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Dec. 12, 2019

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La Loi contre le gaspillage et pour l'économie circulaire est en cours d'adoption

Votée en première lecture par l'Assemblée Nationale, elle est actuellement déposée au Sénat. 

Dec. 11, 2019

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Watch the video that presents, analyzes and measures the scope of the Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers - AMF (French Financial Markets Authority Sanctions Committee) of December 4, 2019, Morgan Stanley International.

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The bank, through its British subsidiary, had to answer before the Sanctions Committee of the Authority of the financial markets where it contested a notification of price manipulation grievances on financial instruments based on specific securities (OAT) issued by the Public Treasury French and put on  the regulated market, these first various financial instruments being themselves built elsewhere and offered on various national financial markets, for example for France FOAT, which are futures on these OAT not traded on a regulated market.

The sentencing decision of 4 December 2019 is instructive. On the very principle of the competence of the administrative sanctioning authority (I) and on the evidentiary mechanism of the facts (II). This corresponded to the "3 elements of the infringement", which should in principle be found in the repressive administrative law, which is a "criminal matter." But as expressly stated in the decision, the intentional element is not required for market abuse.

There remains therefore the legal element, which requires that the behavior be precisely targeted by a text, and the material element.

 

Let's see their fate.

 

I. LE PRINCIPE DE LEGALITE DES DELITS ET DES PEINES N'ENTRAVE PAS L'EFFET NATUREL DE LA DEFINITION "NATURELLE" DU COURS DU TITRE SOUS-JACENT AFFECTE PAR LA MANIPULATION

En premier lieu la Banque contestait la compétence même du Régulateur à en connaître car ce n'est que postérieurement aux faits reprochés que les textes applicables ont dit qu'étaient sanctionnables les agissement sur des instruments financiers "liés" aux instruments financiers émis sur un marché réglementé. Au nom du principe d'analyse restrictive et de la non-rétroactivité des textes d'incrimination qui gouvernent la matière pénale, la Banque soutenait n'être pas apte à être poursuivie.

La Commission des sanction écarte le moyen en affirmant qu'elle respecte ces principes inhérents à la matière pénale, mais qu'il faut regarder la finalité des textes. Or la manipulation de cours, manquement ici en cause, est un manquement parce que l'agissement a pour objet ou pour effet de perturber le cours du titre qui est sur le marché réglementé. En agissant sur un instrument financier, même situé sur un marché non-réglementé, dont le sous-jacent est sur un marché réglement, le cours de celui-ci est perturbé, alors la manipulation du premier ayant pour effet de perturbé le cours du second justifie la pourrsuite et la sanction. Sans qu'il y ait rétroactivité des textes. 

 

II. LES PRESOMPTIONS SIMPLES D'AGISSEMENTS LEGITIMES OU ILLEGITIMES SUR LES TITRES ET LE "FAIT JUSTIFICATIF DE COMPLIANCE"

En second lieu, la Banque soutient que son action sur les différents instruments financiers sur les différents marchés a été justifiée par son intérêt légitime démontré en raison de l'absence de liquidité du titre et pour dénouer une position déficitaire appelant une intervention massive dans un temps très court de sa part sur plusieurs marchés en même temps et que si le cours en a été modifié, il n'en est pas devenu pour autant "anormal", ce qui est un élément matériel du manquement. 

La Commission des sanctions pose tout d'abord que l'opérateur peut à la fois avoir des motifs légitimes démontrés d'agir sur un titre et néanmoins opérer sur celui-ci une manipulation de cours. 

Revenant sur la définition de la manipulation de cours, la Commission ne reprend pas la notion d'"anormalité" dans le sens où il faudrait que le cours ne soit pas conforme aux attentes, il faut mais il suffit qu'il soit inattendu : le "normal" est donc dans le sens de l'inhabituel. Si la Banque parvient à justifier son action, comme elle arrive à le faire pour un titre (le FGBL et FGBX), alors il n'y a pas de sanction (n°90 de la décision) mais dans les autres cas la Commission estime que les agissements ont eu pour effet de faire varier le cours des sous-jacents émis par le Trésor public français (OAT), ne s'expliquent pas autrement, les autres opérateurs agissant comme si la hause de la valeur des OAT avait une autre origine. Or, la Banque avant cet effet a revendu immédiatement les OAT. L'ensemble des agissements ayant duré moins d'un quart d'heure, la Commission considère que l'élément matériel de la manipulation de cours est constitué. 

Pourtant la Banque se prévalait d'une sorte de fait justificatif : elle avait agi en "conformité" avec "une pratique de marché" (article 631-1 Réglement général de l'AMF).  La Commission récuse cela, car elle considère que ce texte ne vise que trois hypothèses : contrats de liquidité obligatoires, contrats de liquidité sur actions et acquisitions d'actions.... pour les opérations de croissance externe". C'est donc tout à fait une conception très restrictive que la Commission adopte pour ce qui vient en restriction des textes répressifs....

Quand à "l'intention manipulatoire", les choses sont encore plus claire. Pour sanctionner un manquement, il n'est besoin d'aucune démonstration d'une intention puisque les textes sur les abus de marché "ne font référence pas à un quelconque élément intentionnel"...

Pour se protéger, la Commission estime que l'intention découle de toutes les façons du manquement...

 

QU'EN PENSER ?

Il est probable que cette décision fera l'objet d'un recours. 

L'on comprend bien le raisonnement du Régulateur.

Il fait prévaloir l'efficacité, la sanction n'étant qu'un moyen de préservation l'intégrité du système financier dans son coeur même à savoir le caractère adéquat des prix des instruments qui y sont offerts. En cela la sanction n'est qu'un instrument au service du marché, n'est qu'un instrument de Compliance. 

Il est assez savoureux, et amer, de lire comment la "conformité à une pratique de marché" est balayée d'un revers de main, le caractère général, de principe et téléologique n'étant tout à coup plus un raisonnement recevable....

Il est vrai que le Conseil d'Etat conçoit la sanction de la même façon. A propos du mécanisme de gel des avoirs, autre instrument du Droit de la Compliance, la sanction infligée à une banque par l'ACPR est maniée de la même façon.

Mais que reste-t-il du Droit pénal, qui devait innerver dans son esprit et ses principes fondamentaux, repris dans la "matière pénale" le Droit administratif répressif ?

Comment ne pas être inquiet quand il est désormais affirmé que d'élément intentionnel, il n'en est plus besoin ?

L'on peut effectivement penser que le Droit retient la sanction, et l'accroît, mais met de côté la matière pénale : de la répression sans droit pénal... N'est-ce pas un oxymore ? Ne faut-il pas chercher au moins à le résoudre ? 

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Dec. 5, 2019

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Watch the video explaining the content, meaning and scope of the decision made by the Conseil d'Etat (French Council of State) on November 15, 2019, La Banque Postale v. Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

The Autorité de contrôle prudentiel et de résolution - ACPR (French Authority of prudential control and resolution) pronounced a very high sanction, representing 7% of La Banque Postale's net annual result. The breach is constituted by the fact of not having prevented the use of the banking technique of the "money order" which was used to escape the freezing of the assets.

The Conseil d'Etat recalls that by nature if the assets are frozen, it is not possible that anyone is able to dispose of these assets. However, by the use of "money orders", persons targeted by asset freezing decisions, tools used in connection with the fight against money laundering and the fight against terrorism, had been able to circulate money to from accounts managed by La Banque Postale, of which they were not customers.

This case was not foreseen at the time when the Bank Postale was sanctioned by the ACPR for not having prevented such a use, the texts forcing it under its obligations of "conformity" to prevent this behavior of violation background gels on the part of his customers, but only that.

This case of a use of a means by a person who is not a customer of the bank was not foreseen at the time when the alleged facts took place and the Bank claims not to be able to be punished since in the repressive matter it is necessary to respect the principle of non-retroactivity of the texts, - in this case texts later supplemented to aim at such an assumption -, the non-retroactivity being a major principle itself related to the principle of the legality of the offenses and the penalties.

We are therefore in the hypothesis of a silence of the texts.

What to decide? Can the Bank be condemned and so heavily or not by the ACPR?

The Bank does not think so. 

It acted against this sanction decision firstly because those who used these money orders were not its clients. It has strong reasons to avail itself of this fact, since subsequently the texts needed to be modified to aim not only the use of this technique of money order by those who have a count in the bank and also by those who act with cash through the bank without a count, that is to say without an account holder to look at. Because we are in criminal matters, the restrictive interpretation and non-retroactivity of the text should lead to follow the reasoning of the Bank. But the Conseil d'Etat does not because it considers that implicitly but necessarily even with this subsequent modification of the text, it had aimed that use before.

By this way, the Conseil d'Etatuncil develops a very broad concept of the obligations of banks in their role in the fight against money laundering, and therefore a very repressive point of view, which permeates their "obligation of Compliance". Thus, when the bank also argues that it can not be sanctioned since for it this activity of money order is  deficit and that it did not cause harm to its customers even by assuming badly its obligations, theConseil d'Etat stresses that this is not a pertinent perspective since the Compliance obligations falls within the "overriding general interest of protection of public order and public security, to which the freezing of assets legislation responds".

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Read the  judgment of the Conseil d'Etat ( in French). 

Dec. 4, 2019

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Regarder le film de 5 minutes sur le contenu, le sens et la portée de l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation du 27 novembre 2019, M.X.A. c/ Google.

 

 

Cet arrêt casse l'arrêt de la Cour d'appel de Paris qui valide le non-déférencement, après que la CNIL a demandé l'interprétation des textes, notamment du RGPD, parce que le droit à l'oubli doit limiter l'exception ici invoquée, à savoir le droit à l'information, même s'il s'agit d'une décision pénale concernant un commissaire-aux-comptes, car il s'agit d'une affaire privée et non pas ce qui concerne l'exercice de sa profession réglementée coeur du système financier. 

 

 

Lire la décision de la Première Chambre civile de la Cour de cassation du 27 novembre 2019, M.X.A. c/ Google

Oct. 5, 2019

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Reprenons les faits des 3 et 4 octobre 2019 sous l'angle juridique. Tout est affaire de chronologie, l'industrie de la GPA ayant un plan de mise sur le marché du Droit de la filiation et déroulant année après année la privatisation du Droit de la filiation, afin que celui-ci tombe dans le Droit des contrats (le plus fort pouvant alors acheter une filiation, des agences devenant des intermédiaires vendeuses de filiation, les faibles étant pulvérisés). Comme la filiation est la base première des groupes sociaux, le Droit résiste pour d'une part protéger la société toute entière et son ancrage par la filiation et d'autre part pour protéger les faibles. 

L'industrie de l'Humain a donc du mal à faire progresser sa stratégie arrêtée de longue date. Notamment en Europe, où le Droit est de tradition humaniste et protège l'être humain faible, notamment les femmes. Elle a davantage de succès aux Etats-Unis où s'achète et se vend, et dans les pays pauvres qui n'ont pas les moyens d'offrir une telle protection à leur population d'êtres humains femmes, qui sont donc vendues aux acheteurs que nous sommes.


En effet, l'industrie de l'Humain, qui s'alimente avant tout de la pauvreté des femmes dans le monde repose d'une part sur des usines à bébé dans les pays pauvres : Inde, Kenya, Nigéria, Ukraine. Les informations commencent à sortir à leur propos. Les violences faites aux femmes sont extrêmes. Des contrats rédigés en anglais par des avocats d'affaires sont signés. Tout tourne à pleine régime. Les nouveaux-nés, dont les caractérisques sont choisis par catalogue, sont expédiés principalement en Occident. Les acheteurs, c'est nous. 


Mais ce qui est vendu par les agences, et très cher, dans une GPA que l'on n'hésite pas à vous dire "éthique" (car les femmes sont médicalement suivies et "consentent"), c'est le lien de filiation entre le nouveau-né, soustrait immédiatement à sa mère, et ceux qui ont payé l'agence : les "parents d'intention". Or, la filiation seul le Droit peut en disposer. Et non le Marché. C'est donc là où la prospérité par milliards du marché mondial des femmes-esclaves qui engendrent des nouveaux-nés à la chaîne pour que notre "désir d'enfan" soit satisfait est entravé.


L'industrie de l'Humain fait donc le siège des tribunaux et des parlements nationaux pour obtenir à tout prix la "transcription automatique" de l'état-civil établi à l'étranger. Les pays pauvres qui avaient accepté un temps de les établir ont pris depuis des lois pour prohiber, devant ce qui arrivait aux femmes : la GPA est désormais interdite au Cambode, en Thaïlande et en Inde aux étrangers. Les agences, dont le siège social est le plus souvent à Londres ou aux Etats-Unis et qui viennent souvent à Paris pour présenter leur "catalogue" s'approvisionnent dans des pays encore plus pauvre : Kenya, Nigéria, Ukraine. Pour survivre, les femmes "consentent", et signent des contrats rédigés en anglais. Le marché domestique alimentent ainsi un marché planétaire à travers ce qui est désormais appelé des "usines à bébés". Les femmes ukrainiennes, peau blanche, yeux clair, sont particulièrement appréciées par les "parents d'intention". Lorsqu'on demande aux avocats qui mettent en oeuvre la transaction s'ils ne voient pas un obstacle déontologique à participer à une traite d'êtres humains, ils répondent que l'on ne peut rien contre la mondialisation. 

Pourtant l'Europe utilise son Droit pour bloquer l'usage du Droit. Aussi bien les juridictions de niveau européen que les juridictions françaises. Et elles demeurent sur cette position. L'on peut choisir de dire "Oui", le désir devenant alors la seule loi du monde, servi par le seul instrument juridique du contrat, éventuellement en Ex Post par un juge, instruments naturel du Marché, ici construit par les Agences qui ont inventé le "marché de la procréation". On peut choisir de dire "Non", parce que l'être humain est une personne indissociable de son corps et que les femmes ne sont pas à vendre, l'esclavage demeurant prohibé. L'Europe continue de dire "Non", à la fois les Législateurs et les Juridictions. C'est un choix. Les femmes, qui ont des êtres humains, espèrent que jamais - comme dans les pays désormais tenus par les agences - elles ne cesseront d'être des personnes et ne seront réduites à être des machines à engendrer pour le désir d'autrui. 

En Europe, les juridictions et les parlements tiennent, parce que le Droit n'est pas une technique de réalisation des désirs, mais un ensemble de principes qui protégent les personnes. 

