Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Une famille à sa main, in La famille en mutation, Archives de Philosophie du droit, Tome 57, Dalloz, 2014, p.249-265.

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La famille est construite sur une idée de base qui est si puissante que le droit s'agence autour d'elle. Mais si le paradigme change, alors toutes les règles changent, avec la force de l'évidence.

Or, dans les années 1970, nous avons changé de paradigme. Antérieurement, pendant des millénaires, l'idée de base a été que la famille est un groupe. Selon le temps ou la période, le groupe a varié dans ses contours, les places attribuées et les pouvoirs conférés aux différents membres, mais l'idée de groupe était acquise. La famille comme groupe s'insérait dans le groupe social, gardé par l'État.

A partir des années 1970, la famille devient le projet élaboré par une personne libre et autonome. Ce projet conçu par une personne désirant construire la famille qui lui convient se concrétise par la rencontre que l'individu fait d'autres individus dont le projet de famille croise le sien. En naissent des familles sur-mesure et poreuse, où chacun entre et sort, suivant les fluctuations des affections, grâce à l'instrument contractuel. Cet ajustement des désirs correspond au modèle du marché. Concrètement le marché de la famille idéale pourvoit à la satisfaction de divers projets tous légitimes puisque voulus. Le lien en est l'affection, le centre en est l'enfant. Le marché offre des prestations nouvelles, que sont le conjoint idéal et plus encore l'enfant idéal, devenu joyau.

L'idée de marché a triomphé.

L'on reconnait aujourd'hui l'intérêt et les bienfaits de la régulation, non seulement en économie grâce au récent Prix Nobel de Jean Tirole , mais encore plus encore dans l'intérêt reconnu au "droit de la régulation". Je serai parmi les premiers à soutenir le propos.

Mais l'on ne peut "réguler" ce qui atteint d'une illicéïté absolue. Or, la convention de maternité pour autrui (GPA) est illicite, et cela d'une façon absolue. Dès que cette pratique social est apparue et a pris le masque d'une association bienfaisante, en 1991, le juge l'a dit. La "régulation" n'y change rien.

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Certains évoquent la "régulation" comme solution pour rendre admissible les conventions de maternité pour autrui, appelées parfois "GPA". Ayant souvent travaillé sur l'idée, les objets et les techniques  du "droit de la régulation", j'écris cette étude pour affirmer qu'il n'est concevable d'appliquer le droit de la régulation en matière de convention de maternité pour autrui.

En effet, quelle que soit l'hypothèse, on ne peut réguler que des situations licites.

Or, les conventions de maternité pour autrui, même si on les imagine faite à titre gracieux, l'enfant étant remis dans un geste de "don magnifique" sont atteintes d'une illicéité absolue.

Celle-ci n'est pas entamée par les techniques de régulation auxquelles certaines songent, qu'il s'agisse d'une régulation "éthique", d'une régulation par des mécanismes ex ante (réglementation et autorité administrative) ou des mécanismes ex post (contrôle du juge). L'exemple britannique le montre.

Ainsi, la régulation est inapplicable et ne peut être appelée pour légitimer les conventions par lesquelles les femmes s'offrent, leur grossesse leur permettant d'offrir leur bébé à la naissance. En effet, le droit défend les personnes, ici les femmes et les enfants, présents et futurs, en les empêchant de se transformer ou d'être transformés en choses.

Le même jour, le 2 octobre 2014, Alain Juppé et Manuel Valls ont affirmé leur condamnation du contrat de maternité pour autrui.

L'ancien Premier Ministre, de droite, l'actuel Premier Ministre, de gauche, convergent.

Ils convergent sur la condamnation de la pratique.

Ils convergent sur ce qui fonde cette condamnation : le contrat de maternité pour autrui (dit souvent "GPA") est une marchandisation des corps des femmes et des enfants.

Le même jour, le 2 octobre 2014, Alain Juppé et Manuel Valls ont affirmé leur condamnation du contrat de maternité pour autrui.

L'ancien Premier Ministre, de droite, l'actuel Premier Ministre, de gauche, convergent.

Ils convergent sur la condamnation de la pratique.

