Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Programme de mise en conformité (Compliance), Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 12345, 2021

Lire la définition

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Définition du Principe de Proportionnalité et définition du Droit de la Compliance,  document de travail, juillet 2021.

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour préparer une conférence dans le colloque Compliance et proportionnalité. Du contrôle de proportionnalité à la proportionnalité du contrôle, se tenant à Toulouse le 14 octobre 2021, qui lui-même s'insère dans le cycle complet de manifestations scientifiques autour du thème Les Buts Monumentaux de la Compliance.

► Consulter les slides support de la conférence, en ce que les slides résument ce document de travail. 

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📝Ce document de travail constitue aussi la base d'un article. Cet article sera publié ⤵

📕dans sa version française, dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliance, dans la collection 📚    Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise, dans l'ouvrage Compliance Monumental Goals, dans  la collection 📚   Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : Mesurer les rapports entre le principe de proportionnalité et le Droit de la Compliance dépend entièrement de la définition que l'on retient du Droit de la Compliance.  Prenons tout d'abord la définition du Droit de la Compliance comme simple "mode d'efficacité" des règles auxquelles on tient (I). Plus on en reste à cette définition procédurale du Droit de la Compliance comme un mode d'efficacité des règles et moins on détectera de spécificités dans l'application qui y en est faite du principe de proportionnalité. On trouvera certes de très nombreux exemples d'application du principe de proportionnalité mais l'addition et la variété des exemples ne suffisent pas à sculpter un rapport original entre Proportionnalité et Compliance.

L'exercice n'est pas inutile pour autant. En effet, dans la confusion qui marque encore l'émergence du Droit de la Compliance en train de naître, la nature juridique des mécanismes de compliance demeure contestée. Or, l'imposition de la proportionnalité, en tant que non seulement elle est une obligation mais en tant qu'elle est une limitation des pouvoirs dans cette première définition qui voudrait se centrer sur l'efficacité, rappelle que la Compliance, conçue comme "process", ne serait alors  de toutes les façons supportable, à tout le moins, que comme "procédure", ancrée  dans l'État de Droit, donc autolimitée. Mais la proportionnalité est alors comme une douche froide dans la compliance, puisque c'est l'autolimitation dans un Droit qui n'aurait pourtant pour seule définition que l'efficacité. De l'inefficacité dans l'efficacité : ce n'est plus une relation, c'est alors une opposition qui s'établit entre les deux termes …

Si l'on a cette définition du Droit de la Compliance, l'on n'a pas d'autre choix que de se mettre dans cette quadrature du cercle car, dans cette définition procédurale de la Compliance comme méthode d'effectivité, d'efficacité et d'efficience des règles que l'on aime plus que d'autres, il faut pourtant bien admettre que la Compliance, puisqu'elle est branche du Droit, sauf à se dédire de sa Nature même, doit s'ancrer dans l'État de Droit.

Dans cette nouvelle branche du Droit, par le principe de proportionnalité, viennent de force  s'ancrer des solutions classiques venues des Droits constitutionnel, public ou pénal ; c'est alors ce qu'on demande au principe de proportionnalité : interdire à la Compliance de n'être qu'un process. Le Droit de la répression a une large part dans cette conception le ,principe de proportionnalité venant rappeler aux organes répressifs de Compliance la part que le Droit pénal y prend encore (avec difficulté et pour l'instant…) dans l'admission d'inefficacité que le Droit exige, notamment face aux technologies de la Compliance.

Dans cette première définition, le principe de proportionnalité vient ainsi rappeler à la Compliance, toute entière tenue dans l'idée d'efficacité qu'elle est un "Droit" de la Compliance et qu'en cela ancrée, il lui faut limiter son efficacité. C'est donc une sorte de prix que ces techniques versent, à regret…, à l'État de Droit et notamment aux libertés des êtres humains. Une tentation est forte de ne pas vouloir payer ce prix. Par exemple, en affirmant qu'il existerait un nouveau monde technologique, que le nouveau système, tout entier en algorithmes, va promouvoir dans un éloignement du Droit, rejeté vers l'Ancien Monde. Nous le lisons déjà, nous le voyons en Chine. D'autres affirment qu'il faudrait "faire la balance".  Mais à faire la balance entre l'efficacité et l'autolimitation, l'on sait très bien qui va l'emporter…

Mais pourquoi ne pas regarder plutôt du côté d'une définition du Droit de la Compliance où, tout au contraire, les deux notions, au lieu de s'opposer, s'épaulent !  

