimes démontrés d'agir sur un titre et néanmoins opérer sur celui-ci une manipulation de cours.
Revenant sur la définition de la manipulation de cours, la Commission ne reprend pas la notion d'"anormalité" dans le sens où il faudrait que le cours ne soit pas conforme aux attentes, il faut mais il suffit qu'il soit inattendu : le "normal" est donc dans le sens de l'inhabituel. Si la Banque parvient à justifier son action, comme elle arrive à le faire pour un titre (le FGBL et FGBX), alors il n'y a pas de sanction (n°90 de la décision) mais dans les autres cas la Commission estime que les agissements ont eu pour effet de faire varier le cours des sous-jacents émis par le Trésor public français (OAT), ne s'expliquent pas autrement, les autres opérateurs agissant comme si la hause de la valeur des OAT avait une autre origine. Or, la Banque avant cet effet a revendu immédiatement les OAT. L'ensemble des agissements ayant duré moins d'un quart d'heure, la Commission considère que l'élément matériel de la manipulation de cours est constitué.
Pourtant la Banque se prévalait d'une sorte de fait justificatif : elle avait agi en "conformité" avec "une pratique de marché" (article 631-1 Réglement général de l'AMF). La Commission récuse cela, car elle considère que ce texte ne vise que trois hypothèses : contrats de liquidité obligatoires, contrats de liquidité sur actions et acquisitions d'actions.... pour les opérations de croissance externe". C'est donc tout à fait une conception très restrictive que la Commission adopte pour ce qui vient en restriction des textes répressifs....
Quand à "l'intention manipulatoire", les choses sont encore plus claire. Pour sanctionner un manquement, il n'est besoin d'aucune démonstration d'une intention puisque les textes sur les abus de marché "ne font référence pas à un quelconque élément intentionnel"...
Pour se protéger, la Commission estime que l'intention découle de toutes les façons du manquement...
QU'EN PENSER ?
Il est probable que cette décision fera l'objet d'un recours.
L'on comprend bien le raisonnement du Régulateur.
Il fait prévaloir l'efficacité, la sanction n'étant qu'un moyen de préservation l'intégrité du système financier dans son coeur même à savoir le caractère adéquat des prix des instruments qui y sont offerts. En cela la sanction n'est qu'un instrument au service du marché, n'est qu'un instrument de Compliance.
Il est assez savoureux, et amer, de lire comment la "conformité à une pratique de marché" est balayée d'un revers de main, le caractère général, de principe et téléologique n'étant tout à coup plus un raisonnement recevable....
Mais que reste-t-il du Droit pénal, qui devait innerver dans son esprit et ses principes fondamentaux, repris dans la "matière pénale" le Droit administratif répressif ?
Comment ne pas être inquiet quand il est désormais affirmé que d'élément intentionnel, il n'en est plus besoin ?
L'on peut effectivement penser que le Droit retient la sanction, et l'accroît, mais met de côté la matière pénale : de la répression sans droit pénal... N'est-ce pas un oxymore ? Ne faut-il pas chercher au moins à le résoudre ?
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