 

La CEDH en premier. Même s'il est vrai que, pour l'intérêt de l'enfant, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a interdit par deux arrêts de section du 26 juin 2014 l'usage que faisait en France la Cour de cassation de la théorie de la fraude pour éliminer tout effet d'une GPA réalisée à l'étranger, entraînant une modification du Droit français sur ce point, la CEDH est stricte sur l'établissement de la filiation. Or, c'est cela qui est vendu par les agences : non seulement le nouveau-né aux adultes qui en ont le désir, mais un "enfant bien à eux", un enfant rattaché par un "lien de filiation". 

En effet, la CEDH a toujours refusé la "transcription automatique" sur l'état civil français de la transcription à l'étranger d'un lien de filiation entre le nouveau-né et les "parents d'intention". C'est uniquement sur la base d'un lien de filiation constaté, donc vis-à-vis du "père biologique" que la filiation entre l'enfant et l'adulte ayant recouru à une GPA réalisée à l'étranger que la transcription doit être faite sur l'état-civil d'un Etat dont le Droit prohibe la GPA. Le Droit européen s'oppose en cela au Droit de certains Etats américains, principalement la Californie. La CEDH est hostile à la vente d'enfant et considère par exemple comme contraire aux droits de l'enfant l'adoption d'un enfant par contrat. La CEDH reconnait le légitime pouvoir de chaque Etat signataire de la Convention européenne des droits de l'homme de prohiber la GPA, en ce que cela correspond à "ses valeurs fondamentales". De la même façon, l'ONU assimile la GPA à une violence faite aux femmes et à une vente d'enfant.

Dans le même temps, parce que c'est le Droit commun de la filiation, et dès l'instant que l'on ne fait plus jouer la théorie de la fraude, la CEDH pose que si l'homme est génétiquement le père de l'enfant (usage du sperme), alors le lien de filiation doit être reconnu par l'officier d'état civil français. Ce que la Cour de cassation a donc admis par deux arrêts d'Assemblée plénière du 3 juillet 2015, la fraude ne pouvant plus bloquer cette application du Droit commun de la filiation.

Puis, toujours en application du Droit commun, le conjoint ou la conjointe du père peut adopter l'enfant. Cela fût confirmé par la Cour de cassation, dans un arrêt de sa Première chambre civile du 5 juillet 2017, appliquant le Droit commun. La même Première chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt du 12 septembre 2019  souligne qu'en application de la CEDH la procédure d'adoption doit être préférée parce que le juge qui seul peut prononcer une adoption contrôle le respect de l'intérêt de l'enfant. 

Mais cela ne satisfait pas du tout l'industrie de la GPA, qui veut mettre dès le départ dans le "package" vendu sur Internet une filiation immédiate, non appuyée sur le lien biologique, sans nécessité d'un "père", supposant donc qu'il pourrait y avoir aussi une "mère" et sans qu'il soit besoin après et dans le pays d'aller se soumettre à un juge pour solliciter une adoption. Le fait de ne pouvoir offrir dans le contrat avec l'enfant la filiation qui va avec abaisse l'attractivité de la prestation proposée par les agences, les cliniques et les conseils juridiques qui constituent cette industrie de la GPA.

Elle a donc diffusé depuis des années l'idée que ce qui ferait la filiation ce serait seul "l'amour" et le "projet" que l'on a de l'enfant, ce qui permettrait d'effacer complètement la femme, à laquelle il ne faut surtout pas penser (en raison des violences qu'elle subit dans les usines à bébé). L'industrie de l'Humain, et ses multiples conseils, avocats et relais dans la presse, veut une "transcription automatique". Tout viendra du contrat, c'est-à-dire du Marché. L'argent pourrait encore s'accroître, les femmes encore plus disparaître, n'être plus que machine à engendrer l'objet de tous les désirs : le bébé. Pour lequel nous versons sans remord, scrupule ni conscience de l'argent aux agences (britanniques, russes, américaines, principalement).


Le Droit ayant pour définition la protection des personnes et n'étant pas la simple technique de rédaction de contrat, est hostile à cela.
Et il résiste. L'offensise a été lancée le 3 octobre 2019. Par un amendement voté la nuit par 18 députés à la loi bioéthique, la transcription deviendrait "automatique" : aucune condition, aucun contrôle. La filiation viendrait par le seul fait d'un état-civil étranger.


La date du 3 octobre 2019 avait été choisie parce que la Cour de cassation rendait le 4 octobre 2019 un arrêt d'Assemblée plénière très important, répondant à une requête formulée par l'industrie de la GPA à travers le cas Mennesson, eux-mêmes dirigeant de l'Association pour la légalisation de la GPA en France, requête que les avocats de l'industrie de l'Humain craignaient de ne pas voir satisfaite. Il leur fallait donc sécuriser. En effet, sur retour de l'avis demandé par la Cour de cassation à la CEDH, celle-ci a indiqué par un avis rendu le  10 avril 2019 que la France a le droit de prohiber la GPA, de protéger la femme et l'enfant, l'enfant étant protégé par le lien de filiation à l'égard du père et notamment le mécanisme de l'adoption à l'égard du conjoint. Revenant devant la Cour de cassation, les pro-GPA affirmaient que puisque la CEDH avait écrit "notamment", il fallait que la Cour de cassation impose aussi dans le Droit français un autre mode de filiation : la possession d'état immédiatement constatée devant notaire sur déclaration des "parents d'intention" (ce qui équivaut à une transcription automatique). Mais ils craignaient de perdre. C'est pourquoi pour sécuriser l'ensemble l'amendement a été passé.

Or, les promoteurs du marché de la GPA avaient de quoi être inquiets. En effet, le 31 juillet 2019, le Conseil d'Etat avait rendu une décision posant que le Ministre de l'Intérieur est légitime à refuser une naturalisation à un étranger si celui-ci a fait une GPA à l'étranger, car celle-ci est contraire aux "valeurs" de la France (ce qui sont les termes mêmes de l'avis rendu le 10 avril 2019 par la CEDH). 


Effectivement, le 4 octobre 2019, à 14 heures, la Cour de cassation a rendu l'arrêt : elle a affirmé qu'en l'espèce, dans le cas Mennesson la filiation n'est pas établie par possession d'état. Et en opérant une substitution de motifs, la Cour considère que le cas est donc réglé, pouvant ainsi statuer sans renvoi. Elle rend donc un "arrêt d'espèce", là où il lui était demandé par les requérants à travers "l'espèce" de rendre un "arrêt de principe", c'est-à-dire d'affirmer qu'il serait possible d'établir un lien de filiation entre le "parent d'intention", alors même que celui-ci n'est pas le "parent biologique" en se prévalant de la possession d'état. Si la Cour de cassation, ouvrant cela, l'avait admis, notamment par l'argument que l'adoption est une procédure "lourde et longue", alors parce que la possession d'état peut désormais s'établir simplement devant notaire, effectivement les agences auraient pu adjoindre à leurs experts techniques quelques notaires qui auraient délivré des actes de notoriété de possession d'état, créant ainsi des filiations. Par cet acte notarial, un mécanisme équivalent à une "transcription automatique", puisqu'il aurait suffit de présenter cet acte notarial pour que l'officier d'état civil recopie le lien de filiation entre l'enfant et le parent d'intention. Mais la Cour de cassation ne l'a pas voulu, refusant de rendre un tel arrêt de principe. 

 La Cour de cassation, appliquant l''avis de la CEDH, refuse de donner au terme "notamment" utilisé par la CEDH ce sens souhaité par l'industrie de la GPA, s'en tient à l'état du Droit français, refusant de modifier celui-ci et d'ouvrir une voie d'obtention d'une filiation automatique au bénéfice des "parents d'intention" par déclaration d'une possession d'état devant notaire. 


L'industrie ayant tactiquement anticipé cet échec avait donc par avance organisé l'obtention de cette modification du Droit français  en passant l'amendement dans la nuit du 3 au 4 octobre 2019.


La garde des Sceaux Nicole Belloubet avait antérieurement à tout cela indiqué quant à elle qu'elle attendait l'arrêt de la Cour de cassation pour prendre une circulaire qui, si l'état du Droit français ne changeait pas, affirmerait que la GPA devait demeurer prohibée, pour protéger les femmes et les enfants, la voie de l'adoption, parce qu'elle est de droit commun, parce qu'il s'agit d'un jugement, étant seule visée. 

Sauf à ce que la Cour de cassation ouvre une nouvelle voie, ce que celle-ci n'a pas fait.

La circulaire doit donc pouvoir être prise en l'état du Droit positif français, validé par la Cour européeenne des droits de l'homme. Et posait que la seule voie pour établir la filiation entre un nouveau-né obtenu par une GPA réalisée à l'étranger est d'en être le père puis pour le conjoint ou la conjointe de celui-ci d'en demander au juge l'adoption. 


Quand à la manoeuvre de l'industrie de l'Humain passant par le Parlement en anticipation de son échec devant la Cour de cassation et donc son échec devant le ministère de la Justice en train de rédiger la circulaire dans les termes que la Ministre avait déjà clairement indiqué, elle a été immédiatement condamnée par l'ensemble des Groupes politiques du Parlement. Et par le Gouvernement. 

Il y a été indiqué qu'il y aurait un nouveau vote. 


Non, l'on ne peut pas désespérer du Droit.

Sept. 17, 2019

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Pour se déployer, la technologie ne suffit pas, il faut encore que le client ignore le Droit. Et les plateformes s'emploient à non seulement développer la technologie mais encore à maintenir leurs clients dans l'ignorance du Droit et de leurs droits. 

L'on peut prendre des examples au quotidien.

Par exemple, aujourd'hui.

Un cas d'un exécution d'un contrat de transport, doublé d'une agression, ce qui entraîne l'application du droit des contrats et du droit pénal. Mais pour les prestataires qui répondent au nom des règles pour Kapten, il y a d'autres règles d'où il résulte que la victime de l'inexécution d'un acte juridique et d'un fait juridique d'agression ne reçoit rien. Tout en affirmant le souci de la "qualité du service". En glissant au passage des qualifications juridiques inexactes mais qui soustrayent la plateforme à toute contrainte, en mettant dans le jeu d'autres, comme la notion floue de "partenaire" et celle plus consistante de "secret", afin de mieux démunir le client, dont pourtant le souci premier est affirmé.

Voyons tout d'abord le cas (I), puis le traitement juridique par la plateforme (II) et les réflexions que cela inspire, au regard de jurisprudence et de législations de plus en plus sévères en conséquence à l'égard de plateforme (III). 

 

I. LE CAS : INEXECUTION DU CONTRAT DE TRANSPORT ET FAITS D'AGRESSION APPELANT UNE QUALIFICATION PENALE

Les faits résultent du récit rapportant à la victime à l'entreprise Kapten, avec laquelle il n'est possible que de communiquer par e-mail adressé à la plateforme, ce qui suscite des réponses signées par des prénoms, qui varient à chaque fois.

Comme les faits avaient été brièvement rapportés par un bref e-mail le matin, un premier e-mail signé d'un prénom féminin avait demandé un numéro de téléphone où il puisse y avoir un récit de l'événèment. Dans cette discussion téléphonique ayant lieu l'après-midi, la personne de chez Kapten, se présentant par un autre prénom féminin, rappela que Kapten allait se rapprocher du "chauffeur partenaire". Quand il lui fût rappeler que le chauffeur n'était pas un tiers mais une personne dont le comportement engageait la responsabilité de Kapten, celui va immédiatement refuté par la personne. 

 

Voilà le récit, en date du 17 septembre 2019, résultant d'un e-mail adressé à 19h.

"Chère Madame,

J’ai donc pu vous expliquer longuement par téléphone les faits.

Vous m’avez confirmé que votre chauffeur avait pris un itinéraire qui n’était pas conforme à ce qu’il devait être à un itinéraire devait m'amener à Sciences po, établissement où je suis professeur et où je devais faire cours à mes étudiants.

Comme je voyais que nous allions par des détours et que je risquais d’être en retard, tandis que je téléphonais par ailleurs – car j’étais précisément au téléphone avec un membre de la direction de Sciences po -, je lui ai indiqué qu’il fallait prendre un itinéraire plus rapide car j’allais finir par être en retard.

Votre chauffeur a alors arrêter la voiture devant les Invalides (venant du 16ième, nous avions fait un détour conséquent et nous étions donc à cet emplacement). Il a commencé à crier, ce que mon correspondant a entendu.

Puis en me tutoyant, il m’a intimé l’ordre de descendre de sa voiture : « tu es chez moi, descends, je ne veux plus de toi », etc.

Je lui ai indiqué, conservant pour ma part le vouvoiement qu’il fallait qu’il termine sa course.

Il a ouvert la porte, a continué à crier, à me menacer, un attroupement de passants et de touristes se constituant.

Mon interlocuteur de la direction de Sciences po, qui entendait tout cela, m’a conseillé de descendre.

En effet, votre chauffeur non seulement m’insultait, mais m’a menacée de ses deux poings.

J’ai dit cela à mon interlocuteur téléphonique qui m’a dit de descendre immédiatement, pour ne pas subir des coups et blessures.

Les personnes qui entouraient la voiture m’ont dit de descendre, me disant qu’il fallait mieux perdre un téléphone que d’être frappée,  en disant à votre chauffeur d’arrêter de crier, de me menacer et de brandir ses poings.

Puis, il m’a arraché mon téléphone, afin que je ne puisse plus parler.

Je suis sortie.

Une personne qui était à l’extérieur  lui a demandé mon téléphone ; il lui a donné. Une autre a relevé le numéro de sa plaque.

Elles m’on demandé si je me sentais bien, et si je voulais aller au commissariat immédiatement.

Je ne pouvais pas, car j’étais définitivement en retard.

J’ai fini le trajet à pied jusqu’à Sciences po, où je suis arrivée en retard.

Je pense que je trouverai le temps demain pour aller déposer plainte.

Je vous demander les mesure que vous allez prendre en considération des différents dommages que j’ai subis.

Bien à vous".

 

A 19h15, réception immédiate d'un e-mail de Kapten, cette fois-ci signé d'un(e) dénommé(e) Stephie, retour immédiat d'un courriel informant d'un traitement juridique fait aux demandes formulées, étant observé que les faits - étayés par de nombreux témoignages et par le constat par leur propre appareil de suivi des courses montrant les détours pris, n'étaient pas contestés. 