En effet, le Droit de la Compliance se définit alors dans le prolongement du Droit de la Régulation comme un ensemble de règles, d'institutions, de principes, de méthodes et de décisions prenant leur sens et leur normativité dans des buts qui lui sont spécifiques. Dans cette définition à la fois propre et substantielle, ces "buts monumentaux" sont systémiques et requièrent que tous les moyens soient mobilisés pour qu'ils soient atteints. Futurs et de nature négative (des événements ne devant pas advenir) mais aussi futurs et de nature positive (des évènements devant advenir), le Droit de la Compliance ne s'applique pas à toutes les règles dont nous souhaitons l'efficacité (car pourquoi ne pas vouloir l'efficacité de toutes les règles ?) mais à ce type particulier de "buts monumentaux", dans une alliance entre les Autorités politiques en charge du futur des groupes humains et les entités en position de mobiliser leurs moyens. La méthode est alors différente. Il ne s'agit plus de retrancher et la perspective de la répression doit passer au second plan. 

Une inversion se produit.

La proportionnalité cesse d'être ce qui limite l'efficacité pour devenir ce qui accroît l'efficacité. Dès l'instant que l'on a un but précis, la proportionnalité n'est pas la conséquence de la limitation (comme dans le principe de "nécessité" de la loi pénale, en tant que celle-ci est une exception), elle est la conséquence du fait que tout mécanisme juridique est un "Outil de la Compliance", qui n'a de sens que par rapport à un "but monumental". Il est alors essentiel de fixer les "Buts Monumentaux du Droit de la Compliance". Comme c'est là qu'est logée la normativité juridique de la Compliance, le contrôle doit d'une façon première porter sur cela. Puis tous les outils de la Compliance doivent s'ajuster d'une façon "proportionnée", c'est-à-dire efficace, à ses buts : autant qu'il est nécessaire, pas plus qu'il n'est nécessaire. Selon le principe d'économie (que l'on appelle aussi le "principe d'élégance" en mathématique).

La règle contraire au principe de proportionnalité est alors : la règle inutile pour atteindre le but. La règle inutile est la règle véritablement disproportionnée : c'est ainsi qu'il faut lire le contrôle judiciaire des sanctions excessives, non pas par la notion de "la limite" mais par la notion de " l'inutile". 

Tout repose alors sur la qualité juridique du but. De droit - et cela mériterait d'être une exigence de niveau constitutionnel, le but doit toujours être lisible, compréhensible, non contradictoire, atteignable.

Cela accroît l'office du juge. Cela renouvelle  aussi le pouvoir du législateur dans une conception qui cesse d'être discrétionnaire.

Le Législateur garde certes l'apanage de fixer les Buts Monumentaux, tandis que le juge regarde la qualité de la formulation qu'il en faite, afin de pouvoir en mesurer la proportionnalité des moyens qui sont mis en  place par l'État et par les entreprises, tandis que les entreprises peuvent se rallier aux Buts Monumentaux du Politique en faisant alliance avec lui, mais certainement pas en instituer d'autres d'une façon autonome car les entreprises ne sont pas des entités politiques normatives, alors qu'elles sont libres de déterminer les moyens nécessaires pour atteindre ces buts, le juge contrôlant le mécanisme de proportionnalité qui fait fonctionner l'ensemble de ce nouveau système.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel allemand exprime cette conception-là 📎!footnote-2122. Elle est pleinement conforme à ce qu'est le Droit de la Compliance dans ce qu'est le But Monumental qui contient tous les Buts Monumentaux systémiques : la protection de l'être humain. Mais l'on mesure à quel point les cours suprêmes et les autorités qui préservent les systèmes, comme la Banque centrale européenne s'opposent, comme les gardiens des systèmes et les gardiens des libertés, les pénalistes notamment, s'affrontent 📎!footnote-2121. 

