Droit de la Compliance

Sont ici répertoriés les sujets proposés chaque année,

- soit au titre du travail à faire en parallèle du cours, à remettre à la fin du semestre (le jour de l'examen étant la date limite de remise),

- soit les sujets à traiter sur table, sans documentation extérieure et sous surveillance le jour de l'examen final. 

Retourner sur la description générale du Cours de Droit de la Compliance, comprenant notamment des fiches méthodologiques. 

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Cette bibliographie générale rassemble quelques références générales, qui se superposent ou croisent les bibliographies plus spécifiques sur la compliance, à travers différentes matières ou différentes branches du droit, en droit français ou en droit étranger et supra national ayant une influence directe, de sorte que l'on puisse comprendre ce qui en résulte en droit français.

Elle est composée de documents de doctrine (ouvrages et articles), des textes législatifs ou réglementaires applicables en France et dans d'autres pays (et, le cas échéant, des projets de lois ou de règlements), ainsi que de documents de littérature grise.

Il peut être pertinent de croiser cette bibliographie avec la Bibliographie plus large relative au Droit commun de la Régulation, ou avec la Bibliographie relative au Droit de la Régulation bancaire et financière. 

Consulter la bibliographie ci-dessous.

Imaginons une scène comme celle-ci :

Albert est votre meilleur ami. Il est encore étudiant. Le Droit, c’est sa passion.

Il suit à titre principal les cours donnés par l’Ecole de l’Innovation et du Savoir Ouvert, dans la Majeure qui porte sur question de l’Interdépendance Autopoïétique des systèmes référentiels globalisés. Cette école a obtenu que le Mastère dont il aura le titre en juin de l’année prochaine en passant un oral écrit lui permette de se présenter à l’examen pour devenir avocat.

Comme Albert est très sérieux, il travaille le mardi et le jeudi matin dans un cabinet d’avocat.

Cela lui plaît beaucoup.

D’autant plus qu’il a fait la connaissance de Gustave, qui est Avocat depuis 3 ans déjà et qui lui raconte plein d’histoires, d’où il résulte toujours qu’il a gagné, dans des dossiers pourtant bien difficiles, mais il maîtrise l’art de convaincre les jurés et le Code de procédure pénale « n’a plus de secret pour lui ». C’est ce qu’il lui raconte pendant le déjeuner qu’ils prennent souvent ensemble.

Ils ne déjeunent pas avec Maître Constant, qui est l’un des associés fondateurs du cabinet. Il est beaucoup trop important. D’ailleurs il n’est jamais disponible, car il passe son temps en réunion, en avion, en conférence ou bien on ne sait pas où il est … La vie des avocats, cela a ses secrets, aussi.

Au cours d’un déjeuner, Gustave semble manquer d’appétit. Lui toujours si content de lui qu’il dévore toujours le plat du jour… Il raconte à Albert qu’il avait trouvé un client en or, Damien ! Un peu voyant dans ses costumes, peut-être, mais tout le monde ne peut pas avoir l’élégance discrète des costumes bleu nuit de Maître Constant…. Damien lui a indiqué ce matin qu’il allait transférer de l’argent pour acheter les douaniers d’un port lointain et qu’il convenait, par sécurité juridique, que ces fonds passent par un compte CARPA, le sien. Gustave, encore frais de ses cours, avait bondi et dans un élan admirable, en faisant de grands gestes, - pour un peu il aurait pris sa robe qui était sur le porte-manteau -, avait évoqué Domat, Pothier, Cicéron, Motulsky, Kelsen, Thucydide ; de guerre lasse, et ne serait-ce que pour qu’il se taise, Damien avait déclaré ne plus vouloir rien faire, afin que tous ces individus ne déboulent pas chez lui…

Il est vrai que Damien n’était peut-être pas quelqu’un de très recommandable… Le Droit contraint-il pour autant Gustave, ou Albert, à alerter les autorités ?

Car des clients peu recommandables, les cabinets d’avocats en ont parfois. Mais choisit-on vraiment ses clients ? Par exemple, Maître Constant a reçu hier Olivia qui lui a exposé avoir transféré des informations défense d’un service, pourtant sécurisé où elle est compliance officer, vers un service administratif d’un pays lointain, en échange de quoi à la fois elle dispose de beaucoup d’argent frais, mais elle craint aussi pour sa vie.

Elle est venue demander à Maître Constant ce qui va se passer si la justice française lui demande des comptes avant qu’elle ne trouve refuge dans un autre pays lointain.

Maître Constant demande à Gustave, qui demande à Albert, qui vous demande, s’il doit raconter tout cela aux autorités publiques, ou s’il peut le faire.

Comme vous êtes l’ami d’Albert, vous allez l’aider à répondre à tout cela.

Résumé de la leçon.