Ils convergent sur ce qui fonde cette condamnation : le contrat de maternité pour autrui (dit souvent "GPA") est une marchandisation des corps des femmes et des enfants.

La filiation est un élément fondamental des sociétés.

Il a été démontré en anthropologie que certaines règles étaient fondamentales pour l'équilibre des sociétés. Ainsi en est-il de la prohibition de l'inceste, entre les parents et les enfants, entre les frères et les soeurs.

L'une des raisons pour lesquels le droit prohibe d'une façon absolue les conventions de maternité pour autrui (que certains appellent "G.P.A.") tient au fait que non seulement le bébé est vendu comme une chose, non seulement la mère de celui-ci, la mère qui le porte, est alors une esclave, mais encore tient au fait que si on le permettait, l'on pourrait arriver à valider l'inceste.

Ainsi, lorsque les arrêts du 26 juin 2014 de la CEDH condamnèrent la France pour ne pas prendre en considération le lien entre l'enfant issu d'une "GPA" faite à l'étranger, le professeur de droit Muriel Fabre-Magnan affirma que le droit fondamental de la filiation était si heurté que l'on pouvait craindre dans un choc en retour la levée de la prohibition de l'inceste.

Trois mois après, le conseil d'éthique propose en Allemagne de lever la prohibition juridique de l'inceste entre frère et soeur. Ce n'est pas la solution technique qui est bouleversante, mais la motivation. En effet, le Conseil estime qu'il ne convient pas de sanctionner ainsi deux "adultes consentants" qui s'aiment.

Le consentement serait donc seul maître à bord.

Le marché, qui ne fonctionne que sur l'ajustement des consentements et ne connaît que cela, a gagné pour être le seul modèle de référence. Le marché devient le modèle de la société même.

Qu'en aurait dit Claude Lévi-Strauss ?

J'écoutais la radio dans le taxi en sortant de mon cours.

Les journalistes parlent sur toutes les ondes ce qui serait un "arrêt" rendu par la Cour de cassation. Celui-ci aurait admis l'efficacité en France de la procréation médicalement assistée (P.M.A.), lorsque l'une des femmes d'un couple lesbien l'a réalisée à l'étranger, sa conjointe voulant procéder par la suite à l'adoption de l'enfant.

Les journalistes affirment que l'arrêt est justifié par "l'intérêt supérieur de l'enfant" et qu'il "tire les conséquences de la loi du 17 mai 2013". Les journalistes expliquent que l'arrêt est conforme au Code civil et aux engagements internationaux de la France.

Cela suffit à écarter la prohibition du droit français de recourir à la P.M.A. par convenance, sans constat d'une stérilité médicalement constatée.

Rentrée à mon bureau, j'écoute les médias sur lesquels l'information repasse en boucle et je vais chercher le document.

Il ne s'agit en rien d'un arrêt, mais de deux avis, que les journalistes n'ont pas lus. En revanche, ils ont lu le "communiqué" que la Cour a diffusé dans toutes les salles de rédaction, qui exprime la philosophie de ce qui est présenté comme une décision. C'est de ce communiqué qu'est tirée cette sorte d' "auto-commentaire" que la Cour fait de ses avis, pourtant si laconiques, selon lequel sa position est conforme au droit interne et international de l'adoption.

En revanche, les deux avis, qui se réduisent à une phrase, ne contiennent aucune discussion et ne développent aucun motivation. Dans l'unique phrase, il est posé  : il suffit désormais que le droit de l'adoption soit respecté et que l'intérêt de l'enfant ne soit pas contrarié pour que le non-respect du droit français par la pratique des adultes ne fasse pas obstacle à l'établissement de la filiation de l'enfant.

Par un simple avis, à peine motivé, la Cour anéantit et la loi et sa propre jurisprudence.

Sous l'Ancien Régime, l'on connaissait les arrêts de règlement. Nous connaissons désormais les "avis de règlements".

Lire les avis de la Cour de cassation du 22 septembre 2014

Lire les conclusions de l'avocat général.