Il me semble que ces affrontements ne sont pas inéluctables, parce qu'ils sont fondés dans un enjeu de définition de ce qu'est la "conformité". En effet, l'on peut se contenter d'appréhende les mécanismes de conformité comme des process ayant pour objet d'obtenir le respect de l'ensemble de la réglementation qui s'applique à l'entreprise, une sorte de "voies d'exécution en ex ante" qui permet d'obtenir l'effectivité des règles par avance sans qu'il soit nécessaire de sanctions en ex post (car il vaut mieux prévenir que guérir), l'assujetti prenant en charge lui-même cette effectivité et étant sanctionné non plus pour avoir violé la règle ainsi gardée mais pour avoir violé la règle qui garde la règle, avec une violence plus grande que s'il avait violé la règle substantielle ainsi gardée par les techniques de compliance. Le principe de proportionnalité vient limiter cette exigence ainsi internalisée et la violence de cette internalisation. Dès lors, la proportionnalité limite au nom de l'État de Droit l'efficacité du droit de la conformité : la proportionnalité est la dose légitime d'inefficacité dans ce droit de l'efficacité que serait le droit de la conformité. On se résignerait à cet oxymore. C'est peut-être encore la perspective de beaucoup de jurisprudences rendues. 

Mais si l'on ne s'y résigne pas à cet oxymore et à la solution faible de la "mise en balance", l'on peut au contraire repartir de l'autre définition du Droit de la Compliance, non plus procédurale, mais substantielle. Si l'on reprend la définition de la proportionnalité comme l'usage de pas plus de moyens qu'il n'est nécessaire mais autant de moyens qu'il est nécessaire, alors puisqu'il s'agit de mesurer les moyens, il est inévitable de se tourner vers les buts. Et ceux-ci doivent bénéficier de tous les moyens requis pour les atteindre. En cela, le principe de proportionnalité est peut-être ce qui limite le droit de la conformité (conception procédurale) mais c'est certainement ce qui accroît le droit de la compliance, puisque tous les moyens nécessaires doivent être conférés, même dans le silence des textes, et les moyens inutiles délaissés. Et c'est ainsi que raisonne le Tribunal constitutionnel allemand et le Conseil d'Etat face aux enjeux climatiques. 

On est ainsi conduit à repenser le bon usage du principe de proportionnalité dans le Droit de la Compliance, en fonction de la définition que l'on donne à celui-ci.

Il faut alors comprendre le rapport entre la Compliance et la Proportionnalité à travers le couple "Principe / Exceptions" mais aussi au-delà de celui-ci, puisque le Droit de la Compliance n'est pas qu'une exception légitime, il est aussi, voire au contraire, le support, ce que sont désormais les principes les plus fondamentaux de l'État de Droit (I). Une fois cela établi, l'on doit observer les conséquences techniques qui en découlent, qui ne sont pas tant un contrôle et une limitation des pouvoirs de l'État qu'une validation des pouvoirs des entreprises puisque ceux-ci doivent être ceux requis pour que celles-ci puissent exécuter la tâche qui est désormais, de gré ou de force, la leur (II). Ainsi le pouvoir disproportionné et qui doit être sanctionné à ce titre est le pouvoir inutile ou inapte au regard des buts, ce qui vaut dans une nouvelle définition du principe de proportionnalité ainsi éclairé par le Droit de la Compliance aussi bien à l'égard des pouvoirs des entreprise qu'à l'égard des pouvoirs du Législateur (III). De cette manière, symétriquement éclairées, la Proportionnalité et la Compliance renouvellent les sources du Droit et permettront de construire le Droit de l'Avenir 📎 !footnote-2274

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Lire les développements ci-dessous ⤵️

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le big-bang du Droit de la Compliance, émission avec Jean-Philippe Denis, 3 juillet 2021. 

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🎥 Regarder l'émission, telle qu'elle est diffusée sur les canaux de Xerfi Canal. 

🎥Regarder l'émission enrichie avec des sous-titres en français

 ►Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse, in Droit et Commerce, La concurrence dans tous ses états, Deauville, 25 et 26 juin 2021.

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📅 Cette manifestation avait été initialement programmée pour les 22 et 23 juin 2020, puis en raison de la crise sanitaire a été reportée aux 27 et 28 mars 2020 ; elle se déroule finalement un an après.

