🧱Co-organisation du Colloque 🧮Compliance et contrats publics

Compliance

et contrats publics

sous la direction scientifique de

Marie-Anne Frison-Roche, Caroline Gilles et Antoine Oumedjkane

Vendredi 12 janvier 2024, Montpellier

Faculté de droit et de science politique de Montpellier

Amphithéâtre C Paul Valéry, 39 rue de l’Université

9h-9h30. Ouverture, par Philippe Augé, Président de l'Université de Montpellier et Guylain Clamour, Doyen de la Faculté de droit et de science politique de Montpellier

9h30-9h50. Propos introductifs, par Lucien Rapp, Professeur émérite à l’Université Toulouse Capitole

• Lucien Rapp a éclairé le thème par une démonstration préalable montrant le changement profond de notre Droit, que le Droit de la Compliance traduit et accompagne.
• Il souligna que nous sommes passés d'un Droit continental traditionnel, qui prescrit et ordonne aux sujets de droit sous peine de sanctions, à un système émettant avant tout des normes de comportement, dont la notion de diligences raisonnables, qui est au coeur de la Compliance, est exemplaire.
• Le sujet de droit est alors libre de choisir les meilleurs moyens pour se mettre en conformité et atteindre les objectifs voulus dans un système plus incitatif, où l'information est au centre. Le contrat est alors au centre, tandis que le contrôle du juge s'exprime par le principe de proportionnalité.
• Les contrats publics s'insèrent dans ce nouveau système, en se construisant davantage dans des projets et en s'appuyant sur des nouveaux critères, comme celui de besoin, que l'on trouve désormais dans le Droit de la commande publique, pour mieux assurer l'efficacité de l'instrument contractuel.
  Ces normes comportementales nouent Compliance et Contrats publics.
• Il montre que les lois récentes, comme la loi "Climat et Résilience" (2021) ou la loi "Finance verte" (2023) portent cette logique-là, notamment dans les nouvelles exceptions faites dans le Droit de la commande publique.

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Matinée - APPRÉHENDER LES DIVERSES FORMES DE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE DANS LES CONTRATS PUBLICS

Présidence : Pascale Idoux, Professeure à l’Université de Montpellier, CREAM

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I. Façonner l'obligation de Compliance dans les contrats publics

9h50-10h10. Les instruments contractuels facilitant l’insertion de l’obligation de Compliance, par Marion Ubaud-Bergeron, Professeure à l’Université de Montpellier, CREAM

• Marion Ubaud-Bergeron souligne que la Compliance est à la fois très présente et le plus souvent innommée dans les contrats administratifs. Ils internalisent des finalités d’intérêt général dans les opérateurs, dans une logique d’ex ante, avec un objectif de prévention des conflits d'intérêts et de prise en compte des considérations environnementales et sociales du projet.
• Cela apparaît clairement dans la commande publique, qui constitue comme un "laboratoire" pour les obligations de Compliance dans les contrats administratifs, notamment via les "objectifs horizontaux" visés par la directive de 2014.
• Le Droit encadre alors le pouvoir contractuel de l'adjudicateur, pour des "achats publics durables", ou imposer une logique de planification. Se multiplient les chartes éthiques.
• L'obligation de Compliance s'intègre au contrat, qui demeure fondé sur la liberté et construit par la volonté des parties, tandis que les clauses s'imprègnent de critères sociaux et environnementaux. La neutralité de la commande publique recule et les motifs d'exclusion se multiplient, faisant reculer la logique concurrentielle qui prévalait, pour imposer une nouvelle conception de l'action publique, par exemple en matière d'information et de Vigilance. Il n'est pas certain qu'en pratique cela soit pleinement efficace.
• Le souci d'efficacité de ces instruments trouve ses limites dans le risque d'instrumentalisation (exemple des clauses dites "Molière"). Dans une perspective systémique, l'oratrice se demande si le Droit de la commande publique est l'arme la plus efficace pour établir un développement durable..., pour lequel la puissance publique dispose de moyens plus directs, comme les taxes, tandis que les moyens de contrôle sont assez faibles, et de la part de l'adjudicateur et de la part du juge.
• Pourtant, elle conclut qu'il faut encourager ces techniques de Compliance, car l'efficacité des règles tient aussi à leur dimension symbolique, à la dimension exemplaire des comportements publics, la commande publique devant devenir plus transparente et intégrer des obligations extérieures à la concurrence.
• La mue est progressivement en train de se faire.