La Cour européennes des droits de l'Homme a condamné la France par deux arrêts du 26 juin 2014, Mennesson c/ France et Labassées c/ France. Certains en ont immédiatement déduit que la France devait transcrire sur l'état civil une filiation entre l'enfant issu d'un contrat de maternité pour autrui (que beaucoup appellent G.P.A.) et les personnes qui l'ont commandité (qui se désignent eux-mêmes comme "parents d'intention" et que d'autres appellent "acheteurs de bébé").

Pour l'instant, l'Etat français n'a pas fait appel.

Mais a-t-on prêté attention à l'arrêt rendu moins de 15 jours plus tard, à propos de l'Etat belge ?

Dans l'arrêt du 8 juillet 2014, D. et autres c/ Belgique, la Cour semble prendre le contrepied de ce qu'elle a elle-même dit. Il faut dire que cela n'est pas la même section qui a rendu la décision. Mais ici, la décision est définitive.

L'arrêt, qui ici rejette la requête formée contre l'Etat belge par le couple ayant commandé le bébé à une jeune ukrainienne, est au contraire extrêmement sévère pour les commanditaires et pour l'enfant !

Comment comprendre cela ?

Alors que les arrêts du 26 juin 2014, Mennesson c/ France et Labassée c/ France, rendus une autre section de la même Cour ont condamné l'Etat français en donnant satisfaction au couple qui avait commandé le bébé à une jeune californienne ...

Une Cour schizophrène ?

Cet article fait un commentaire développée des deux arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l'Homme du 26 juin 2014 Mennesson c/ France  et Labasse c/ France.

L'article rappelle les faits des espèces, à savoir un couple hétérosexuel qui va en Californie et rémunère une mère-porteuse, avec don d'ovocyte et insémination artificiellee. Ils sont transmis sur l'état civil californien mentionnés comme père et mère de l'enfant qui nait. Mais l'administration française, puis les juges français refusent la transcription sur l'état civil français.  L'Etat

The family is built on one basic idea which is so powerful that legal rules are organised around it as spontanely. But if the paradigm is changing, then all the rules change with the strength of the evidence.

However, in the 1970s, we changed paradigm. Previously, for millennia, the basic idea was the family as a group. Depending on the time or period, the group has varied in its contours, squares and powers granted to individual members, but the idea of group was acquired. Family was a group which was a part of the social group, kept by the State.

From the 1970s, the family becomes the developed project done by a free and independent person. This project designed by a person wishing to build family that suits him or her will result in the fact that the individual meets other individuals whose family project crosses his or her. Contract becomes the perfect tool for these home-made families This desires adjustment corresponds to the market model. Concretely, market of ideal family provides services for satisfaction of various projects, all legitimate as expression of desir. The sufficient link between individuals  is affection and will, the center is the child. The market offers new perspectives, such as ideal partner and even more perfect child, becoming jewel. The idea of ​​Market has triumphed.

Référence complète : INCHAUPSÉ, Irène, L'Europe crée une situation ubuesque pour la GPA en France, L'opinion, 20 juillet 2014.

Par cet interview, il est fait état de  l'inquiétude que l'on peut avoir face aux arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l'Homme le 26 juin 2014, condamnant la France en matière de contrat de mère-porteuse (dit "contrat de gestation pour autrui").

Lire l'interview sur le site du Journal L'Opinion

Le droit français a posé, d'abord par sa jurisprudence depuis 1991 et par des arrêts ultérieurs, la nullité absolue des contrats de mère-porteuse, puis par la loi, à travers l'article 16-7 du Code civil. Cette nullité absolue interdit aux français qui y ont néanmoins recours de demander à l’État français de transcrire une filiation de l'enfant par rapport à eux, que le contrat se déroule sous l'empire du droit français ou sous l'empire d'un droit étranger.

C'est pourquoi deux couples se sont butés à un tel refus, après avoir obtenu un enfant grâce à un tel contrat dit de "gestation pour autrui", le fait que ce contrat se soit déroulé à l'étranger, dans les deux espères aux États-Unis ne changeant pas le caractère frauduleux du processus et la violation à l'ordre public international qu'il constitue.