📝 Lire la présentation générale du colloque et son programme. 

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Ce rapport a été établi à partir des notes prises à l'écoute des rapports qui se sont succédés pendant les 2 jours et immédiatement après le dernier rapport particulier du colloque. 

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., notes prises pour faire le rapport de  synthèse du colloque de Droit et Commerce, La concurrence dans tous ses états, 26 juin 2021.

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► Méthode : En raison de la richesse et la diversité des propos tenus, pour tenir le temps imparti, des passages n'ont pas été repris à l'oral. 

Parce qu'il s'agit d'une synthèse, le document ne s'appuie que sur les propos tenus et n'est pas doté de références techniques, ne renvoyant pas non plus à des travaux personnels.

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► Articulation des notes prises au fur et à mesure de l'écoute des différentes interventions des orateurs successifs :

• Pendant 2 jours, l'écoute de toutes les interventions sur "le Droit de la Concurrence dans tous ses états" a fait ressortir les choix qui s'offrent pour ce qui pourrait être demain cette branche du Droit : ce sont des choix de nature politique entre diverses définitions possibles de ce que doit être le Droit de la Concurrence.
• L'essentiel est sans doute que cette définition soit claire ; pour être claire, il faut qu'elle soit de principe et que le but poursuivi par le Droit de la Concurrence soit simple, pour dans un second temps s'articuler avec d'autres branches du Droit (par le juge, notamment), et avec des "politiques", comme la "politique de la concurrence", puis d'autres politiques (par des Autorités politiques, notamment européennes).
• Les interventions ont proposé des conceptions diverses, voire opposées de ce que doit être le Droit de la Concurrence, mais tous se sont accordés sur le fait qu'il a subi de nombreux chocs et que, sans doute, son rétablissement passe par une "culture" commune de la Concurrence.
• Les évolutions ont attaqué les piliers mêmes du Droit de la concurrence pour mieux le reconstruire en le faisant passer d'une perspective principalement Ex Post vers une perspective principalement Ex Ante, en donnant pertinence aux objets mêmes, notamment aux données, en prenant en considération les êtres humains.
• L'évolution peut s'opérer par internalisation des perspectives de Régulation et de Compliance dans un Droit de la Concurrence qui s'hypertrophie et devient politique, ce qui pose la question de la légitimité de cette conception "holistique" ; elle peut aussi s'opérer par un Droit de la concurrence qui demeure "autocentré" sur ses notions techniques de marché, de prix, etc., mais s'articule avec les autres branches du Droit, économiques ou non. C'est un choix politique.
• Il est entre les mains non seulement des États et des Parlements, notamment à propos de l'espace numérique, mais encore, voire surtout, entre les mains des cours suprêmes, catégorie à laquelle la Cour de Justice de l'Union européenne appartient et à laquelle chacun s'est référée en permanence. 

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🔻Lire les notes prises d'une façon exhaustive ci-dessous.

Cette manifestation scientifique est placée sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et de Jean-Christophe Roda. Elle est organisée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de Droit de l'Entreprise de l'Université Lyon 3. 

Elle constitue un des colloques du cycle de colloques qui se découlent en 2021 autour du thème général de La juridictionnalisation de la Compliance.

Les travaux s'inséreront ensuite dans les ouvrages La juridictionnalisation de la Compliance et Compliance Juridictionnalization qui seront publiés dans la Série Regulations & Compliance, coéditée par le JoRC avec Dalloz pour l'ouvrage en français et avec Bruylant pour l'ouvrage en anglais. 

Les intervenants se réuniront dans la salle de la Rotonde de l'Université Lyon 3 le 23 juin 2021. Le public pourra assister au colloque en direct via Zoom.

Pour vous inscrire : https://zoom.us/webinar/register/8516215084724/WN_GoQ25I7pRoKhHuGomVMxYw 

Présentation du thème :  Au départ c'est par le Droit pénal, indissociable du procès, en ce qu’il a contraint les entreprises à prendre en charge la surveillance en leur sein des comportements susceptibles d'être déviants, que l'exigence Ex Ante de construire la Compliance est apparue : l'Ex Post du juridictionnel a été la source de l’Ex Ante. De cet inversement des choses, il est toujours resté cette présence du juge et des organes de poursuite dans un Droit de la Compliance qui se définit pourtant par son souci du futur et des outils Ex Ante au sein de l'entreprise.