 

II. LE TRAITEMENT JURIDIQUE PAR LA PLATEFORME  DE LA DEMANDE: NOUS NE REMBOURSONS PAS LA PRESTATION INEXECUTEE, NOUS N'INDEMNISATIONS LE DOMMAGE, LE FAIT DELICTUEUX NE NOUS CONCERNE PAS ET NOUS NE VOUS COMMUNIQUERONS PAS D'INFORMATION A SON PROPOS

 

"Stephie (Customer Service France )

17 sept. 19:14 CEST

Bonjour,

Nous faisons suite à notre échange téléphonique en date du 17/09/2019 concernant le comportement de votre chauffeur lors de votre course du 17/09/2019 à 9h38.
Nous tenons à nous excuser une nouvelle fois pour la situation dont vous nous avez fait part. 
Nous ne cautionnons en aucun cas une telle expérience qui ne correspond en rien à ce que nous attendons d’un chauffeur partenaire de la plateforme Kapten qui se doit d’apporter un service irréprochable en toutes circonstances. 
Votre sécurité est en effet notre priorité et nous déplorons une telle situation. Notre engagement est de vous transporter d'un point A à un point B sans être victime d'une situation indépendante de votre volonté.
Nous prenons donc la pleine mesure de la gravité de la situation.
Nos départements en charge de la Qualité de Service et des Relations Partenaires vont donc contacter le chauffeur afin de clarifier la situation et d'aviser avec lui, le cas échéant. 

Comme indiqué par téléphone, les chauffeurs sont nos partenaires et non nos salariés. En conséquence, nous n'avons aucun lien de subordination avec eux.

Dans le cas où vous souhaiteriez déposer plainte, information communiquée lors de notre échange téléphonique, nous nous tenons à la disposition des autorités compétentes, sur réquisition judiciaire, pour fournir l’intégralité des données en notre possession. 
Pour des raisons de confidentialité, nous ne sommes pas en mesure de vous les communiquer directement. 
En effet, lors de notre échange oral, nous vous avons indiqué pouvoir agir uniquement dans le cadre de Kapten et non au delà.
En conséquence, dans le cas où vous souhaiteriez lancer une procédure, il appartient au client s'estimant lésé d’effectuer les démarches nécessaires.

Compte tenu de la situation et de la course écourtée, nous avons recrédité le montant facturé sur votre compte utilisateur, soit 19.35 qui se déduiront automatiquement de vos prochains trajets. 

La course n'ayant pas été facturée sur votre carte bancaire, nous ne sommes pas en mesure de vous rembourser par carte bancaire une somme que nous n'avons pas encaissé. 

Soyez assurée que notre département Opérations travaille au quotidien pour vous offrir un service de qualité. 

Nous restons à votre disposition  et vous souhaitons une bonne journée.

Stephie de Kapten"

 

III. L'IGNORANCE DE L'ETAT DU DROIT PAR LA POPULATION CONDUIT LES OPERATEURS A  LUI EN DONNER EFFICACEMENT UNE REPRESENTATION INEXACTE, CE QUI RENDENT INEFFECTIVES LEURS OBLIGATIONS 

 

Si l'on reprend l'état du Droit, 

-  le Conseil constitutionnel, par décision QPC du 22 mai 2015, UBER, a rappelé que nous sommes ici dans un droit d'ordre public, notamment parce que cette activité met en jeu la sécurité de la personne transportée est en jeu.

- à ce titre, le Tribunal de grande instance de Paris, par un jugement de 27 janvier 2016, confirmé par la Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 12 octobre 2016, Union Nationale des Taxis c/ UBER, a posé que les principes de la concurrence loyale s'imposaient particulièrement sur les activités de VTC.

- en raison des impératifs de sécurité des voyageurs, la municipalité de Chicago a adopté une nouvelle réglementation en juillet 2016, étendant aux entreprises de VTC les exigences jusqu'ici ne visant que les entreprises de taxi, pour les contraindre aux mêmes exigences sur les qualités auxquelles doivent répondre les chauffeurs.

- le régulateur de l'activité de taxi à Londres (Transport for London) a refusé le 27 septembre 2017 de renouvellement la licence d'UBER en raison de l'absence de contrôle que celui-ci exerce sur ses chauffeurs. 

- la Chambre sociale de la Cour de casation, par décision du 28 novembre 2018 a requalifié le rapport entre la plateforme et les conducteurs qui travaillent grâce à son intermédiaire, via des documents qualifiés par la plateforme de "documents non-contractuels" base d'un "partenariat", en requalifiant ce rapport de "lien de subordination", ce qui constitue un "contrat de travail". 

- l'Etat de Californie a adopté le 10 septembre 2019 une loi requalifiant les relations entre les plateformes, notamment celles qui mettent en relation les chauffeurs et les personnes voulant être transportées,  comme étant des "contrats de travail". Il en résulte une responsabilité civile de la platefore du fait de ses employés.

 

Même en l'état du Droit commun, le principe général de la responsabilité du fait des personnes dont on a la garde s'applique.

Si l'on reprend la réponse de "Stephie" : " Notre engagement est de vous transporter d'un point A à un point B sans être victime d'une situation indépendante de votre volonté.".

Là où il y a engagement, il y a responsabilité. 

Mais à lire la suite, sans doute est-ce à une sorte d'engagement éthique où il est fait ici référence. En effet, la demande ayant précisément visait par quelles modalités les dommages allaient être pris en considération par Kapten, de cela il n'en est plus question sous la plume de "Stephie", seul interlocuteur saisissable. 

 

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Pourquoi allons-nous vers un Droit de plus en plus sévère ?

C'est notamment parce que les plateformes donnent une représentation du Droit si inexacte tout en affirmant, par exemple, que la sécurité de la personne transportée est leur "priorité", que les sources du Droit (régulateurs, tribunaux et lois) ne peuvent alors que durcir le ton et ne veulent plus laisser jouer le seul droit des contrats, puisque le Droit des Obligations (qui comprend aussi la responsabilité) est si méconnu. 

 

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Sept. 15, 2019

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La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 12 septembre 2019 d'autant plus intéressant qu'il est rendu pour répondre à une question de filiation en droit français concernant un enfant né au terme d'un processus de GPA, la Cour de cassation statuant en application de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme

La décision est d'autant plus importante que sur cette question là le Gouvernement vient de réexprimer sa position, le 10 septembre 2019, en affirmant que lorsqu'il y a une GPA réalisée à l'étranger l'enfant est rattaché à son parent, puis le droit français permet son adoption par le conjoint de celui-ci. En cela l'exécutif reprend la position de la Cour de cassation, telle que la même Première Chambre civile l'avait déjà exprimée.

 

Le cas soumis à la Cour de cassation 

Le cas avait fait grand bruit puisqu'il s'agit d'une femme qui avait vendu l'enfant plusieurs fois à plusieurs couples désirant un enfant, ce qui avait justifié sa condamnation pour escroquerie. Les juges du fond ont donc appliqué des textes relatifs aux choses à un enfant... On ne peut mieux reconnaître la marchandisation de celui-ci, mais ce n'est pas ici le sujet.

La mère avait choisi de livrer l'enfant au second couple, qui avait payé davantage.  Pour ce faire, juridiquement la mère abandonne l'enfant à la naissance, celui-ci est reconnu par l'homme qui se déclare père de l'enfant. Puis la conjointe de l'homme adopte l'enfant. Le temps passe et l'enfant ainsi accueilli en fait et en droit grandit.

Puis il s'était avéré que l'homme du premier couple était le père de l'enfant. Tout cela s'était fait dans une confusion générale car, comme le dit avec une certaine candeur l'arrêt, il s'était agi d'une "insémination artisanale".

Du coup, l'idée juridique était fait pour le premier couple d'agir sur le terrain juridique de la reconnaissance d'enfant. En effet, de droit, le père peut contester la paternité de celui qui est déclaré telle en démontrant le lien biologique existant entre lui et l'enfant. Ainsi, alors que l'enfant déclaré depuis la naissance par le second homme et adopté, vivant chez le second couple, le premier couple, via cette action en contestation de paternité du second homme et en reconnaissance de paternité du premier,  demandant le changement de nom  famille de l'enfant et excluant tout contact à l'avenir avec le second couple. 

Les juges du fond ont déclaré irrecevable une telle action.

La Cour d'appel de Rouen fonde cette déclaration d'irrecevabilité sur les articles 16-1 du Code civil, qui assure la primauté de la personne et l'article 16-7 qui déclare illicite la GPA  

Le père forme donc un pourvoi devant la première chambre civile de la Cour de cassation. 

Le pourvoi soutient que la CEDH implique dans son article 8 qui protège le droit à l'identité de l'enfant le droit d'être rattaché par un lien de filiation à son père, ce qui ouvre à celui-ci un droit à contester la filiation le rattachant à un homme qui n'est pas son père et un droit à faire reconnaitre sa filiation à son égard.  

Le pourvoi soutient que les juges du fond ont rendu par leur décision impossible l'établissement du lien de filiation paternité, ce qui est une "ingérence dans la vie privée de l'enfant" et une violation de l'article 8, ingérence disproportionnée même si la convention de GPA est illicite en droit français. 

 

La solution apportée par la Cour de cassation

La Cour de cassation rejette le pourvoi.

Elle vise tout d'abord l'article 16-7 du Code civil qui pose la nullité de la convention de GPA, puis l'article 16-9 qui ajoute que cette nullité est d'ordre public.

Or, "l'action de M.X. en contestation de la reconnaissance de paternité de M.Y., destinée à lui permettre d'établir sa propre filiation sur l'enfna, reposait sur la convention de gestation pour autrui qu'il avait concue avec Mme C." ; en celui, la Cour de cassation approuve les juges du fond en écrivant qu'ils ont "exactement déduit que la demande était irrecevable comme reposant sur un contrat prohibé par la loi".

Puis la Cour de cassation souligne que les juges du fond ont relevé que l'enfant vivant dans d'excellentes conditions avec le second couple et qu'il n'était "pas de son intérêt supérieur de voir remettre en cause le lien de filiation avec celui-ci, ce qui ne préjudicie en rien au droit de l'enfant de connaître la vérit sur ses origines".

La Cour de cassation relève dans l'arrêt d'appel que celui-ci "observe qu’il en est ainsi même si la façon dont ce lien de filiation a été établi par une fraude à la loi sur l’adoption n’est pas approuvée".

La Cour de cassation relève encore que l'arrêt d'appel "précise que le procureur de la République, seul habilité désormais à contester la reconnaissance de M. Y..., a fait savoir qu’il n’entendait pas agir à cette fin".

La Cour de cassation en conclut "qu’ayant ainsi mis en balance les intérêts en présence, dont celui de l’enfant, qu’elle a fait prévaloir, la cour d’appel n’a pas méconnu les exigences conventionnelles résultant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales".

Elle rejette donc le pourvoi.

 

La portée de la solution apportée par la Cour de cassation  

C'est donc bien en application de l'article 8 de la CEDH que la filiation par une adoption, en tant qu'elle est entourée des garanties juridictionnelle, va prévaloir, sur un mécanisme de contestation de paternité.

Cela découle donc de la CEDH elle-même, parce que l'enfant par ailleurs peut exercer son droit à connaître ses origines, concrétisation de son "droit à l'identité", dont la filiation n'est pas la seule expression. 

C'est également sans méconnaitre l'article 8 que la filiation dans le droit interne, en tant que la GPA est contraire à l'ordre public, peut non seulement bloquer un lien de filiation mais même un lien de filiation dite "biologique", en raison d'un ordre public que l'article 8 CEDH ne méconnait pas et dont l'avis de la CEDH demandée par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation et rendu le 10 avril 2019 vise à travers les marges d'interprétations des Etats signataires. 

L'Assemblée plénière se réunit pour intégrer cet avis qui vise l'état du Droit français en estimant que, notamment parce qu'il dispose des marges pour exprimer les valeurs qui lui sont propres, la GPA étant un sujet de société, et que l'état du Droit français lui permet de protéger les enfants puisqu'il dispose de la technique de l'adoption. Or, dans le cas auquel répond l'arrêt de la première chambre civile du 12 septembre 2019, c'est précisément la filiation par l'adoption qui est ici privilégiée,et par la Cour d'appel de Rouen, et par la Cour de cassation. En effet, lorsque la Haute Juridiction utilise des expression comme "en ont exactement déduit", cela signifie qu'elle reprend à son compte le raisonnement des juges du fond. 

En outre, la Cour de cassation rejoint ici parfaitement la jurisprudence du Conseil d'Etat du 31 juillet 2019 qui pose que le droit de la CEDH n'empêche en rien le Ministre de l'Intérieur de refuser une naturalisation d'un adulte pour le motif qu'il aura eu recours à une GPA à l'étranger. Ainsi, les Hautes juridictions françaises, qu'elles soient judiciaires ou administratives, se réfèrent l'une et l'autre à l'ordre public : la GPA est une affaire d'ordre public. Et en rien une affaire privée. L'article 8 CEDH ne contredit en rien l'ordre public qui imprègne ce souci que l'Etat doit avoir de la filiation. C'est pour cela que c'est le juge, comme le dit exactement cet arrêt du 12 septembre 2019, qui doit toujours veiller sur l'intérêt supérieur de l'enfant, et non pas seulement les parties à la convention, l'agence intermédiaire, ou un tiers (comme un notaire, par exemple). 

Ainsi l'Europe à travers et sa législation et la jurisprudence de ses différentes juridictions, continue fermement de refuser à laisser les agences construire le marché des femmes et des enfants. 

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Sept. 8, 2019

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Experience shows that in the digital the legal technique of consent is not protective enough.
 
If only because a simplest technology neutralizes the link that should exist between the "consent" of the user and the "free will" of the latter: the consent of the user only protects the latter to the extent that this one can in Law and in fact to say "no.
 
 
I. THE EXPERIENCE 
 
For example I found on my Facebook New an access to an unknown web site which puts online an article on "the rights of trees" ...
I go. In accordance with the European Regulation (GDPR) transposed into French legal system, the site informs that there is possibility for the user to accept or refuse the use of their personal data for the benefit of "partners".
If they continue reading, the user is supposed to accept everything, but they can click to "customize".
I click: there I find two options: "accept everything" or "reject everything". But the "reject all" option is disabled. It is only possible to click on the "accept all" option.
 