Les couples ont saisi la Cour européenne des droits de l'Homme contre la France sur le fondement de l'article 8 de la Convention, qui pose le droit pour chacun de voir respecter sa vie privée, affirmant que leur vie privée était violée, ainsi que celle de l'enfant.

Les deux arrêts de section ont condamné la France, estimant que le droit à la vie privée de l'enfant avait été méconnu, en ce qu'il comprend un "droit à l'identité", lequel implique le droit de voir retranscrit sur l'état civil français son lien de filiation à l'égard de celui-ci avec lequel il a un "lien biologique" (le père), quand bien même le droit national interdit la convention de GPA, ce qu'il est par ailleurs légitime à faire.

Lire l'arrêt Mennesson c/France.

Lire l'arrêt Labassée c/France.

Lire le communiqué de presse de la Cour.

► Référence complète : Fabre-Magnan, M., La gestation pour autrui. Mythes et réalité, Fayard, 2013, 122 pages.

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Lire la 4ièm de couverture.

Lire l’introduction.

Lire la table des matières.

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► Présentation générale de l'ouvrage :L’analyse menée ici sur la "gestation pour autrui" est avant tout juridique. Elle est analysée indépendamment de la question du mariage homosexuel.

Ayant rappelé que la gestation pour autrui est pour l’instant illicite en France, l’auteur analyse les revendications de légaliser cette pratique.

Pour apprécier cette perspective, Muriel Fabre-Magnan analyse tout d’abord les effets de la gestation pour autrui sur les mères. Les mères deviennent "incertaines", puisqu’il devient difficile de déterminer qui est la "mère", et qu’on finit par hésiter entre la mère génétique, la mère porteuse et la mère d’intention. Elle observe que les droits étrangers donnent le primat à l’intention et que les juges organisent - car il faut bien trancher - un déni de réalité physique. Mais le droit français, comme les pratiques, oscillent de l’un à l’autre critère.

L’auteur analyse ensuite les effets sur les enfants. Elle estime que ceux-ci deviennent des "produits". Alors même qu’on brandissait "l’intérêt de l’enfant", l’évolution du droit sapait celui-ci, en instrumentalisant l’enfant. L’enfant devient un moyen, à travers le "projet d’enfant", puis les enfants fabriqués pour être des médicaments ou être cédés.

Référence complète : Catto, M.X., La gestation pour autrui : d’un problème d’ordre public au conflit d’intérêts ?, Revue des droits de l'Homme, mars 2013.

La thèse de l'auteur est de dire que le Droit peut se détacher de la nature physique, physiologique et construire sa propre réalité. Ainsi, la filiation serait une construction juridique pure. On pourrait ainsi dire qu'elle est établie entre l'enfant et ceux qui en ont eu le projet. Vouloir maintenir ce lien entre l'enfant et la femme du ventre duquel il est certain serait une "conception naturaliste du droit" qui ne s'impose pas.

Plan

Une association avait pris l’initiative de rapprocher des couples désirant d’avoir un enfant et des jeunes femmes d’accord pour se prêter à une insémination artificielle et pour prendre l’engagement d’abandonner l’enfant à sa naissance, l’enfant étant alors adopté par le couple.

La jeune femme, « mère porteuse », recevait une indemnisation pécuniaire. Cet échange, que l’association se refusait de désigner comme un contrat, fut contesté devant le juge. La Cour de cassation fut saisie. Son premier Président, Monsieur Pierre Drai, décida sur premier pourvoi de réunir l’assemblée plénière car il estima que cela s’agissait d’une question nouvelle et de principe.

La législation n'avait à l'époque dégagé aucune disposition spécifique sur la question des mères-porteuses. La Cour a donc basé son raisonnement sur les grands principes du Droit, selon lesquels les personnes ne sont pas des choses et leur corps ne sont pas disponibles.

Par son arrêt du 31 mai 1991, la Cour estima qu’il s’agissait d’un contrat et que celui-ci portait atteinte tout à la fois à l’intérêt de la mère porteuse dont la santé ou le corps pouvait être affecté par un état de grossesse éventuellement répété, ainsi qu’à l’intérêt de l’enfant, ici traité comme une chose.

Lire  l'arrêt.