Le "Droit de la Compliance" est encore si incertain dans ses bases que, suivant que l'on parle de tel ou tel sujet, on a tendance à le faire débuter à telle ou telle époque, signe que l'on ne le maîtrise encore pas dans son ensemble. Ainsi, lorsqu'on parle de corruption l'on le fera commencer souvent en 1977 par le FCPA américain, lorsqu'on parle en droit des sociétés l'on visera la loi Sarbanes-Oxley, lorsqu'on vise la protection des marchés financiers l'on vise la loi américaine de 1933, lorsqu'on vis le droit de la concurrence l'on vise plutôt les textes des années 1990 en Europe. Lorsqu'on vise la question des données, l'on vise l'arrêt Google Spain rendu par la Cour de Justice de l'Union européenne rendu en 2014. Quant à l'environnement, l'on a encore tendance à se projeter dans l'avenir ... Le fait qu'on vise tantôt les Etats-Unis et tantôt l'Europe, tantôt des lois et tantôt des jugements, montre que pour l'instant l'on ne dispose pas d'une vision globale.

Mais une notion est souvent présente, quelque soit le secteur ou le domaine (puisque par exemple le Droit du commerce international n'est pas sectoriel), est celle de "données". En même temps qu'est apparue la notion juridique de "donnée" est apparu la thématique de la "Compliance". La difficulté première vient du fait que si l'on reprend cette perspective des "données", l'on mesure assez rapidement que nous ne maîtrisons pas la définition juridique de la "donnée", soit information appropriée, ce qui suppose qu'elle soit un bien, soit information inappropriable, "bien public" propre au marché (comme en matière financière), soit une information qui implique un effet incompatible avec la notion de "bien", à savoir son caractère indétachable des êtres humains : les "données à caractère personnel".

Pour essayer de comprendre l'évolution future du Droit de la Compliance en matière de données, il faut reprendre l'historique, c'est-à-dire la jurisprudence européenne, qui utilse l'outil du Droit de la Compliance en bâtissant un Réglement, désormais mondialement célèbre, construit sur un droit subjectif inventé par la Cour de Justice, le "droit à l'oubli", lequel est lui-même la trace des législations françaises et allemandes qui elles-mêmes avaient souci de l'efficacité des "fichiers". La Seconde Guerre mondiale était présente dans les esprits et le but était de limite l'efficacité et non de l'accroître. Ce but d'inefficacité, qui est commun à la procédure pénale classique, rend difficile l'insertion de ce Droit de la Compliance-là avec le Droit général de la Compliance dont le but est l'efficacité. 

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Consulter la bibliographie ci-dessous, spécifique à cette Leçon au Droit de la Compliance relatif aux "données"

Résumé de la leçon.

Le Droit de la Compliance semble être synonyme d"extraterritorialité, en ce qu'il se fit connaître d'une façon spectaculaire en 2014 par la décision américaine sanctionnant la banque française BNPP.  L'on a dès lors souvent assimilé "Compliance" et extraterritorialité du Droit américain, englobant les deux dans la même opprobre.Celle-ci est par exemple d'une grande violence dans le rapport dit "Gauvain" de 2019. Mais sauf à croire que le Droit n'est que l'instrument pur du Politique, en raison des "buts monumentaux" poursuivis par le Droit de la Compliance, celui-ci ne peut avoir en tant qu'instrument qu'une portée extraterritoriale, sauf à être utilisé par une Autorité locale pour ne servir qu'un but local. Dans cette hypothèse, précise et restreinte, l'extraterritorialité du Droit de la Compliance doit être combattue, ce qui est fait par la Cour de la Haye dans sa jurisprudence de 2018. Mais pour résoudre cette question particulière, l'on risque de détruire l'idée même de Droit de la Compliance, lequel suppose l'extraterritorialité. Et au moment même où le continent asiatique est en train d'utiliser le Droit de la Compliance dans une définition mécanique pour mieux s'isoler. 

Si l'on prend les autres sujets sur lesquels porte le Droit de la Compliance, lequel excède la question des embargos, l'on peut même soutenir qu'il a été fait pour ne pas être brider par les territoires, lesquels sont à la fois l'ancrage des Etats et leur intrinsèque faiblesse. L'internalisation dans les entreprises permet cela. Elle le permet tout d'abord par le mécanisme de "l'autorégulation". En effet, si l'on fait un lien, voire une identification entre la Compliance, l'éthique et l'autorégulation, alors la question des frontières ne se pose plus. Ainsi, l'entreprise s'auto-instituant non seulement comme un "néo-constituant" mais comme un ordre juridique complet, y compris dans le règlement des différents et dans les voies d'exécution (enforcement par le bannissement). La question de l'efficacité est donc réglée mais ouvre alors celle de la légitimité.  C'est pourquoi l'Europe a vocation à porter une conception extraterritoriale d'une définition pourtant européenne de ce qu'est le Droit de la Compliance. C'est ce à quoi les arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne du 24 septembre 2019 viennent de mettre un coup d'arrêt. 