It is also possible, because the law obliges, to consult the list of the partners of this website: I click and find a list of unknown companies, with foreign denominations, which without doubt once will collect my personal data (and those of my contacts) , having their own head office outside the European Union.
It is stated in a text, which can not be copied, that these "partners" can use my data without my consent and for purposes that they do not have to inform me. But, again, these things I can "refuse everything". Here again the "reject all" mention exists but the fonctionality is not active, while the mention "accept all" is an active fonctionality.
 
As I can not refuse (since it's disabled), and as 99% of Internet users have never clicked on the first two buttons, all their data has been fed into the data market that allows the targeting of products that spill out in the digital space, to their detriment and that of their contact.
While believing to read a free article on the "right of the trees".
At the end, I do not read this article, since I did not click on the only active buttons: "accept everything".
 
In more than 50% of cases, the "reject all" or "customize" options are only images but are not active. And data absorption is also about contacts.
In exchange for a whimsical article about trees and their rights, or creams to be always young, or celebrities who change spouses, or about so-called tests to find what king or queen you should be if the all recognized all your merits, etc.
Proposed on the digital news feed by unknown sites; in partnership with foreign companies that you will never reach.
And mass-viewed by Internet users who are also told that "consent" is the proven solution for effective protection ....
While these are just panels hastily built by new Potemkins ...
 
II. WHAT TO DO ? 
 
1. Not be satisfied with "consent" from the moment that it is a mechanism that may not be the expression of a free will: how could it be if the option "to refuse" is not active?
 
2. The link between will and consent must therefore be "presumed" only in a simple presumption and in a non-irrefutable way, because we must refuse to live in a dehumanized society, operating on "mechanical consents", to which the digital does not lead necessarily.
 
3. Entrust by the Compliance Law to the "crucial digital operators" (in the case of Facebook thanks to which these proposals for free reading are made on the thread of news of the Net surfers) the care to verify in Ex Ante the effectiveness of the link between Will and Consent: Here and concretely the possibility for the user to read while refusing the capture of all its data (for the benefit of operators who do not even have the concrete obligation to give the information of the use that will be made of these personal data).
 
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Sept. 7, 2019

Blog

Lisant sur mon écran d'ordinateur un article en accès libre dans une revue en partie librement accessible numériquement, une mention attire mon attention.

Elle a de quoi laisser perplexe toute personne qui écrit des articles et ouvrage qui requiert des lectures, lectures dont on indique au lecteur la trace pour l'inviter à son tour à y procéder dans ses propres recherches. Dans des travaux de recherche, de découverte et d'interrogation, donc.

Voilà le texte de la mention. :

 

Des DOI (Digital Object Identifier) sont automatiquement ajoutés aux références par Bilbo, l'outil d'annotation bibliographique d'OpenEdition.
Les utilisateurs des institutions abonnées à l'un des programmes freemium d'OpenEdition peuvent télécharger les références bibliographiques pour lesquelles Bilbo a trouvé un DOI.

"sont automatiquement ajoutés" ?

Il s'agit littéralement d'un "outil d'annotation bibliographique" ?

Si l'on s'abonne (le prix n'est pas indiqué, mais quand on écrit "-ium", c'est pour dire que l'on sort du gratuit...; comme le fait l'entreprise américaine Academia qui propose rapidement de "upgrapder" par un service payant pour accéder ), automatiquement les références seront téléchargées dès l'instant que l'algorithme, répondant au nom de "Bilbo" (n'est-ce pas le nom d'un personnage dans Le seigneur des anneaux ?), mais qui dans le civil a un nom qui reproduit sa fonction (Digital Object Identifier) fonction exprimée en langue anglaise va "automatiquement ajouter" une référence aux autres références qui auront été tacquées par l'algorithme.

Est-ce raisonnable ? Est-ce efficace ? Est-ce sans danger ?

C'est mécaniquement efficace, dès l'instant que l'on conçoit la référence bibliographique comme un "entassement mécanique" (I). Mais la référence bibliographique est et doit être tout autre chose, ce que les machines ne peuvent en rien restituer : être le reflet du parcours intellectuel que l'être humain qui écrivit l'article ou l'ouvrage fit pour écrit ce texte-là, une invitation à la lecture (et les machines ne lisent pas, on en arrive aujourd'hui à devoir le rappeler). Cette définition qui fut partagée de la bibliographie, qui ne mesure pas l'ampleur de l'empilement mais dessine ce vers quoi l'auteur s'est tourné pour chercher, pour trouver des réponses aux questions qu'il s'est posées, cela seul une personne peut le faire. En rien "Bilbo" (II). Or, si l'on se repose sur celui-ci, contre un abonnement, pour faire cette tâche-là, qui n'est reflet de rien, non seulement la bibliographie ne sera plus rien, mais des effets pervers, comme ceux observés comme celui des "citations", vont s'accroître (III).

Ensuite, si Bilbo écrit les bibliographie, tandis que Sophia fait les conférences, pourquoi un autre algorithme, que l'on pourrait appeler Thesarus ne pourrait pas écrire thèse, livre, essai, article, en ayant compilé toutes les règles formelles à respecter. Pourquoi non ? On se souviendra alors que les machines et les suites de chiffres ne lisent pas, n'écrivent pas, ne conçoivent pas, n'apprennent pas (l'expression Learning machine est un oximore), ne mémorisent pas (la "mémoire" d'un ordinaire n'est qu'une image), ne traduisent pas, n'ont pas d'émotion, n'aiment pas. Seuls les êtres humains le peuvent. Le sait-on encore ? 

 

Lire ci-dessous une analyse plus détaillée.

Aug. 29, 2019

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L'ouvrage de Christophe André, Droit pénal spécial, vient de paraître dans sa 5ième édition, dans la collection Cours Dalloz - série Droit privé.

Il fût un temps où l'on ne faisait pas plus "spécial" que le Droit pénal spécial.

Déjà le Droit pénal, que l'on disait "autonome" était spécial (et merci à l'auteur d'en rappeler les bases en début d'ouvrage), mais en son sein l'on ressemblait l'ensemble de chacune des infractions. Un peu comme le Droit du contrat et les contrats spéciaux. 

Mais le Droit pénal spécial l'implique plus encore, parce que le Droit pénal général est lui-même spécial, puisqu'il est une exception au principe de liberté et que ce principe d'exception implique un isolement de chaque infraction close sur elle-même.  L'effet de catalogue serait de la nature même de ce Droit si "spécial". 

Comme l'écrit parfaitement Christophe André lorsqu'on arrive au Droit pénal spécial, alors on aborde un "droit très spécial". Il est d'ailleurs usuel de lui consacrer un ouvrage autonome....

Celui qui non seulement fait du Droit des affaires mais même travaille dans un entreprise sans faire particulièrement de Droit fera du Droit pénal des affaires dès l'instant par exemple qu'il s'occupe de gouvernance ou de relations avec les investisseurs. Les mécanismes de Compliance sont visés comme mettant en place un Droit qui n'a plus rien à voir avec le Droit pénal classique, construit même à l'inverse de celui-ci. 

C'est d'une façon liée que l'auteur s'inquiète en affirmant que toute cette pluie particulière de crimes et délits spéciaux, soustrait à un Droit pénal qui semble disparaître ferait naître un "droit d'exception". 

C'est vrai et c'est bien l'enjeu du "Droit de la Compliance" dans son rapport avec le Droit pénal. Qui ne fait que mettre encore plus nettement en valeur la question que ne l'avait déjà fait les rapports entre Droit de la Régulation et Droit pénal.

En effet, lorsqu'on affirme que la "répression" est l'arme principale du Régulateur, que le nombre de sanctions est la mesure de son succès, que les sanctions ne sont que l'outil nécessaire et naturel de l'efficacité de la règle ordinaire, tournant généralement autour de l'information et de la liberté d'aller et de venir (dont la liberté de la concurrence est dérivée), on ôte à la répression son caractère "spécial" pour la rendre ordinaire. Et par un oxymore dont les entreprises sentent chaque jour la pointe c'est en la rendant ordinaire que la répression devient un "droit d'exception", puisqu'il s'est affranchi d'un "principe d'exception" que posait le Droit pénal général.

C'est le principe d'efficacité qui continue à cela. 

Il paraît premier aux économistes.

Il paraît secondaire aux juristes.

Ce n'est pas une question théorique, c'est une question pratique.

Ainsi la décision de la Commission des sanctions de l'Agence Française Anticorruption, dans sa décision du 4 juillet 2019 est une parfaite illustration de cette tension. L'autorité de poursuite que constitue le président de l'AFA avait estimé que l'efficacité du système objectif et structurel de compliance justifiait une sanction sans avoir à prouver un comportement. La Commission des sanctions s'y refuse, dès l'instant que l'entreprise a suivi les recommandations émise par l'AFA, sauf au directeur de celle-ci a démontré un manquement malgré cela.

Comme quoi en matière de droit pénal tout est question de technique probatoire, cette articulation entre le droit pénal substantiel et la procédurale pénale, celle par laquelle ce Droit sort du sommeil dans lequel pourtant sa réussite voudrait qu'il demeure.

 

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Aug. 20, 2019

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Le Conseil d'Etat vient de rendre une décision très importante, à propos des marges dont les Etats européens disposent dans le respect de la Convention européenne des droits de l'Homme, telle qu'interprétée par la Cour européenne des droits de l'Homme. .

Le 31 juillet 2019, il a rendu une décision, A.D., par laquelle il précise les marges dont un Etat dispose dans l'exercice de ses prérogatives régaliennes à l'égard des personnes qui ont eu recours à une GPA à l'étranger

 

I. LE CAS

Un couple a eu recours à deux GPA dans un Etat américain, le Colorado, dans lequel celle-ci est organisée par la Loi. Le lien de filiation entre les deux adultes et les deux enfants successivement nés a été établi avant la naissance de ceux-ci, les adultes étant mentionnés comme "les pères" de l'enfant à chaque fois.  La mère n'est pas mentionnée dans les deux actes établissant les filiations sous l'empire du droit du Colorado.

Puis le couple vient en France. L'un demande à obtenir la nationalité française par l'effet d'une naturalisation. Celle-ci ne peut être obtenu par décret, au terme d'une longue instruction au cours de laquelle l'intéressé doit décrire sa situation de fait et de droit. Mais il omet d'indiquer au Ministère de l'Intérieur qu'il a deux enfants et la façon dont le lien a été établi entre lui et ceux-ci.

Le décret de naturalisation est obtenu.

Une fois celui-ci obtenu, l'adulte demande à ce que les enfants à leur tour obtiennent la nationalité française, par l'effet mécanique de leur filiation à son égard.

Le Ministre de l'intérieur refuse d'y procéder.

Son refus est attaqué devant le juge administratif, le requérant se prévalant de l'effet automatique au bénéfice des enfants d'une naturalisation obtenu par un parent. 

 

II. LA SOLUTION

Après avoir visé en premier lieu l'article du Code civil qui prohibe la GPA

Le Conseil d'Etat affirme :

"Si le ministre chargé des naturalisations pouvait, dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation dont il dispose en la matière, refuser de faire droit à la demande de naturalisation de M. D...en prenant en considération la circonstance que celui-ci avait eu recours à la gestation pour le compte d'autrui, prohibée en France par les dispositions citées ci-dessus du code civil, une telle circonstance ne pouvait en revanche, alors qu'il n'est pas soutenu que les actes d'état civil des deux enfants, établis selon la loi applicable aux faits dans l'Etat du Colorado, seraient entachés de fraude ou ne seraient pas conformes à cette loi, conduire à priver ces enfants de l'effet qui s'attache en principe, en vertu de l'article 22-1 du code civil, à la décision de naturaliser M.D..., sans qu'il soit porté une atteinte disproportionnée à ce qu'implique, en termes de nationalité, le droit au respect de leur vie privée, garanti par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales."

Il y a donc un "obiter dictum".

En effet, la réponse à la question de savoir si la GPA peut bloquer l'effet automatique de l'acquisation automatique de la nationalité par l'enfant du fait de la naturalisation du parent, est dans la seconde partie : une fois que la naturalisation est acquise, c'est un "effet qui s'attache en principe, en vertu de l'article 22-1 du code civil, à la décision de naturaliser M.D.... " et le fait qu'il y ait eu GPA ne suffit pas en soi à briser cet effet.

Certes le Ministre aurait pu évoquer un fait de fraude : mais il n'y a pas pensé. Or, la fraude ne consistait pas dans la GPA elle-même, car celle-ci - en application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme ne consiste plus une fraude (la jurisprudence de la Cour de cassation de 2013 n'étant plus valide) ; la fraude consistait ici dans le fait de cacher au Ministre de l'Intérieur au cours de l'instruction de la demande de naturalisation le fait de la GPA. C'est un fait distinct et autonome.

On le comprend d'autant plus que précisément, comme le pose l'"obiter dictum" (c'est-à-dire un propos de la jurisdiction, non nécessaire pour répondre à la question, et donc d'autant plus important, puisque la jurisdiction s'exprime à seule fin de dire le Droit) le Ministre de l'Intérieur était alors légitime de fonder un refus d'accorder la nationalité française à cette personne sur ce fait qu'il a eu recours à une GPA à l'étranger, alors que cette pratique est contraire à l'ordre public français. 

 

III. PORTEE DE LA SOLUTION

Si l'on retient donc l'essentiel de la décision, c'est-à-dire son obiter dictum, il est donc dans l'affirmation suivante :

.... le ministre chargé des naturalisations pouvait, dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation dont il dispose en la matière, refuser de faire droit à la demande de naturalisation de M. D...en prenant en considération la circonstance que celui-ci avait eu recours à la gestation pour le compte d'autrui, prohibée en France par les dispositions citées ci-dessus du code civil...

Cela rejoint la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, dans son dernier état, à la fois le plus récent et émanant de sa Grande Chambre, c'est-à-dire l'arrêt Paradiso du 24 janvier 2017.

Ainsi les Etats, en tant qu'ils sont maîtres des systèmes à la fois de filiation et de nationalité, disposent des marges, pour préserver leur ordre public et préserver l'effectivité de la prohibitaion posée pour leur système juridique. 

C'est ce que pose la Cour européenne des droits de l'homme dans sa jurisprudence, c'est ce qu'elle a posé dans sa réponse dans un avis du 10 avril 2019 à la demande d'interprétation formulée à propos de la GPA par la Cour de cassation, c'est ce que vient de reprendre sur le même raisonnement le Conseil d'Etat et alors même que cela n'était pas nécessaire pour répondre à la question qui lui était posée. 