Ce faisant, l'entreprise devenant d'une part juge d'elle-même, d'autre part procureur d'elle-même, se dédouble, prenant à revers les principes processuels les plus établis. Plus encore, en raison des buts monumentaux qui constituent le Droit de la Compliance, les entreprises deviennent procureurs et juges des autres, ou pour les autres, les machines tranchant et des "cours suprêmes" étant nommément instituées pour régler en Ex Ante tout différend avant qu'il ne devienne litige. L'Ex Ante de la Compliance ferait alors disparaître l'Ex Post.

Méthode :

Le colloque initialement prévu le 8 avril a été reporté au 23 juin afin de permettre aux intervenants de se rencontrer effectivement et de pouvoir échanger en présentiel.

Une captation de ces échanges en sera faite pour que les tiers puissent en bénéficier, avant même la publication des ouvrages, La juridictionnalisation de la Compliance et Compliance Juridictionalization , au sein desquels ces travaux constituent la base pour l'élaboration d'un chapitre spécifique.

Cinq cas pratiques seront au départ examinés dans cinq secteurs spécifiques, où cette institution de l'entreprise comme procureur et juge d'elle-même est particulièrement observable avant que des thèmes à la fois spécifiques et plus inter-sectoriels soient examinés et discutés. 

Interviendront :

🎤Luc-Marie Augagneur, avocat à la Cour d'appel de Lyon, Cabinet CVS

🎤Alexis Bavitot, maître de conférences à l'Université Lyon 3

🎤Alain Bruneau, chief compliance officer du Groupe Natixis

🎤Jean-Marc Coulon, directeur juridique et conformité (Pôle Infrastructure/Travaux Publics) de Bouygues Construction

🎤Marie-Anne Frison-Roche, directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

🎤Cécile Granier, maître de conférences à l'Université Lyon 3

🎤Xavier Hubert, directeur Compliance du Groupe Engie

🎤Jérémy Jourdan-Marques,  professeur à l'Université Lyon 2

🎤Jérémy Heymann, professeur à l'Université Lyon 3

🎤Daphné Latour, avocate à la Cour près la Cour d'appel de Paris

🎤Christophe Lapp, associé-fondateur du cabinet Altana

🎤Samir Merabet, maître de conférences à l'Université Lyon 3

🎤Béatrice Oeuvrard, Responsable Affaires Publiques Facebook France

🎤Jean du Parc, Ancien Bâtonnier de l’Ordre - Avocat honoraire - Arbitre, médiateur, Président d’honneur de Droit & Commerce et de l’ACE

🎤Jean-Christophe Roda, professeur à l'Université Lyon 3 et directeur du Centre de droit de l'entreprise

🎤Jean-Baptiste Siproudhis,  directeur Ethique, Intégrité et Responsabilité d'entreprise du Groupe Thalès

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Le jugeant-jugé : articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts, in L'entreprise instituée Procureur et Juge d'elle-même par le Droit de la Compliance, colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de droit de Lyon 3.

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📅  23 juin 2021, de 9h30 à 18h30 

🧭 Faculté de droit de Lyon 3, salle de la Rotonde et en numérique

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📊 Consulter les slides sur lesquelles s'appuie cette conférence.

🎥 Regarder la vidéo de cette conférence. 

📝 Lire le programme général de ce colloque

📝 Lire le document de travail sur la base duquel la conférence a été élaborée.

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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour de La juridictionnalisation de la Compliance. 

📕 📘 La conférence est la première base à l'écriture d'un article, à paraître dans un ouvrage dont la version française est La juridictionnalisation de la Compliance,  co-éditée par le JoRC et Dalloz, et dont la version anglaise, Compliance Juridictionnalisation, est co-éditée par le JoRC et Bruylant. 

   L'ouvrage français va paraître dans la collection "Régulation & Compliance " tandis que l'ouvrage anglaise paraîtra dans la collection "Compliance & Regulation". 

