🚧À quoi engagent les engagements

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, À quoi engagent les engagements, document de travail, juin 2024

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📝 Ce document de travail est la base de l'article, "À quoi engagent les engagements", in 📕L'Obligation de Compliance

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► Résumé du document de travail :  L'innocent pourrait croire, prenant le Droit et ses mots au pied de leur lettre que les Engagements engagent ceux qui les prennent. Sinon, il tomberait dans le piège du "faux ami", ce dont le Droit veut le protéger (ce qui est poser en prolégomènes). Ainsi ceux qui s'engagent posent ce qu'ils doivent faire ce qu'ils disent qu'ils feront. Pourtant, chose étrange, les "engagements", qui sont si fréquents dans les Comportements de Compliance, sont souvent considérés par ceux qui les adoptent comme n'ayant aucune valeur contraignante ! Sans doute parce qu'ils relèveraient d'autres disciplines que le Droit, par exemple de l'art managérial ou de l'éthique. Mais l'on se demande alors pourquoi ils sont devenus si important dans les mécanismes de compliance. (I). 

Si l'engagement est central en Compliance, notamment en Vigilance, c'est parce que le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation📎!footnote-3439. L'entreprise est instituée de force par la Compliance régulateur, notamment dans les chaines de valeur, ou sur les espaces numériques (DSA). Dans l'élaboration d'un plan, l'entreprise exécute son obligation légale. Mais si l'on devait considérer qu'il s'agit d'un engagement, alors il faudrait aussi considérer que le plan résulte de sa volonté, qu'elle doit dans son élaboration consulter les parties prenantes mais que la source du plan est sa volonté : les dispositions ne sont pas des stipulations, ne sont pas des applications de la loi, mais des dispositions volontaires unilatérales, qui ne constituent pas un acte juridique unilatéral mais un acte de gestion et un comportement qui s'insère dans une politique générale du groupe. A ce titre, et parce que sa source est la volonté de l'entreprise (ce qui n'empêche pas sa co-construction), un plan ou une politique de groupe pourrait contenir une "offre graduée" efficace d'arbitrage.

L'on mesure ainsi que les Engagements ne sont pas que des mécanismes de management et d'éthique mais relèvent aussi du Droit. 

Tout d'abord, les Engagements des entreprises apparaissent avec une portée contraignante forte et incontestable lorsqu'ils prennent la forme de contrats (II). En effet, les entreprises s'engagent, soit pour concrétiser leurs obligations légales de Compliance, ce qui n'est alors qu'une obéissance à la loi, soit pour exprimer une volonté propre, soit pour elles-mêmes, soit pour autrui. Les cas sont souvent confondus, alors que les portées ne sont pas les mêmes. Si l'engagement prend la forme d'un contrat, la Compliance est concernée si le contrat est manié comme Outil de Compliance Ex Ante📎!footnote-3436, soit que l'ensemble du contrat ait cet objet, soit qu'une clause de compliance soit insérée, une clause compromissoire pouvant s'y articuler.

Ensuite, les engagements, en tant que paroles ou comportements, constituent des faits qui entrer dans l'ordre juridique par la considération qu'en prend une Autorité publique. Cette décision unilatérale peut être la décision de l'Autorité de la concurrence ou la validation judiciaire de la CJIP (II). C'est une parfaite illustration du lien entre le Droit de la Régulation et le Droit de la Compliance car ce n'est pas l'engagement qui crée l'obligation mais l'acte public qui le prend en considération et l'inscrit pour qu'il modifie le futur en accord avec la mission de l'Autorité publique légitime. En effet, l'engagement, notion venue plutôt de l'Économie de la Regulation, a été pensé entre une Autorité de Régulation et une Entreprise : c'est la décision unilatérale de l'Autorité qui donne une force juridique à l'engagement. La jurisprudence le confirme (Conseil d'État📎!footnote-3437 et Conseil constitutionnel📎!footnote-3438).

Enfin, les engagements peuvent avoir une portée en tant qu'ils constituent des faits, créant une situation de fait. A ce titre, les engagements étant un comportement comme un autre, ils peuvent engager la responsabilité des entreprises qui ont formulé des engagements si la personne qui se présente comme victime peut montrer qu'il y a eu une négligence ou une faute, par exemple s'il y a incohérences, ou mensonges, et que cela lui a causé un dommage (III).

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️