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Ce livret de Cours expose le contenu et les objectifs du Cours, assuré par Marie-Anne Frison-Roche qui y consacre de nombreux travaux et activités, notamment au sein du Journal of Regulation & Compliance, puis les modalités de validité ainsi que la bibliographie.

Contenu et objectif

La Compliance est un terme anglophone qu'il est difficile à traduire en langue française. Il est parfois traduit en "conformité", mais c'est en quelque sorte reculer pour mieux sauter car l'on ne sait guère définir juridiquement la "conformité". Le terme est d'ailleurs inséré dans des expressions comme "programme de conformité" ou "engagement de conformité", qui se réfèrent à autre chose. L'absence de définition nette est un handicap majeur en Droit et l'on affirme souvent que la Compliance ne relève pas de celui-ci, mais plutôt par exemple de l'éthique.

C'est pourtant au titre de violation de ces normes et obligations d'un corpus de Compliance que des sanctions très lourdes sont infligées à des opérateurs économiques. L'on s'aperçoit alors que  la Compliance a été élaborée dans des secteurs très particuliers, comme le secteur bancaire ou financier, pour des opérations très spécifiques, comme les flux financiers internationaux, ou des prohibitions particulières comme l'interdiction de corrompre ou de blanchir l'argent, ou pour exprimer les mises en œuvre d'engagement après des condamnations prononcées par les autorités de concurrence.

Mais tout d'abord c'est dans le Droit général de la concurrence que l'on trouve les premiers programmes de Compliance . C'est ensuite et aujourd'hui dans des termes d'une généralité rarement atteinte que l'exigence de Compliance est aujourd'hui formulée, puisqu'il s'agirait de respecter la totalité de toutes les "normes" applicables en tous lieux par tout le monde. Plus encore, la Compliance serait la façon dont les opérateurs sont contraints de faire en sorte que les objectifs globaux des systèmes de régulation se concrétisent, puisque ces opérateurs privés "globaux" ont seuls la puissance pour y parvenir.

La Compliance devient alors l’internalisation de la Régulation .  Elle implique la supervision des opérateurs, notamment leur transparence , même s'ils n'agissent pas dans un secteur régulé. Le système juridique en est transfiguré, notamment dans son organisation naguère en branches distinctes : les branches du Droit ne seraient plus que des boites à outils (toolbox), interchangeables appréhendées à l'aune de leur effectivité pour la Compliance ...

Il est donc urgent de construire les principes directeurs de ce qui est en train d'apparaître : "Le Droit de la Compliance ". La Compliance ne semble pourtant s'appliquer qu'à des entreprises ou entités très puissantes, sans doute parce qu'elles sont puissantes, et l'on y retrouve toutes les branches du Droit : droit pénal , droit constitutionnel, droit international, droit des obligations, droit administratif, droit de la régulation, droit de la concurrence, droit des données, droit financier, etc. Est pourtant en train d'émerger un "Droit de la Compliance ".

Voir ci-dessous l'explicitation du mode de validation, de la charge de travail, du format pédagogique et de la bibliographie. 

Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance (v. ci-dessous des entrées plus précises)

Consulter dans la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation ce qui est plus particulièrement afférent à la définition de la Compliance (v. ci-dessous des articles plus précis)

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Consulter la Bibliographie générale du Cours de Droit de la Compliance

Consulter la bibliographie ci-dessous, spécifique à cette Leçon relative à la définition de la Compliance et du Droit de la Compliance.

Résumé de la leçon. L'exercice de définition n'est en rien théorique. Surtout pas concernant la Compliance, relevant d'une terminologie anglaise ce qui semble compliquer encore les choses mais il faut au contraire partir de là, à savoir le fossé qui semble exister entre le mot "Compliance" et le mot "Conformité". Il apparaît en premier lieu que celui-ci comporte une dimension mécanique que le premier ne comporte pas de prime abord. Cela renvoie à des effets techniques et à une conception, qui convie dès lors à des algorithmes la prise en charge de ces sujets. Une des questions est alors la responsabilité et le sort des êtres humains. L'enjeu disciplinaire apparaît en second lieu, car l'idée que la Compliance relève du Droit ne s'impose pas. En outre, si on ramène la Compliance vers le Droit, de quelle branche du Droit relève-t-il, ce qui implique des compétences juridictionnelles et substantielles ? Sauf à dire qu'il pourrait constituer une branche du Droit autonome... Presque tous y sont réticents. Pourtant, c'est bien vers cela que non seulement nous allons mais vers cela que nous devons aller. 

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Consulter la bibliographie ci-dessous, spécifique à cette Leçon relative aux enjeux pratiques du Droit de la Compliance

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Consulter la bibliographie ci-dessous, spécifique à cette Leçon relative aux relations entre le Droit de la concurrence et le Droit de la compliance

Résumé de la leçon.