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July 1, 2019

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Parfois les règles techniques du Droit heurte le bon sens et la Justice, lesquels vont davantage de paire que ne le font parfois les diverses branches du système du juridique. 

En voilà un exemple.

Le cas du copropriétaire qui dût à la fin de l'histoire payer lui-même les dommages et intérêt qu'il avait obtenus ressemble davantage à une fable de La Fontaine. La solution juridique qui lui est appliquée découle pourtant d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation. Qui ne veut vraiment pas en changer. Et cela n'est pas le plus grave

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Dans le récit qui nous en est fait par un conseiller référendaire, un copropriétaire est victime du manque de travaux dans l'immeuble, à tel point qu'il doit assigner le syndicat de copropriété en exécution de réfection des parties communes. Les relations sont très mauvaises puisque la cour d'appel dût prononcer une astreinte pour que le syndicat s'exécute et outre cette exécution forcée il alloua des dommages et intérêts à la victime pour les dommages que lui causa l'absence de travaux qui auraient dû être faits.

Mais vient ensuite le Droit de la copropriété. Et là, en tant non plus qu'il est victime mais en tant qu'il est copropriétaire, le syndicat lui présente sa quote-part de ce qu'il doit payer sur les dommages et intérêts que la copropriété doit payer à la victime, c'est-à-dire à lui-même.

Il s'y refuse. La cour d'appel est de son côté. Le syndicat forme un pourvoi en cassation. Et le gagne, par l'arrêt rendu par la Troisième chambre civile de la Cour de cassation du 20 juin 2019

La Fontaine n'aurait-il pas été content d'une telle histoire.

 

I. L'AUTONOMIE MÉCANIQUE DES BRANCHES DU DROIT : ADMETTONS....

Mais cela n'est pas "inadmissible", parce que le Droit de la responsabilité et le Droit de la copropriété sont deux branches du Droit distinctes et autonomes et la même personnes, apparaissant sur la scène sous un premier personnage (victime) puis sous un autre (copropriétaire) une fois reçoit de l'or et une fois reçoit du goudron (si l'on se souvient de la fable de Marie-du-goudron et Marie tout-en-or).

On peut l'admettre. D'ailleurs, la jurisprudence l'a déjà admis.... La même troisième chambre, par deux arrêts du 28 janvier 1990 et du 14 novembre 2001 (rappelés dans le commentaire), l'avait déjà dit.

Il faut croire que le justiciable fait la sourde oreille, et les juges du fond aussi.

Mais le principal sujet de préoccupation n'est pas là. 

 

II. L'AFFIRMATION PRÉCÉDENTE COMME QUOI LA QUESTION N'EST PAS SÉRIEUSE, BLOQUANT AINSI LA TRANSMISSION DE LA QPC, EST CRITIQUABLE

Certes l'organisation d'un "filtre" pour empêcher que tout un chacun ne saissise le Conseil constitutionnel est une bonne méthode, plutôt que de laisser celui-ci trier lui-même les cas qu'il connaît, soit selon des critères posés par les textes soit discrétionnairement.

Ainsi les Hautes juridictions transmettent la QPC si la question posée est "nouvelle et sérieuse". 

Si elle n'est ni nouvelle ni sérieuse, elle ne transmet pas.

Or, deux droits fondamentaux sont ici concernés : le droit de propriété privé d'une part et le droit à obtenir réparation par le mécanisme de la responsabilité d'autre part. C'est pourquoi dans ce litige une demande de transmission de QPC avait été précédemment faite. 

Mais la Troisième chambre civile, par un arrêt du 15 novembre 2018 a estimé que le principe constitutionnel de responsabilité, dont on a pourtant pu affirmer qu'il fallait le "prendre au sérieux", n'était pas contrarié par une telle solution, pas davantage que le droit à l'exécution des jugements (celui qui avait cristallisé le droit à réparation pleine de la victime, puisque cette solution "découle de la qualité de copropriétaire".

L'on comprend bien, cette formation l'a déjà dit, elle se contente de répéter sa vision des choses : la dualité des qualités sur une même personne, permettant de lui appliquer sans ciller deux régimes qui se détruisent l'un l'autre à son détriment, y compris en niveau constitutionnel.

Mais la Cour de cassation, si Haute juridiction soit-elle, n'est pas une Cour constitutionnelle. Sa seule appréciation doit porter non pas sur l'interprétation de la Constitution mais sur le caractère sérieux et nouveau de la question. Qu'elle trouve qu'elle a quant à elle raison, qu'elle le trouve une première fois, une deuxième fois, une troisième fois, on le comprend.

Mais ce que l'on doit en dire au regard de la Constitution, tant que nous ne sommes pas encore dans un système de contrôle diffus de la constituionnalité, c'est au Conseil constitutionnel de le dire. Et au regard des interprétations possibles, et possiblement contraires à la façon de raisonner de la Haute juridiction, comment ne pas admettre que la question est "sérieuse" et "nouvelle" (car le fait qu'une jurisprudence judiciaire ait été tranchée ne la range pas dans la catégorie des questions réglées).

Sauf à considérer, ce que l'on se plaît souvent à dire, et que les Hautes juridictions, Cour de cassation et Conseil d'État, sont elles aussi des "cours suprêmes", qui, grâce à un maniement substantiel du mécanisme du filtre de prendre pas au sérieux le pouvoir exclusif du Conseil constitutionnel d'apprécier la constitutionnalité des lois, telles qu'interprétée par leur jurisprudence. 

 

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June 30, 2019

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J'entends cela chaque jour : "l'important, c'est de débattre".

Cela me rappelle la thèse que j'avais consacrée à ce sujet-là : le débat, la contradiction, le droit de chacun à faire valoir ses arguments et à contredire ceux des autres, au bénéfice premier de ceux qui observent et qui jugent;

Comme l'a rappelé les Cours suprêmes et la Cour européennes des droits de l'homme, c'est par le respect du principe du contradictoire, du droit au débat, des droits de la défense qu'une société marque sa constitution en Etat de Droit et révèle sa structure démocratique. Cela est acquis et il faut d'autant plus le répéter que ce qui fait une démocratie, cela n'est pas seulement l'élection, mais encore ce débat, ce qui amène à la distinction entre la "démocratie libérale" et la "démocratie illibérale", qui juridiquement est aussi construit sur le Droit constitutionnel du principe du contradictoire.

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Le cas que l'on observe en ce moment sur la participation de Marion Maréchal Le Pen aux premières Universités du MEDEF, puis les protestations et les décisions d'autres participants pressentis et ayant accepté de se rétracter plutôt que de participer à une manifestation dont les organisateurs avaient invité cette personne. Parmi elles, d'anciens responsabls de cette organisation, certes de droit privé, et non une institution publique, pas même un parti politique, mais le MEDEF est un partenaire social central et ses "universités d'été" est un rendez-vous politique attendu, de nature également politique. 

Si l'on se regarde par analogie cet évènement à travers le Droit mais aussi la philosophie politique qui sous-tend les démocratie libérales, qu'en penser ? 

 

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Le fait que devant le tollé et l'information selon laquelle des participants politiques se sont décommandés en raison de cette perspective de participation, aggrave la situation car cela conduit à une organisation réduite à un affrontement violent.

En premier lieu, il n'est pas exact que, contrairement à ce que l'on entend désormais si souvent, "l'important soit de débattre".

Cela n'est vrai ni en Droit ni en Politique.

Comme l'on toujours posé ceux qui ont çoncu le "débat", les vénérables anciens(Aristote) comme les vivants (Habermas), le plus important, c'est de poser "les termes du débat" et cela doit être fait AVANT le débat. Tous les travaux de Perelman sur le débat, faisant la jonction entre le Droit et le Politique, débutés après la seconde guerre mondiale, dont il entendait tirer les leçons, visait à distinguer la rhétorique, bienvenue, de la sophistique, à exclure. Son oeuvre peut se retrouve dans son ouvrage : Logique juridique. nouvelle rhétorique.  

Par exemple il faut que ceux qui organise un débat, cela vaut pour un procès, cela vaut pour une manifestation politique, ou quasi-politique, pose préalablement ce qui est objet de débat (ainsi la question "la terre est-elle plate ?"  ne peut pas être un objet de débat", seuls les sophistes la posent et tuent la démocratie) et avec qui doit-on débattre (Desproges l'a bien expliqué aussi, notamment lorsqu'il fut procureur dans le Tribunal des Flagrands Délires face à Jean-Marie Le Pen ("l'on peut rire de tout, mais pas avec n'importe qui").

En balayant la question préalable des "termes du débat" pour un nouveau et délètère principe "on débat de tout et avec tout le monde car l'essentiel est de débattre", la démocratie libérale et la science ont perdu deux niveaux (les deux sont d'ailleurs liés.


Si vous protestez, on vous dit que vous n'aimez pas débattre et que vous n'y connaissez rien au contradictoire et à ce qu'est un "débat". Voire que vous êtes anti-démocrate, puisque vous n'acceptez pas la contradiction ("comment ça, la terre pourrait être ronde ? au moins, discutons-en !") Mais peut-être que vos assaillants n'ont-ils pas lu les auteurs pertinents ? Peut-être ont-ils préféré le Sophiste à Socrate ? Car celui qui parle ainsi n'est pas un rhétoricien (l'artiste du débat), c'est un sophiste (le tueur de la démocratie). 

 

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En second lieu, En quelque sorte, ce retrait de la participation  parce que l'oratrice invitée est adepte d'un systéme démocratique illibéral (dans lequel le débat ne sert à rien, l'élection justifiant tout) ne régle rien. L'on pourrait même dire qu'il aggrave le message.

En effet, c'est donc sous la pression d'autres que ce recul a été fait par les organisateurs. Cela signifie que ce sont les débattants qui, en quittant la table avant de s'y asseoir ont décidé, prenant ainsi la responsabilité de ceux qui devraient "organiser" le débat, avant que celui-ci n'ait lieu.

Les travaux de Perelman et d'Habermas insistent sur le fait que ce sont les Autorités qui doivent poser les règles de recevabilité et eux seuls, pas ceux qui discutent qui ne peuvent pas en disposer. Tout le procès est construit sur ce postulat : c'est l'Etat de Droit qui fixe les règles du débat, subjectivement (qui y participe) et objectivement (de quoi on débat) et non pas ceux qui discutent. 

Ici, ce sont les futurs débattants qui l'ont fait.  L'on va ainsi aller vers des comportements de plus en plus violents. Notamment dans les réactions. Puisque tout le monde serait "recevable" à venir, alors il faudrait menacer de ne plus venir (ce qui est une "violence", si légitime soit-elle), pour que tout revienne dans un ordre qui aurait dû être initial... 

Car l'on pourra tout aussi bien ne plus venir débattre face à quelqu'un que l'on veut asphyxier, faute de débattants. C'est comme cela que fonctionne une "démocratie illibérale".

Triste nouvelle pour ceux qui avaient pensé la place du dialogue en démocratie, Habermas avant tout.

Mais si l'on récuse l'idée qu'il y a des conditions de recevabilité, qu'il faut (impératif démocratif) débattre avec tout le monde, alors vous débattrez avec tout le monde, et les sophistes gagneront.


De la même façon que les avocats adeptes de la "défense de rupture" mènent à mal le "principe du contradictoire" en ne respectant pas les conditions préalables du débat. Car si l'on ne distingue pas la rhétorique (avec principe de recevabilité au débat, quant aux personnes et au débat lui-même) de la sophistique (cf. Platon, Le sophiste), alors les démocraties libérales sont en grand danger.


D'ailleurs, elles le sont, dès l'instant que l'on peut dire et "l'important, c'est de débattre", et "celui-là,je l'aime pas, je viens pas", la "démocratie des émotions et des émois" ayant elle-aussi à faire avec la démocratie illibérale qui nous menace.

 

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June 26, 2019

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La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 17 avril 2019, à propos de la société Créatis

Le cas est le suivant : par des emprunts divers, un couple se retrouve endetté à hauteur de 66.000 euros. Ne pouvant sans doute faire face à ce que cela représente comme charge mensuelle cumulée, ils recourent à une société qui propose un "prêt de restructuration". Lorsque celui-ci a été conçu, la situation professionnelle familiale, professionnelle et financière du couple lui laisse en disponibilités mensuelles environ 1.800 euros par mois. Un prêt de restructuration consiste à regrouper la totalité des crédits et à allonger dans le temps des remboursements, puisque le remboursement doit s'opérer désormais sur 144 mensualités, c'est-à-dire 12 ans.... Certes, la charge mensuelle tombe ainsi d'environ 2.000 euros pour le couple à environ 780 euros. Ce qui devait arriver arriva : le couple ne fît pas face aux échéances et fût poursuivi. 

Pour sa défense, les débiteurs font valeur que leur situation était caractéristique d'un "endettement excessif", puis qu’avec une mensualité de 780 euros et 3 enfants à charge, ils ne pouvaient pas rembourser et que le prêteur devait les mettre en garde sur l'inadéquation entre le prêt de restructuration proposé et leur situation, puisque la mensualité excédait le tiers de leur disponibilité et qu'ils étaient non-avertis. Or, cette mise en garde n'avait pas été faite. 

Les juges de première instance donnent raison à l'établissement de crédit qui a agi en exécution forcée mais le jugement est infirmé par la Cour d'appel de Grenoble,qui  par un arrêt du 19 septembre 2017, considère à l'inverse qu'il y a eu manquement à l'obligation de conseil, déboute l'établissement de crédit de sa demande en exécution du contrat.

La Cour de cassation casse l'arrêt des juges du fond. 

La solution est la suivante : La Chambre commerciale relève qu'un "crédit de restructuration, qui permet la reprise du passif et son rééchelonnement à des conditions moins onéreuses, sans aggraver la situation économique de l'emprunteur, ne crée pas de risque d'endettement nouveau". En conséquence de quoi, la Cour d'appel ne pouvait pas statuer ainsi. 

Les enseignements que l'on peut en tirer :  

  • Cet arrêt très bref n'explicite pas davantage le motif de la cassation. 

