Référence complète : E. Vergès, G. Vial, O. Leclerc, Droit de la preuve, 2ième éd., Thémis Droit, PUF, 2022, 780 p.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Prolégomènes pour le système probatoire de la compliance, document de travail, août 2022

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📝ce document de travail a été élaboré pour servir de base à un article : "Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la compliance".

📕publié dans sa version française dans l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance

📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Jurisdictionalisation, dans la collection 📚Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : Pour articuler le système probatoire de la compliance, il convient d'admettre en préalable que le Droit de la preuve est un système à part entière, construit sur un « carré probatoire » fonctionnant quelle que soit la situation, et qu’à première vue le Droit de la Compliance le rejette, étant incompatible avec des principes probatoires majeurs, dès l'instant que l'on définit la Compliance comme l’obligation qu’auraient les entreprises de donner à voir (ce qui relève de la preuve) leur respect de toute la réglementation qui leur est applicable.

Mais heureusement, la Compliance ne doit pas recevoir cette définition. Le Droit de la Compliance consiste dans l’ensemble des principes, institutions, règles et décisions qui, dans une alliance entre Autorités publiques et entreprises cruciales, tend d’une façon substantielle à la concrétisation de Buts Monumentaux. Branche du Droit Ex Ante protectrice des systèmes et des êtres humains qui y sont impliqués, le Droit de la Compliance a pour objet de détecter et de prévenir pour qu’à l’avenir les systèmes soient moins délétères qu’ils ne seraient si l’on ne fait rien, voire soient meilleurs.

De cette action exigée, qui requiert mises en place de structures et séries de comportements, un système probatoire spécifique se dégage. Il est composé en premier lieu d’objets de preuve spécifique, constitués d’une part par les structures et d’autre part par les comportements. En deuxième lieu, la spécificité de la compliance, souvent dénoncée, tient dans la charge de la preuve, dont le fardeau repose sur l’entreprise, mais il faut analyser les interférences avec les autres branches du Droit, que la compliance ne peut avoir détruites. En troisième lieu, l’ampleur des enjeux probatoires est telle que les moyens de preuve se sont multipliés, selon le tryptique de l’effectivité, efficacité et efficience attendues du système de compliance lui-même au regard des buts monumentaux (et non de la réglementation). En quatrième lieu, parce que le Droit de la Compliance est une branche du Droit Ex Ante et que le Juge y est pourtant au centre, il est logique que tous les efforts portent sur la préconstitution des preuves. 

🔓Lire les développements ci-dessous ⤵️

► Référence complète : J.-Ch. Roda, "Le standard de preuve : réflexions à partir du droit de la concurrence", D. 2021, pp.1297-1303

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Jusqu'à une période récente, le "standard de preuve", traduit de la notion de standard of proof des droits de Common Law, n'était connu que des seuls comparatistes. Aujourd'hui, ce concept a priori étranger a pénétré le système juridique français, par l'intermédiaire du droit européen de la concurrence : les autorités de marché s'y réfèrent régulièrement et, mécaniquement, le juge français aussi. Les "concurrentialistes" sont désormais habitués à croiser la notion, mais elle demeure encore fuyante : on se demande si son émergence n'est pas un trompe-l'oeil. Plus largement, la question se pose de savoir si la notion a un avenir et une réelle utilité en dehors du droit de la concurrence.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Référence complète : Soc., 17 mars 2021, pourvoi n°18-25.597

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Lire l'arrêt. 

Référence complète : V. Magnier, Enjeux de la blockchain en matière de propriété intellectuelle et articulation avec les principes généraux de la preuve, Dalloz IP/IP, 2019, p.76 et s.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Acte authentique, acte de marché", JCP notarial, 2010, 1290.

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► Résumé de l'article : l’acte authentique est souvent opposé au marché, notamment en ce qu’il appartient au droit civil, alors que le marché relève du droit économique, et qu’il n’est que la forme la plus élevée des actes probatoires, sans contact avec la logique marchande. Ces perspectives ne sont pas exactes.

Tout d’abord, l’acte authentique n’est pas un acte qui prouve, c’est l’inverse ; il dispense de prouver. Cette "anti-preuve" rend le negotium incontestable, sans que l’agent économique n’ait plus à se soucier de son exactitude, diminuant ainsi par cette sécurité purement juridique les coûts de transaction. En cela, l’acte authentique est l’acte normatif par excellence et seul le notaire, rattaché à l’État, qui diminue ainsi les externalités négatives du marché, peut lui donner ce pouvoir. Le notaire est alors le régulateur naturel des marchés ainsi intermédiés, dont il diminue les risques.

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Accéder à l'article.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L’immatériel à travers la virtualité", in Archives de Philosophie du Droit (APD), Le droit et l’immatériel, t.43, 1999, Sirey, pp.139-148.

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► Résumé de l'article : Après avoir rappelé que le Droit lui-même est un système  virtuel en tant qu'il ne peut prendre en charge et gouverner les concrétudes que par l'abstraction, l'article distingue deux sortes de virtualités. La première est celle qui permet au Droit de régir immédiatement le futur en prenant la réalité concrète présente et en y discernant son futur (la dynamis aristotéliscienne), ce qui lui permet de gouverner le futur.

Ainsi alors que le Législateur par nature régir le Futur parce qu'il en aurait seul le pouvoir légitime (prohibition des pactes sur succession future), en déplaçant ainsi la vision de la situation présente, les parties elles-mêmes peuvent se saisir de la situation future, si celle-ci est déjà présente. L'exemple de la vente en l'état futur d'achèvement ou de la vente de bois coupé, vente mobilière réalisée au moment où l'arbre est encore enraciné. Mais le Droit demeure très prudent dans ce déplacement car l'on ne connait pas le futur (jurisprudence sur la perte de chance) et il faut être sûr de la présence de ce futur dans le présent.

L'autre hypothèse de virtualité, saisie davantage par la conception platonicienne, est celle du reflet. Il existe désormais des objets "virtuels". Ils le sont définitivement, l'écoulement du temps ne les modifiant pas. Il s'agit des hologrammes et des multiples représentations du monde qui constituent désormais des objets autonomes de celui-ci et ayant une valeur propre. De cette virtualité aussi, le Droit doit se saisir;

Le Droit a plus de mal à se saisir de la seconde virtualité que de la première, par exemple sur le terrain probatoire. Il convient de distinguer soigneusement les deux sens et de ne pas mêler le premier, solide et portant sur des biens corporels en devenir, et le second, plus hasardeux et portant sur des biens définitivement "virtuels" plein d'avenir.

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