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🔻 Résumé de la conférence : lire ci-dessous

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Comment faire fonctionner l'entreprise nommée Procureur et Juge par le Droit de la Compliance : Le jugeant-jugé ; le pourchassant-pourchassé ; l'enquêteur - enquêté ; le scrutateur - scruté, etc.,  document de travail,  juin 2022.

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🎤 ce document de travail a été élaboré pour préparer une conférence dans le colloque L'entreprise instituée Procureur et Juge d'elle-même par le Droit de la Compliance, à Lyon le 23 juin 2021.

📝Il constitue la base d'un article

📕 cet article sera publié dans sa version française dans l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection    Régulations & Compliance

 📘  dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Juridictionnalisation., dans  la collection    Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : Puisque le thème de cette réflexion générale sur L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance porte sur un ensemble d'autres réflexions soucieuses de l’ajustement des mots et des choses, la façon dont le rapport entre les uns et les autres évoluent, ce travail va porter sur la question de savoir si cette évolution est radicale ou pas, lorsqu'on parle de "juge".

Car, "juger" c'est un mot que le Droit a disputé à d'autres discipline (➡️📔!footnote-2090), mais qu'il s'est approprié pour non pas tant avoir davantage de pouvoirs, par exemple celui de surveiller et de punir, mais au contraire s'imposer des limites, puisqu'à celui qui juge il a mis aux pieds les chaines de la procédure, ce qui rend supportable pour l'autre un tel pouvoir exercé (➡️📔!footnote-2091). C'est pourquoi ceux qui veulent le pouvoir de juger voudraient souvent n'en avoir pas le titre, car avoir de jure  le titre de juge c'est être soumis au régime corrélé, c'est se soumettre à l'exactitude procédurale.

Le Droit repère qui juge et oblige ce si-puissant à la procédure. Mais il a aussi le pouvoir d'instituer juge et tous les personnages du procès. Il le fait d'ordinaire avec clarté en distinguant les uns des choses. C'est si important que ce conseil a valeur constitutionnelle. Ainsi, non seulement celui qui juge doit être nommé ainsi mais l'appareillage procédurale qui va avec le personnage et qui constitue à la façon une façon de faire et des droits fondamentaux, ne sont pas "concédés" par bonté ou dans un second temps : c'est un bloc. Si l'on ne voulait pas avoir à supporter les droits processuels, il ne fallait vouloir être juge. Certes on pu en conclure que la procédure serait donc devenue "substantielle" ; par cette élévation, il s'agit plutôt de dire que la procédure ne serait plus une "matière servante": c'est une sorte de déclaration d'amour pour la procédure, tant qu'on affirme qu'à l'acte de juger, d'enquêter ou de poursuivre, sont "naturellement" attachées les droits pour celui qui risque d'en être l'objet.

Le Droit de la Compliance, à la recherche d'alliés pour atteindre les Buts Monumentaux pour l'atteinte desquels il a été institué, va requérir, voire exiger d'entreprises privées qu'elle aillent elles-mêmes rechercher, c'est-à-dire enquêter, des faits susceptibles de lui être reprochés. Le Droit de la Compliance va aussi exiger qu'elles poursuivent les personnes ayant commis ces faits. Il va encore exiger qu'elles sanctionnent les faits que des personnes ont commis en son nom.

On le comprend bien du point de vue de l'efficacité Ex Ante. La confusion est souvent très efficace. Par exemple il est plus efficace que celui qui poursuit soit aussi celui qui instruise et qui juge, puisqu'il connait bien le dossier. D'ailleurs il est plus efficace qu'il prenne aussi les règles, ainsi il connait mieux que quiconque "l'esprit" des textes. Cela fut souvent souligné en Droit de la Régulation.  Mais tout cela ne va pas de soi.

Pour deux raisons, l'une extérieure et l'autre intérieure. 