 

  • Est-ce à dire que toutes ces techniques proposées par des sociétés qui diffusent via tous les médias des offres quasiment miraculeuses et promettant à des personnes non-averties qu'elles sortiront ainsi de leur situation quasiment désespérée par cette solution quasiment magique qu'est le regroupement de crédit ? A lire l'arrêt de la Cour de cassation, c'est ce qu'il faut comprendre.... Le raisonnement est de nature arithmétique : puisque par nature les "conditions sont moins onéreuses", la situation du débiteur n'est pas "aggravée" et il ne peut donc pas y avoir de "risque d'endettement nouveau". Ainsi, s'il n'y a pas d'obligation de mise en garde, c'est parce qu'il n'y a pas de sujet.

 

  • Mais est-ce à dire que la Cour d'appel avait entièrement tort ? Sans doute car s'il est vrai qu'il n'y a pas de risque "d'endettement nouveau", il y a un risque de persistance d'incapacité à rembourser. Les chiffres et la situation des débiteurs qui persisteront à l'avenir (charges familiales, loyer, alimentation requise des enfants, situation de handicap d'un parent) fait que le prêteur sait qu'ils ne pourront pas faire face à ces échéances, même diminués. De cela, ne devaient-ils pas les mettre en garde ?

 

  • S'il l'avait fait, alors les débiteurs, conseillés par les travailleurs sociaux, n'auraient sans doute pas persisté dans une voie présentée comme une solution à leurs problèmes, alors qu'elle demeurait structurellement une impasse. Cela ne vaut pas pour tous les prêts de restructuration, mais dans le cas présent, si. Ils auraient recouru à une commission de surendettement, structure publique mise en place par la Loi et non par le marché pour ce type de situation.

 

  • Il aurait été bénéfique que la Cour de cassation rende un arrêt d'espèce et s'exprime ainsi. Car un esprit de justice va sans doute dans ce sens-là : un principe de validité de ces pratiques de marché, car en principe cela est bénéfique pour le débiteur, sauf si dans certaines situations il passe simplement d'une incapacité de payer les échéances à une autre incapacité de payer les échéances. Et dans ce cas-là, le préteur très particulier que sont les établissements spécialisés dans le regroupement de crédit doit le mettre en garde, n'est-ce pas ? 

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June 10, 2019

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Le 5 juin 2019, Youtube a informé via son "blog officiel" (Official YouTube Blog) le renforcement de sa politique pour atteindre la lutte contre les contenus de haine, en raison de leur responsabilité sociale : we need "to live up to our responsability and protect the YouTube community from harmfum content".

Le slug du billet de blog "officiel" est plus clair encore : our-ongoing-work-to-tackle-hate.html.

On ne peut qu'être favorable à cette politique dans son principe, et ce d'autant plus qu'en ce qui concerne l'Europe ce sont les Autorités publiques, la jurisprudence et bientôt la Loi en ce qui concerne la France, qui exigent des opérateurs numériques cruciaux l'adoption d'une telle politique!footnote-1615

Le "billet officiel" prend deux cas et deux exemples : le premier porte sur la déinformation et l'affirmation que la terre est plate, le second porte sur l'incitation à la haine et la promotion du nazisme. Sur celui-ci, le "billet officiel" le fait en ces termes :

"Today, we're taking another step in our hate speech policy by specifically prohibiting videos alleging that a group is superior in order to justify discrimination, segregation or exclusion based on qualities like age, gender, race, caste, religion, sexual orientation or veteran status. This would include, for example, videos that promote or glorify Nazi ideology, which is inherently discriminatory. Finally, we will remove content denying that well-documented violent events, like the Holocaust or the shooting at Sandy Hook Elementary, took place.

We recognize some of this content has value to researchers and NGOs looking to understand hate in order to combat it, and we are exploring options to make it available to them in the future. And as always, context matters, so some videos could remain up because they discuss topics like pending legislation, aim to condemn or expose hate, or provide analysis of current events. We will begin enforcing this updated policy today; however, it will take time for our systems to fully ramp up and we’ll be gradually expanding coverage over the next several months.

 

Le 6 juin, un journaliste s'en inquiète en affirmant qu'avec une telle politique le film Le triomphe de la volonté, en ce qu'elle met en scène le nazisme et constitue un film de propagande de ce mouvement est donc condamné à disparaître de l'espace numérique

Il titre son article : "YouTube Pulls ‘Triumph of the Will’ For Violating New Hate Speech Policy".

Il proteste en disant que dans toutes les universités le film a été montré pour souligner à quel point le cinéma peut être un médium en politique : "Riefensahl's harrowing depiction of the Nuremberg Rallies remains an essential loof at the ideological power of the moving image, and how it can be co-opted on a mass scale" ; "the movie also illuminates how a nation can filter its own realities through recorded media". 

Il soutient qu'à ce compte les films d'Eistenstein, Potemkin, devrait être retiré, ce qu'il n'est pas, et soutient que cela devrait aussi le cas pour Naissance d'une Nation de Griffith, qui ne l'est pas davantage. 

Découvrant dans une chaine que Youtube diffuse au titre des "archives historiques", une prise de position est prise sur le caractère inadmissible du "Triomphe de volonté", il estime que le retrait de ce film-là est donc le reflet d'une prise de position qui n'est pas neutre.

Il conclut son article de la façon suivante : "It raises major issues surrounding the platform's capacity as a historical archive, and how much viewers can be trusted to do some of the legwork on their own. These are the challenges that no algorithmes can solve.".

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Pourtant effectivement, le film est désormais indisponible sur Youtube, l'internaute ne trouvant que le message suivant (dans la langue que son adresse IP suppose être la suivante : "Cette vidéo a été supprimée, car elle ne respectait pas le règlement de YouTube concernant les contenus incitant à la haine. Découvrez comment lutter contre l'incitation à la haine dans votre pays.". Il est possible en cliquant sur "En savoir plus".

En cliquant, l'on arrive à un document de "Règles concernant l'incitation à la haine".  Il s'adresse aux personnes qui mettent des contenus, les prévient de ce qui sera supprimé par Youtube et pourquoi, donne des exemple. Signale que cela résulte des mesures supplémentaires adoptées par YouTube le 5 juin. Renvoie par click  à ce document. L'internaute arrive au document précité en anglais du "blog officiel".

 

Qu'en penser en Droit ?

Lire ci-dessous.

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Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, rapport remis au Gouvernement, 2019. 

June 1, 2019

Blog

L'organisateur a agi sous pseudonyme : João B..
 
D'après l'article, l'organisateur ne se considère pas comme un "nazi" mais une un "révisionniste".
 
Il estime que la manifestation qu'il organise est un "concours de beauté".
 
Il en promeut l'organisation et diffuse la possibilité pour des jeunes filles de présenter leur candidature, en choisissant à leur tour un pseudo, en envoyant de un à trois photos d'elles-mêmes et en se décrivant.
 
A côté de cette proposition, figure en premier lieu un drapeau portuguais,  en deuxième lieu deux jeunes filles à la peau blanche, aux cheveux blonds, aux yeux clairs, à l'allure sportive, en troisième lieu un croix gammée.
 
Celle qui gagnera le "concours de beauté" aura le titre de "Miss Hitler". 
 
 
 
II. QUE PEUT ET DOIT FAIRE LE DROIT ? (QUI ET COMMENT)
 
En premier lieu, il faut qualifier la situation. Puis si elle justifie une réaction en droit, désigner qui peut agir.
 
A. QUALIFICATION DE LA SITUATION
 
Plutôt que de faire des rassemblements de nostalgiques du IIIième Reich et de son chef, Adolf Hitler, des fêtes entre nazis, ce qui est interdits, soit expressément (loi Gayssot en France) soit au titre de l'interdiction pénale de l'incitation à la haine raciale et à l'antisémitisme, des plus malins par exemple organisent des "week-ends d'intégration" dans les universités où certains étudiants sont les allemands, d'autre sont les juifs, les premiers doivent pourchasser les seconds. Histoire de rire. D'autres proposent des jeux vidéos qui reconstruisent dans le monde virtuel des camps de concentration dans lesquels le joueur est un personnage.

Cela peut fonctionner en Droit. Puisque si le Président de l'Université a interdit le projet de week-end d'intégration et a saisi le parquet, en revanche sous prétexte que le joueur ne pouvait choisir que d'être le résistant au nazisme et non pas être le nazi, le jeu vidéo dans lequel Hitler et tout son entourage évolue a été admis en août 2018 à la vente par l'Autorité allemande de régulation des jeux.
 
Alors, autant pousser un peu plus loin .... Il n'y a pas toujours un cinéaste américain pour payer un "procès du siècle" pour lutter contre le "négationatisime"....
 
Quel mal y-a-t-il à élire une belle jeune femme blonde, aux yeux clairs, à la peau blonde et au corps parfait ?
N'est-ce pas ce qu'en permanence le monde des médias, de la mode, ... et des concours de beauté, font ?
 
Le "média" de la Haine a donc été choisi : être l'alignement de mannequins suédois, de jeunes filles splendides innocentes, qui aura l'esprit à ce point étroit et hostile à la liberté et à la beauté pour s'y opposer ? 
 
 
Mais le Droit est un vieux mécanisme dont le coeur est l'exercice de la qualification.
 
La qualification, dont le juge a l'apanage, est l'exercice intellectuel rappelé par l'article 12 du Code de procédure civile, qui consiste pour celui-ci à donner à une situation son exacte qualité, c'est-à-dire à faire entrer les faits dans les catégories juridiques pertinentes, afin d'attacher aux faits et actes le régime juridiques qui leur sont adéquats.
 
Ici, deux faits simples sont à retenir :
  • le trophée que la gagnante consiste à être dénommée "Miss Hitler", ce qui renvoie directement au nazisme (voire à ce que parfois certains appellent l'Hitlérisme) ;
  • la croix gammée qui fait partie des trois illustrations du concours de beauté, et dont on ne comprend pas la présence dans un concours de beauté, sauf à comprendre que ce concours n'a pas pour objet seulement la beauté féminime mais encore la fête du nazisme. Cela montre alors que cet objet n'est pas un moyen pour le concours : c'est la beauté féminime qui est un moyen pour atteindre le véritable objet du concours, à savoir la mise en valeur du nazisme, à travers ses deux principes signes distinctifs : sa croix et son chef.

Et fêter le nazisme à travers la beauté féminime, le Droit l'interdit. 

 

Le Droit doit donc réagir.
 
B. REATION DU DROIT FACE A UN CONCOURS DONT L'OBJET EFFECTIF EST LA CELEBRATION DU NAZISME, LA BEAUTE N'ETANT QU'UN MOYEN POUR LE FAIRE
 
1. La réaction de l'Etat
 
L'Etat portuguais doit immédiatement réagir, le Ministère public poursuivre, le préfet intervenir. 
Sa compétence ne doit pas poser problème car il doit y avoir des éléments de rattachement.
 
2. La réaction du juge
 
Le juge doit être saisi immédiatement en référé. 
Cela ne concerne pas seulement le juge portuguais, puisqu'il semble que ce concours non seulement est ouvert à toute personne, et pas seulement portuguaise mais encore et par exemple française.
 
En outre, dès l'instant que l'objet du comportement est non pas l'organisation d'un concours de beauté, mais l'organisation d'une manifestation à la gloire d'Hitler et à la gloire du nazisme, cette sélection entre des jeunes filles n'étant qu'un moyen, voire un prétexte ou un renforcement (en raison de l'importance de la sélection des beaux spécimens humains dans la doctrine nazie) de l'objet véritable de cette manifestation, le juge doit être saisi sans considération de l'endroit où ce "concours" se déroule.
 
Le fait qu'il se propage dans les réseaux sociaux donne compétence par exemple au juge présent.
 
La demande d'interdiction et de retrait immédiate de toute communication à ce propos, que pourrait formuler toute association de lutte contre le racisme et l'antisémitisme, peut être fondée sur tous les textes de nature pénale qui interdisent l'incitation à la haine raciale et à l'antisémitisme.
 
 
3. La réaction immédiate des entreprises numériques cruciales
 
En outre, dans le même temps, les "opérateurs cruciaux numériques" sont légitimes à retirer d'office la propagation de ce message qui est une incitation à la haine raciale.
 
En effet, les entreprises peuvent et doivent considére qu'il s'agit d'une incitation à la haine raciale, via l'apologie du nazisme et de son chef, ce qui justifie le retrait immédiat, le déréfencement de son promoteur, traçable par son adresse.
 
Cet exercice Ex Ante est légitime, et constitue pour ces opérateurs la façon dont ils doivent assurer l'effectivement du Droit dans le contenu des messages qui sont diffusés sur l'espace digital dont ils assurent la maîtrise!footnote-1601.
 

Le 31 mai 2019, un réseau social russe a supprimé l'information de son support.  

Il convient que tous les opérateurs numériques cruciaux numériques le fassent également.

A travers cet exemple particulier, simple et net, donc "exemplaire", l'on mesure que ces "entreprises numériques cruciales" (ici les entreprises qui tiennent les réseaux sociaux) sont à même de rendre effective les lois, ici l'interdiction de l'incitation à la haine raciale.

Plus techniquement, cela s'appelle : le Droit de la Compliance.

1

Sur ce point et d'une façon très développée, v. Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance à la gouvernance d'Internet, rapport remis au Gouvernement, 2019. 

April 10, 2019

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C'était la première fois que la Cour de cassation utilsait la technique nouvellement adoptée, permettant à un juge français de demander à la CEDH son avis sur l'interprétation à donner de la Convention européenne des droits de l'homme, telle que le juge français doit la manier pour appliquer le Droit français.

Et aujourd'hui, par son avis du 9 avril 2019, la CEDH a rendu l'avis sollicité

 

QUESTION DE DROIT ET ENJEU : "L'INTENTION" PEUT-ELLE ETRE LA SEULE BASE DE LA FILIATION

C'est ainsi que pour trancher la question de savoir si en matière de GPA cette convention oblige ou non l'Etat français à transcrire sur son état civil national non seulement le père, puisqu'il a un lien de filiation (dite "biologique"), mais encore sa conjointe ou conjointe qui n'a pas un tel lien mais peut se prévaloir de son "intention" d'avoir eu l'enfant (dite "parent d'intention"), la Cour de cassation s'est tournée vers la Cour européenne des droits de l'homme.