A première vue, le Droit de la concurrence et le Droit de la compliance sont étrangers l'un à l'autre. En effet tandis que, dans son acception classique le premier est Ex Post le second est Ex Ante (se rapprochant ainsi du Droit de la Régulation). Plus encore le Droit de la concurrence est attaché à un organisme spécifique, "l'Autorité de concurrence", ce qui va le rapprocher du Droit de la Régulation, lequel se "repère" par l'institution d'une "Autorité de régulation", alors que le Droit de la compliance est à ce point peu institutionnalisé que l'on continue à douter même de son existence. En troisième lieu, par nature le Droit de la concurrence s'applique à toutes les "entreprises", notion très large en ce qu'elle est directement construite sur la notion d'activité, alors que le Droit de la compliance prend comme sujets de droit les "opérateurs cruciaux". 

Mais l'efficacité des techniques de Compliance a été repérée par les Autorités de concurrence qui, notamment à travers les techniques d'engagement et de "programmes" ont eu à partir des années 1990, sur le modèle du contrôle des concentrations, partie Ex Ante du Droit de la concurrence, développé d'une façno prétorienne des outils de compliance, par du "droit souple", puis les ont sécurisé en les insérant au sein même des procédures juridiquement organisées de sanction, les Autorités pouvant utiliser leur double qualité d'autorité de sanction et d'autorité de poursuite. Sans doute ce cumul d'un fonctionnement contractuel au sein de procédure juridictionnelle, par l'utilisation de programmes qui constituent à la fois des engagements spontanés mais sont aussi des contreparties d'autorisation de concentration, voire de contrepartie de clémence, voire des parties insécables de prononcés de sanction, posent à la fin des difficultés juridiques. 

Il demeure que par l'insertion du Droit de la compliance c'est un mixte de contrat et de contrainte qui est ainsi inséré. 

Par le contrat, qui libère l'Autorité de toute référence à son pouvoir par mécanisme de délégation dans la hiérarchie des normes, l'Autorité peut se transformer en Autorité de Régulation. C'est ce que les Autorités de concurrence sont en train de faire vis-à-vis des opérateurs numériques. 

Mais les Autorités de concurrence sont-elles légitimes à emprunter tout d'abord à une contrainte par le biais procédural neutre de l'accroissement d'efficacité, pour ensuite passer à une véritable contractualisation, ce qui permet de disposer des finalités pour la satisfaction desquelle elles ont été instituées ? N'est-ce pas à l'Etat, à travers un Gouvernement responsable politiquement qui doit fixer des finalités qui cessent d'être économiques? 

En effet les Autorités de concurrence rendent compte de l'exercice de leurs pouvoirs devant les juridictions du recours. Mais s'agit-il d'un contrôle de légalité externe ou d'un contrôle substantiel ? Cette question qui s'est posée à propos du contrôle des concentrations ne pose de nouveau d'une façon plus générale si la finalité du Droit de la concurrence, telle qu'elle est posée à travers ce que la Commission se permet d'appeler la "politique de la concurrence" devient à ce point politique, sans pour autant engager de responsabilité. 

Les Autorités de concurrence qui deviennent ainsi en matière numérique des "superviseurs" alors qu'elles ne sont pas des régulateurs, peuvent prétendre que le Droit de la concurrence serait une des voies pour remettre de l'ordre dans l'espace numérique.

Lorsqu'on repère un ensemble de mécanisme, on essaie de repérer qui en est le "maître" et qui en est l'assujetti. C'est ouvertement vrai dans les systèmes de Civil Law , construits sur le système hiérarchique, cela n'est pas moins vrai dans les systèmes de Common Law, gérant différemment les rapports de pouvoirs mais comme les précédents identifiant avant tout les "lieux" où sont établis les pouvoirs.

En Droit,la puissance légitime est qualifiée de "pouvoir". Le pouvoir toléré de fait est qualifié d' "autorité". Le pouvoir illégitime est soumis ou combattu. L'essentiel est donc de repérer les puissances et d'ordonner une action à son égard : si elle est légitime, de lui permettre de se déployer, si c'est une autorité de la contenir, si elle est illégitime de la rendre obéissante ou de la faire disparaître.

Dans une réalité préalablement ordonnée, cet effort n'est pas requis car les choses sont déjà en place. Il y a un système où la puissance légitime est placée dans une personne particulière qui est l’État. Elle est légitime à disposer des autres puissances, celles qui sont logées dans les autres personnes, qui sont des assujettis, lesquelles disposent d'espaces de liberté autant que l'Etat ne le restreint pas. Les personnes ordinaires existent indépendamment de l'Etat et leur action ne requiert pas une délégation de puissance de sa part.