La première raison, extérieure, tient que l'on ne pourrait pas "nommer" juge qui ne l'est pas. Cela serait trop facile, car il suffirait alors de désigner quiconque, voire de le faire soi-même pour s'approprier le régime qui va avec, pouvoir notamment d'obtenir qu'autrui obéisse alors même qu'il n'est pas subordonné ou qu'il transmette des informations, alors même qu'il serait concurrent : il faudrait alors rappeler seul le juge pourrait se nommer juge ! et dans ce temps nouveau, voilà que des entreprises seraient juges, procureurs, enquêteurs ! Les temps seraient donc si graves et en si grand désordre qu'il faudrait en revenir à cette tautologie là... (➡️💬!footnote-2092)? Mais sommes-nous dans une telle radicalité ? D'ailleurs, les juges ont-ils "l'apanage" du jugement et le Droit n'admet-il pas cela depuis longtemps ? Dès l'instant que la procédure est là en Ex Ante et le contrôle du juge en Ex Post ?  

La seconde raison, interne à l'entreprise, tient à ce que l'entreprise enquête sur elle-même, se juge elle-même, se sanctionne elle-même. Or, la personne morale n'exprimant sa volonté qu'à travers soit ses organes, l'on souligne en pratique les difficultés pour un même être humain de formuler des griefs, en tant qu'il est le mandataire de la personne morale, à la personne physique qu'il est lui-même. Les deux intérêts des deux ne sont pas les mêmes, sont souvent opposés, et comment les secrets de l'un peuvent être tenus à l'égard de l'autre. C'est tout le mystère, voire l'artifice de la personnalité morale qui apparaît et l'on comprend mieux que le Droit de la Compliance ne veut plus utiliser cette notion étrange. Car toutes les règles de procédure ne peuvent masquer que se poursuivre soi-même n'a pas plus de sens que de contracter avec soi-même. Ce conflit d'intérêts est impossible à résoudre car nommer un même individu x puis le nommer y, en déclarant ouverte la dispute entre eux n'a pas de sens. 

Ce dualisme impossible à admettre dès l'instant qu'il s'agit de faire jouer ces fonctions à l'égard des mandataires sociaux peut retrouver vie en instituant des tiers de confiance qui vont porter les secrets et les oppositions.  Par exemple par la désignation de deux avocats distincts par l'être humain mandataire et l'être humain dirigeant, chaque avocat pouvant avoir des secrets l'un pour l'autre et s'opposer l'un à l'autre. Ces espaces de reconstitution des oppositions si "naturelles" en procédure entre celui qui juge et celui qui est jugé peuvent aussi avoir prendre la forme technologique des plateformes : là où il n'y a plus personne, là où le process a remplacé la procédure, il n'y a plus non plus de jugement humain. L'on mesure ainsi que la crainte des conflits d'intérêts est si forte que l'on se résigne à dire que seule la machine serait "impartiale", dérisoire conception de l'impartialité contre laquelle il convient de lutter.

Cela permet alors d'aboutir à une dernière question : l'entreprise peut-elle prétendre exercer le pouvoir juridictionnel de poursuivre et de juger et d'enquêter sans même se prétendre ni procureur, ni juge d'instruction, ni tribunal ? L'avantage serait de pouvoir se soustraire au régime juridique que le Droit classique attache à ses mots-là, principalement les droits de la défense, les droits d'action et le principe de publicité de la justice.  Quand Facebook dit "réagir" à la décision du 5 mai 2021 adoptée par ce qui ne serait qu'un Oversight Board pour décider pourtant "en conséquence" une suspension de 2 ans du compte de Donald Trump, l'art des qualifications semble être utilisé afin d'éviter toute contrainte de régime.  Mais cet art de l'euphémisme est bien ancien. Ainsi les Etats, lorsqu'ils voulurent accroître la répression, présentèrent la transformation du système comme un adoucissement de celui-ci à travers la "dépénalisation" du Droit économique, transféré des tribunaux correctionnels aux AAI. L'efficacité en fût grandement accrue, puisque les garanties de la procédure pénales ont cessé de s'appliquer. Mais 20 ans plus tard, les mots retrouvèrent leur chemin vers les choses : sous le Droit pénal, dormait la "matière pénale", qui requière la même "impartialité". Un juge un jour l'affirma et tout fut changé. Attendons donc ce qu'en diront les Cours, puisqu'elles sont les maîtres des qualifications, comme le dit l'article 12 du Code de procédure civile(➡️🏛️!footnote-2112), texte qu'écrivit Motulsky et qui exprime la façon dont le juge concrétise le système juridique et l'Etat de Droit(➡️📔!footnote-2111). 

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