Le Droit français interdisait la GPA, la jurisprudence française a pris acte que la théorie de la fraude ne pouvait plus anéantir le lien de filiation biologique entre l'enfant et le père. C'est pourquoi en application de la jurisprudence de la CEDH, désormais dès l'instant qu'un tel lien de filiation est constaté et malgré le fait que la naissance de l'enfant résulte d'un processus de GPA, la transcription de la filiation est faite sur l'état civil français. C'est donc la "filiation biologique" et non "l'intention" qui est reconnu par l'Etat.

Une fois ce lien établi, la conjointe ou le conjoint (qui n'est pas le parent biologique de l'enfant, puisqu'il a une mère - dite "mère-porteuse", ayant juridiquement abandonné tous ses droit sur lui) peut très bien adopter l'enfant. C'est le droit commun de la filiation adoptive qui s'applique.

Les pro-GPA ne veulent pas d'un système basé sur l'application somme toute classique de la filiation : ils veulent une reconnaissance de "l'intention". S'il existait une nouvelle catégorie de parent, le "parent d'intention", alors cela ne serait pas ni le lien biologique, ni l'Etat par l'adoption, qui ferait la filiation, mais "l'intention" d'avoir l'enfant. Juridiquement, cela serait le contrat qui ferait la filiation, car les "intentions" des parents seraient exprimées (par le biais d'une agence, le plus souvent), comme l'intention de la mère-porteuse le serait d'abandonner l'enfant avant même sa naissance, n'ayant jamais eu "l'intention" d'être sa mère.

La question était effectivement majeure : est-ce que la CEDH oblige, dans l'interprétation qu'en donne la Cour européenne des droits de l'homme, les Etats signataires de la Convention, à reconnaitre les "parents d'intention", obligeant à transcrire de ce seul fait la filiation entre eux et l'enfant ?

 

REPONSE CLAIRE DELA CEDH : NON, lL'INTENTION NE FAIT PAS LA FILIATION. L'ENFANT NE PAR GPA A UN DROIT A L'EGARD DE SON PERE ET PEUT AVOIR UN LIEN A L'EGARD DE LA CONJOINTE DE CELUI-CI PAR LE MECANISME DE L'ADOPTION SIMPLE, CE QUI SUFFIT A RENDRE LE DROIT FRANCAIS CONFORME A LA CONVENTION EUROPENNE

La CEDH en résulte a la solution déjà dégagée dans sa jurisprudence de Grande Janvier 2017, Paradiso; 

L'enfant a un intérêt supérieur a avoir un lien de filiation avec les deux personnes concernées : le père biologique et la conjointe (ou conjoint) de celui-ci. Les Etats signataires doivent réaliser cet intérét.

Certains Etat peuvent le faire en reconnaissant la notion de "parent d'intention".

Mais d'autres Etats peuvent le faire en tout excluant la notion de "parent d'intention", c'est-à-dire la filiation établie par la seule volonté des adultes, par le biais d'un contrat, dont l'Etat n'aurait plus qu'à constater l'existance.

Pour cela, il faut que d'autres voies existent d'établissement de la filiation : en France, l'adoption de l'enfant du conjoint.

Comme l'écrit la CEDH :  « d’autres voies peuvent servir convenablement cet intérêt supérieur (de l’enfant), dont l’adoption qui, s’agissant de la reconnaissance de ce lien, produit des effets de même nature que la transcription de l’acte de naissance étranger ».

Ainsi, l'enfant par l'application du droit commun de la filiation (constat d'un lien biologique à l'égard de l'homme, puis mécanisme de l'adoption) bénéficie d'une filiation, mais l'Etat demeure parfaitement libre, en parfaitement conformité à la convention européenne des droits de l'Homme, telle qu'interprtation par la Cour européenne des droits de l'homme, d'exclure la possibilité d'établir des filiations par la seule "intention", c'est-à-dire concrétement par simple contrat. En cela, la CEDH repousse juridiquement la réalité sous-tendue par ces contrats de filiation : le marché. 

En cela, la CEDH n'imposant en rien la notion de "parent d'intention" a éloigné le marché de la filiation. Or, par la GPA ce que l'on achète avant tout par contrat, c'est le lien de filiation.

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March 21, 2019

Blog

L'arrêt qu'a rendu la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 6 mars 2019 est particulièrement intéressant. 

1. Les principes du Droit pénal continuent de s'appliquer en matière de sanction du blanchiment d'argent, ce qui peut paraître peu efficace, mais le Droit pénal est par nature une exception au principe de liberté d'action de la personne

L'incrimination était celle de blanchiment d'argent. Étant poursuivi au pénal, la personne bénéficie de la présomption d'innocence, ce qui implique une charge de preuve pesant sur l'organe de poursuite, le ministère public. Si celui-ci n'y satisfait pas, s'il n'apporte pas la réalité du fait, ici le fait de blanchiment, s'il demeure un "doute", alors le "bénéfice du doute" doit bénéficier à la personne poursuivie, qui n'est pas condamnée.

Plus techniquement, l'article 324-1-1 du Code pénal dispose : "les biens ou les revenus sont présumés être le produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit dès lors que les conditions matérielles, juridiques ou financières de l'opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d'autre justification que de dissimuler l'origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus". 

C'est donc bien au ministère public de prouver l'absence de toute autre justification  de l'origine frauduleuse des fonds, et non pas à la personne poursuivie de démontrer l'origine effectivement réellement et honnête des fonds, ce qui aurait engendré un renversement de la charge de la preuve, contrairement aux principes du Droit pénal. 

L'on peut trouver cela peu "efficace", car il serait plus "efficace" de dire que toute personne prise ayant en sa possession beaucoup d'argent liquide doit déclarer doit apporter la preuve de son origine licite, mais la Constitution a posé que le principe est la liberté et le Droit pénal est un mode de répression qui se définit comme une exception à ce principe de liberté. C'est pourquoi cette façon de raisonner, ces règles probatoires fondamentales, ont valeur constitutionnelle. Elles rendent difficile la répression, mais le Droit pénal n'est justement pas un simple technique de répression efficace!footnote-1529

 

2.  Il demeure que si l'origine des fonds ne peut pas avoir d'autres explications qu'un blanchiment d'argent, que les explications données par la personne poursuivie sont "incohérentes" et vides, alors la charge de preuve pesant sur le ministère public est satisfaite par celui-ci 

Dans le cas présent, une personne est arrêté à la frontière entre la Suisse et la France, en billet de 500 euros. Il ne les avait pas déclarés à la frontière. N'ayant pas de revenus par ailleurs, il donne comme justification la volonté exprimée par son ex-épouse d'acheter un camion, celui-ci devant être pour elle un "placement", ce qui l'a amené à aller en Allemagne, puis en France, puis en Suisse, afin d'en trouver un. Son ex-épouse conteste cette allégation. 

L'individu est condamné pour blanchiment d'argent.

Mais la somme correspond par ailleurs au même montant que celle à propos de laquelle il est poursuivi pour escroquerie en Allemagne, mais pour laquelle il n'y a pas encore de condamnation. En outre, l'arrêt de condamnation est frappé d'un pourvoi qui reproche à l'arrêt d'être entré en voie de condamnation alors que le ministère public n'a pu relever aucune preuve de "dissimulation de l'origine" ni prouver le "bénéficiaire effectif" de la somme. 

Le pourvoi est rejeté. 

L'arrêt de rejet est motivé en relevant dans la motivation des juges du fond que "les incohérences dans le récit fait par le prévenu de son voyage entre l’Allemagne et la France, l’absence de justification des raisons de celui-ci et l’importance de la somme non déclarée, énonce que les conditions matérielles de l’opération de dissimulation de la somme de 49 500 euros en possession de laquelle M. T... a été trouvé lors de son passage à la frontière entre la Suisse et la France ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de cette somme".

 

 

3.  Un arrêt équilibré qui ne renverse pas la charge de la preuve, se limitant à demander à la personne poursuivie d'articuler une justification "vraisemblable"

Le délit de blanchiment d'argent est devenu depuis longtemps un délit "autonome" du délit sous-jacent (par exemple une escroquerie dont la personne aura pour charge dans un second temps d'insérer l'argent "sale" dans le circuit économique, par son "blanchiment".

Ainsi, si l'on exigeait la preuve du "bénéficiaire effectif" du blanchiment, l'on réarticulerait le délit de blanchiment avec le délit sous-jacent, ce qui allourdirait la charge de preuve du ministère public.

Ce qui est demandé au ministère public, c'est de montrer que la personne est en possession d'argent dont on ne comprend pas l'origine. 

Si la personne poursuivie justifie cette origine, elle n'est pas sanctionnée : mais le Droit n'exige pas tant, car cela reviendra à lui imposer une charge de prouver son innocence, ce qui est contraire à la Constitution.

L'on lui demande simplement d'articuler une allégation vraisemblable, pour expliquer qu'elle dispose d'une somme importante. Or, en l'espèce, son récit était à la fois incohérent et contredit par les personnes mêmes qu'il avait nommées. Donc, sa "charge de l'allégation vraisemblable", pour reprendre le vocabulaire de Motulsky sur la charge de preuve en matière pénale, est respectée.

Cette façon fine et juste devrait être respectée en matière pénale.

Elle ne l'est pas toujours, car trop souvent parce que les textes visent des présomptions, l'on en déduit que c'est aux personnes poursuivies de démontrer leur innocence. C'est, souvent au nom de "l'efficacité" n'accorder que trop peu de considération aux droits fondamentaux et à la Constitution.

Pour respecter cet équilibre, il faut garder en tête la distinction faite par Motulsky entre la charge de preuve, qui repose toujours sur le ministère public, et la charge de l'allégation vraisemblable qui peut, par exemple en matière de blanchiment d'argent, peser sur d'autres têtes.

Cet équilibre est illustré par cet arrêt de la Chambre criminelle du 6 mars 2019. 

 

 

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Sur cette idée essentielle en droit, mais qu'il est parfois difficile à maintenir dans des systèmes gouvernés par la seule "efficacité" et dans lesquels le Droit ne serait plus qu'une "boîte à outils", voir Frison-Roche, M.-A., Le système juridique français est-il un atout ou un handicap pour les entreprises et les territoires français ? , 2018.  

Feb. 1, 2019

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Le Conseil constitutionnel valide aujourd'hui la loi interdisant la prostitution et à ce titre pénalisant par une contravention de 5ième catégorie les clients.

Pourtant beaucoup avaient uni leurs forces par le biais d'une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC), en affirmant que cette loi de 2016 devait être détruite.

Et la question de conformité ou non-conformité à la Constitution avait paru suffisamment sérieuse au Conseil d’État pour que celui-ci la transmette au Conseil constitutionnel.

Mais celui, par cette décision très importance, rendue sur QPC, le 1ier février 2019, Médecins du Monde et autres (parmi les autres, notamment le syndicat STRASS....) a posé que la loi est conforme à la Constitution.

Pourtant les requérants avaient soutenu que cela est contraire à la liberté des êtres humains, qui doivent pouvoir faire ce qu'ils veulent (se prostituer si je veux, se prostituer c'est un métier comme un autre, etc.), et que cela serait contraire à la liberté d'une façon générale et à la liberté d'entreprendre plus particulièrement. D'ailleurs, les requérants soulignaient que ces rapports sexuels s'opèrent entre "adultes consentants" et dans des lieux non publics et que le droit à la vie privée, de valeur constitutionnelle, serait également violé.

Cela n'a pas tenu.

Pourquoi ?

En premier lieu et tout d'abord, parce que le Conseil constitutionnel a souligné que la volonté du Législateur n'est pas de lutter contre les clients, ni contre les prostituées, mais contre le proxénétisme, et qu'à ce titre celles-ci sont les victimes et non pas les acteurs qui exercent leur liberté. 

Le Conseil le fait en ces termes :  la loi a pour objet de lutter contre le proxénétisme "en privant le proxénétisme de sources de profits, lutter contre cette activité et contre la traite des êtres humains aux fins d'exploitation sexuelle, activités criminelles fondées sur la contrainte et l'asservissement de l'être humain. Il a ainsi entendu assurer la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre ces formes d'asservissement".

En second lieu, la "vie privée" et le fait que l'exploitation se déroule à huit-clos n'a pas à arrêter le Législateur. Le Conseil l'exprime en ces termes : "Si le législateur a réprimé tout recours à la prostitution, y compris lorsque les actes sexuels se présentent comme accomplis librement entre adultes consentants dans un espace privé, il a considéré que, dans leur très grande majorité, les personnes qui se livrent à la prostitution sont victimes du proxénétisme et de la traite et que ces infractions sont rendues possibles par l"existence d'une demande de relations sexuelles tarifées.".

 

Il s'agit là d'une décision très importante, notamment pour deux points :

En premier lieu, le Conseil constitutionnel récuse l'idée que le "consentement" serait la base de notre système juridique. En effet, les prostituées consentent à ces relations tarifiées ; comme l'écrit parfaitement le conseil, elles répondent à la demande. Il y a un "marché", avec une "demande de relations sexuelles tarifiées" et elles y "répondent", pour la grande richesse des intermédiaires. L’État est en droit de les protéger de cela, y compris lorsqu'elles y "consentent.

Pourquoi y est-il légitime, par une politique publique qui peut prendre la forme "proportionnée" d'une amende de 5ième catégorie du client ?

Parce que la prostitution est une "atteinte à la dignité humaine".

 

En second lieu, le Conseil constitutionnel reprend comme fondement celui-là même de la loi de 2016 à laquelle il renvoie : la dignité humaine. Et il donne de celle-ci une "définition objective. En effet, l'on tend a donner de la dignité humaine une "définition subjective", chacun définissant pour lui-même sa dignité ("à chacun sa dignité"", pour paraphraser l'auteur....), ce qui lui permet de ne plus la revendiquer si la personne le veut : c'est une conception extrêmement libérale : la liberté de la personne serait si grande qu'elle peut renoncer à sa dignité, en la définissant elle-même. Par exemple en se vendant elle-même.

Les entreprises qui entendent construire les marchés des êtres humains, la prostitution en étant une des formes, sont très favorables à cette "définition subjective" de la dignité. Cela va de soi.

Le Conseil constitutionnel donne ici une définition objective. En cela, de soi, il s'oppose à la perspective d'un marché des êtres humains. La loi protège les prostituées pour qu'il n'y ait plus de "demande" (la pénalisation du client étant donc le moyen et non le but), et donc plus de "marché", et donc plus les victimes que sont les prostituées car la vente de prestations sexuelles est objectivement contraire à leur dignité, et cela même s'il s'agit de relation "entre adultes consentants".

Le Conseil constitutionnel montre ainsi nettement que le "consentement" ne peut pas modifier - c'est-à-dire affaiblir la dignité humaine.

 

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Lire la décision du Conseil constitutionnel

Jan. 17, 2019

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Je vois passer des annonces sur des colloques et discussions universitaires sur la liberté de la presse dans une société qui serait "post vérité".

Tout étant discutable, tout devant être discutable, rien ne devait être acquis, les "autorités" (Dieu pour commencer) n'existant plus, nous serions dans une "post-truth society".

Mais les scientifiques dans le même temps qu'ils affirment que tout est discutable, en premier lieu posent qu'il y a en sciences des "points acquis" et sur lesquels l'on ne revient pas (la terre tourne, par exemple) affirment qu'il existe des choses vraies. Qu'on ne les connait pas toutes et pleinement et que dans le processus scientifique, dans le débat contradictoire, on prend pour vrai ce qui n'a pas été ni pleinement acquis (la terre tourne) ce qui répond à des critères de véracité, dont un autre n'a pas démontré la fausseté et qui a pu dépasser le stade de l'hypothèse avec notamment des matériaux probatoires.

Si pour de multiples raisons, dont l'exposé n'est pas ici l'objet, l'on pense que nous serions dans une société "post-vérité", que tout deviendrait "discutable", et qu'ailleurs cette "discutabilité" serait une vertu démocratique avec des limites qui justifient la lutte contre les "manipulations de l'information" (fake news), le point de départ n'est donc pas l'existence de la vérité, mais l'existence de discours. Société dans laquelle tout discours en voudrait un autre. Au départ, puisque la notion de "vérité" n'est plus le centre.

Si l'on opère un déplacement de ce type dans l'ordre du Droit (et on est en train de le faire), dans les discours qui sont émis dans un procès, il y a le "discours" de la partie poursuivante (l'Etat sous la forme du Ministère public) et le "discours" de la partie poursuivie (celui à propos duquel Ministère public allègue qu'il a commis un acte reprochable au regard de la Loi).

En Droit, la présomption d'innocence, prévue dans toutes les Constitutions des Etats de Droit pose l'idée « d’innocence ». C'est une idée première. La personne poursuivie est innocente. Jusqu'au moment où son adversaire impartial - le Parquet - aura démontré le contraire, c'est-à-dire sa culpabilité.

Mais l'on voit aujourd'hui aussi bien dans l'évolution des textes que des pratiques que le procès est devenu un débat où chacun dit ce qu'il veut pour convaincre, la personne poursuivie n'ayant plus cette sorte de "longueur d'avance" (de valeur constitutionnelle) qui est l'idée d'innocence. Les deux discours sur la façon dont les faits se sont passés se déroulent et ensuite on voit comment les juges sont convaincus pour l'un ou par l'autre. Mais c'est l'idée même d'Innocence qui disparaît avec l'effectivité de plus en plus faible de la présomption d'innocence.

"A chacun sa vérité", que chacun tienne son discours et que son discours prospère si nous sommes dans une "post-truth society" .... "à chacun sa version des faits", que chacun plaide et l'on verra qui aura été le plus convaincant, dans une société où le due process s'efface devant l'efficacité que la présomption d'innocence, c'est-à-dire l'idée même que nous sommes innocents, que c'est vrai, et que celui qui dit le contraire doit le prouver.

Est-ce dans cette société-là dans laquelle nous acceptons d'entrer ?

Car il est vrai que nous sommes tous d'une façon égale innocents. Nous n'avons pas à le prouver. C'est aussi vrai que la terre est ronde.

Si nous quittons cette idée d'Innocence, alors nous quittons l’État de Droit. Pour un Droit sans doute plus efficace, plus transparent, où chacun sera surveillé et fiché, car ainsi notre innocence sera pré-constituée, la technologie va bientôt le permettre. Nous reviendrons alors à des principes juridiques de l'Ancien Régime, souvent efficace et techniquement bien conçus mais qui ne connaissait pas la présomption d'innocence, période où l'on discutait de savoir si la terre est plate, si les femmes ont une âme, etc. Vaste programme.

 

Jan. 8, 2019

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La collection Droit & Economie sort son 33ième volume. 

Il est consacré à l'Europe, c'est-à-dire à l'amitié franco-allemande, puisqu'aujourd'hui c'est sur cette amitié-là que l'on peut croire encore à l'Europe.

Si l'on a une vision politique des espaces, alors c'est la notion d'amitié qui doit ressortir.

C'est autour d'elle que Bruno Le Maire a construit sa préface : lire la préface que le ministre de l'économie et des finances a fait à l'ouvrage. 

Dec. 20, 2018

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Dans la collection Droit & Economie , l'ouvrage qui vient de paraître sous la direction d' Aurore Laget-Annamayer sur L'ordre public économique, va enfin répondre à la question !

C'est ce qu'espère tout lecteur, car chacun d'entre nous a été confronté à cet "ordre public économique", dont on ne sait pas vraiment et par exemple son degré d'autonomie par rapport à l'Ordre public au sens général et au fonctionnement de l'économie, qui paraît parfois la nouvelle "Loi du Monde", même si l'on a pu s'y essayer ..., analysant l'ordre public économique comme des "octrois" à l'entrée des marchés, puissance du Droit à imposer dans une économie libérale des soucis non-économiques, conception récusée dans cet ouvrage par Pascal Idoux qui estime qu'une conception seule est plus sûre. Celle développée par Pierre Delvolvé, faisant lien entre ordre public économique et police, a ce grand avantage.

Dec. 19, 2018

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Portalis aurait-il pu imaginer cela, tandis qu'il concevait son Discours préliminaire au Code civil ?

Tandis qu'au bout de la table de travail Napoléon écoutait les 6 jurisconsultes construire ce qui fût appelé la "Constitution civile" de la France, aurait-il pu imaginer cela ?

Une directive se prépare pour établir un "Code européen des communications électroniques". 

A lire ce texte, l'on ne retrouve rien de ce qui est si souvent décrit comme "l'art de la codification", ce qui distinguerait - au sens fort du terme - le Droit continental - des autres systèmes. 

Il convient donc de décrire ce que sera ce "Code européen des communications" (I) avant de se demander ce qu'il aurait pu être ...(II)

Nov. 25, 2018

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Un journal nous raconte comment un jugement vient d'être rendu aux Etats-Unis qui ordonne la libération d'un éléphant isolé dans un cage étroite, et cela sur le fondement de l'habeas corpus.

Le demandeur à l'instance est une association : "nonhuman rights project". Le demandeur au litige est un éléphant. Il est exact qu'en droit processus qu'on peut distinguer le demandeur à l'instance et le demandeur au litige.

Le demandeur à l'instance parle pour le demandeur au litige demande la libéralisation de l'éléphant qui est enfermé seul dans le zoo de New-York sur le motif suivant : "« Happy est un être autonome qui a évolué pour parcourir au moins 20 km par jour en tant que membre d’un grand groupe social multi-générationnel », et qu'elle parcourt pour l'instant 1 pour cent de l'espace naturel que connaît son espèce, tandis qu'elle ne voit plus aucun autre membre de son espèce.  

Le juge a été convaincu et a ordonné la libération de l'animal, pour qu'il retrouve un mode de vie correspondant à sa nature. Le juge le fait en application de l'habeas corpus , principe anglais et américain, qui interdit d'emprisonner toute personne sans justification. C'est une des principes les plus anciens et les plus fondamentaux du droit de Common Law pour protéger les personnes.

Il s'agira peut-être d'une libération pure et simple, puisque l'article raconte comment les personnes s'occupant des animaux dans ce zoo ont cherché à lui trouver d'autres éléphants pour lui tenir compagnie, mais cela fût un échec. Il s'agira peut-être de lui trouver un espace plus grand. Peut-être de la remettre dans la nature, d'où elle fût extraite lorsqu'elle était encore éléphanteau.

Ce n'est pas la décision qui est étonnante, car il y aurait sans doute beaucoup à dire sur la façon dont les animaux sont traités dans les zoos (comme dans les cirques).

Mais pour l'instant, pour se soucier de la façon dont les êtres humains traitent les animaux, le Droit, civil comme pénal) prend comme base l'interdiction de traitement cruels ou/et injustifiés. C'est-à-dire institue un devoir des personnes à l'égard des animaux sans pour autant instituer ceux-ci en personnes.

Ici, en appliquant l'habeas corpus, c'est-à-dire l'interdiction de priver de liberté sans raison les personnes, le juge décide de traiter l'animal comme une personne. 

Et là, c'est briser la spécificité des êtres humains qui sont recouverts par le Droit du "masque' (en latin "persona") de la personnalité juridique, tandis que les autres réalités, comme les animaux ne le sont pas, ce qui implique que la personnalité, qui confère à son titulaire des droits subjectifs (comme le droit de propriété et un patrimoine - d'une façon obligatoire) et des obligations (sans qu'on puisse s'y dérouler) ne pouvait s'appliquer aux animaux ni aux choses.

La distinction des personnes et des choses est la distinction fondamentale en Droit.

Lorsque le Droit français a posé que les animaux sont des "êtres sensibles", il n'a pas pour autant remis en cause cette distinction, car c'est toujours le régime juridique des choses qui leur est applicable : c'est ainsi que l'on peut "donner" un chat ou un chat tandis que l'on ne peut pas "donner" un enfant. C'est donc toujours le régime juridique des biens qui est applicable aux animaux. Et l'on peut, voire l'on doit, protéger les animaux par d'autres façons que de les qualifier de "sujets de droit non-humains".

Car si l'on choisit cette voie-là, si l'on pose sur eux le "masque" de la personne, ici en leur appliquant l'habeas corpus qui interdit l'emprisonnement injustifié d'une personne, ils auront des avantages consubstantiellement liés à la personnalité, deviendront par exemple propriétaires, pourront hériter, pourront faire des contrats (par le biais d'avocats ou des associations qui les représenteront, etc., mais ils en auront aussi les inconvénients.

Revenant au Droit médiéval, lorsqu'ils tueront quelqu'un ils seront aptes à être sanctionnés et emprisonnés (avec certes l'habeas corpus pour les protéger).

Ainsi, la fin de l'Ancien Régime, l'on avait roué en place de Grève une truie pour avoir mangé un nouveau-né que la mère avait placé dans sa mangeoire le temps de faire le repas. La truie avait eu un procès et avait été condamné à mort.

Depuis, Beccaria avait demandé à ce qu'un Droit pénal s'instaure, qui ne confonde pas les personnes et les autres formes de vie, ne confonde pas les êtres humains, les animaux et les choses. Voltaire aussi l'avait demandé. 

Oct. 29, 2018

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Une étudiante a fini par venir le raconter à Europe 1

Le journal Marianne relaye le cas . Puis le journal La CroixLes réseaux commencent à s'en émouvoir.

A l'Université Paris XIII, est organisé par une promotion d'étudiants un "week-end d'intégration". 

Evénement fermé, événement festif: on est là pour s'amuser, faire connaissance, créer un "esprit de promotion. 

dans un groupe fermé via Facebook, les étudiants discutent du thème à travers lequel ils vont s'amuser à se confronter. Et en trouvent un : les juifs et les nazis. Des noms sont proposés pour un tel jeu, qui va sans doute ressembler à chat-perché, puisque l'un des noms proposés est Rafle 2019, voire supposer des enfermements des étudiants attrapés puisque l'un des intitulés proposés est : Auschwitz 2019.

L'un des étudiants veut porter plainte pour antisémitisme,, en cela relayé par la direction de l'Université qui saisit le Procureur car l'antisémitisme est un délit, dont l'auteur doit répondre devant les tribunaux.,

Quelle est la défense des promoteurs de cette organisation organisée ? Elle est d'ores et déjà juridique. Comme le journal le relate : "les huit élèves mise en cause et convoqués par le vice-président plaident "l'humour".

Si l'on laisse de côté l'émoi que suscite ce type de cas, qu'en penser en Droit, au regard des faits, des notions et des jurisprudences accumulées ?

1. L'argument de l' "humour", c'est l'argument majeur avancé par tous les antisémites. Dieudonné, en premier. L'Ordonnance du Conseil d'Etat du 9 janvier 2014, Dieudonné M'Bala M'Bala a montré que l'humour, même estampillé puisque c'est la profession de celui tient des propos antisémites ne vaut pas carte blanche.

2. L'argument du jeu. L'argument est de plus en plus soutenu. Non pas dans un tel cadre, mais dans celui des "jeux vidéos", où le personnage d'Hitler entouré de personnages portant croix gammées peut depuis apparaître en tant que tel, depuis une décision de l'Autorité allemande de la régulation des jeux. L'argument principal est qu'il vaut bien des jeux licites et régulés, plutôt que pire encore dans le dark net", ce qui transposé dans notre cas produirait l'argument suivant : "il vaut mieux un jeu dans un cadre universitaire où la présidence peut intervenir que sans aucun cadre où plus rien n'est contrôlé". C'est l'argument de la "Régulation", par lequel l'argument de "l'encore pire" est censé nous faire tout accepter). Là encore, la jurisprudence est intervenue pour interdire la commercialisation de jeux vidéos, mettant en scène la Shoah, même le seul rôle disponible pour le joueur aurait été celui du "résistant". 

3. L'argument du week-end d'intégration. L'argument relève de l'auto-régulation. Les étudiants font comme ils veulent, s'organisent entre eux, ce qu'ils ont fait. Cet argument "contextuel" est censé renforcer l'argument de l'humour : on se bat et l'on se pourchasse pour se détendre, pour mieux se réconcilier après avoir fait semblant d'être ennemis ; tout enfant sait cela. Mais en raison des termes et du sujet, et dans la mesure où les rôles sont déjà "distribués" à l'avance, l'argument se renforce : c'est bien plutôt vers un week-end de désintégration que cette promotion allait.

Il est vrai que les bizutages - parfois très violents, marquants, humiliants, blessants, notamment dans les filières de médecines, sont aujourd'hui remis en cause.

Et non, cela n'est pas drôle pour les victimes. Qui ne peuvent que "consentir".

Et non, aujourd'hui elles se plaignent.  Ici, une jeune fille, étudiante en médecine, juive. 

Et oui, aujourd'hui le Droit et le Procureur sont allés pour entraver ces jeux. 

 

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