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10h10-10h30. La mise en œuvre des politiques d’achats publics compliantes : l’exemple des enjeux environnementaux, par Clémence Ballay-Petizon, Doctorante contractuelle chargée d'enseignement (DCCE) à l’Université de Montpellier, CREAM

• L'oratrice n'a pu prendre part à la manifestation et est excusée

10h30-10h50. Débat

10h50-11h. Pause

II. Gérer le risque contentieux lié à l’obligation de compliance dans les contrats publics

11h-11h20. L’évaluation des tiers dans les contrats de la commande publique, par Valentin Lamy, Maître de conférences à l’Université de Lorraine, IRENEE

• Valentin LAMY souligne la faible effectivité de l'évaluation des tiers et des parties au contrat de la part du contractant public. La Compliance, dont l'évaluation des tiers est un outil essentiel, peut venir en aide à l'efficacité des contrats publics, notamment dans la commande publique
• L'orateur définit cette évaluation comme « l’ensemble des procédés mis en œuvre afin de vérifier si un cocontractant ou un tiers avec lequel il est envisagé d’entrer en relation contractuelle ne présente pas de risque au regard de finalités préalablement établies, extérieures aux bénéfices particuliers attendus de la conclusion du contrat et pour la recherche desquelles l’entité évaluatrice s’est pourvue d’un programme de "conformité interne" ».
• Face à cette solide définition, il constate en premier lieu que les obligations en question sont "diffuses", se référant notamment au moindre contrôle opéré par l'Agence française anticorruption (AFA) sur les acteurs publics.
• Il souligne cependant que si l'on adosse les évaluations des tiers aux motifs d'exclusion de la commande publique, l'effectivité peut s'accroître, mais la charge organisationnelle d'un tel contrôle est lourde et peu de personnes publiques en ont les moyens.

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11h20-11h40. L’exemplarité dans les contrats de la commande publique, par Ugo Assouad, Doctorant à l’Université de Montpellier, CREAM et Léon Boijout, Doctorant contractuel chargé d'enseignement (DCCE) à l’Université de Montpellier, CREAM

• Ugo Assouad a pris la parole pour rendre compte d'une intervention préparée avec son collègue Léon Boijout, montrant que l'exemplarité dont fait montre et doit faire montrer le contractant lorsqu'il s'agit d'une personne publique, notamment l'administration, exprime une dimension de Compliance dans les contrats publics.
• Il a montré que l'obligation de Compliance se reflète dans l’exigence d’exemplarité qui doit guider les contrats publics. Il en résulte en premier lieu la permanence de la sauvegarde de l’exemplarité dans les contrats publics, la Compliance convergeant avec l'Exemplarité dans les finalités poursuivies et dans les instruments, notamment la transparence, laquelle peut parfois heurter l'efficacité que l'on attend d'un contrat.
• Le contentieux contractuel traduit ces nouveaux équilibres, notamment lorsque sont en jeu les intérêts des tiers et lorsqu'il s'agit d'évaluer l'exécution des contrats.
• Il en résulte pour l'instant ce que l'orateur désigne comme un "perfectionnement inachevé de la sauvegarde de l’exemplarité dans les contrats publics", par exemple dans la sanction des conflits d'intérêts.
• Il apparaît pas que la jurisprudence aille davantage dans la promotion et le contrôle de l'exemplarité du contractant.

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11h40-12h. Débat 

12h. Arrêt des travaux de la matinée et déjeuner libre

Après-midi – UNIFIER L’OBLIGATION DE COMPLIANCE DANS LES CONTRATS PUBLICS

Présidence : Julien Bonnet, Professeur à l’Université de Montpellier, CERCOP

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I. L’encadrement de nouveaux phénomènes contractuels par la Compliance

14h-14h20. Le contrôle de l’utilisation des pouvoirs exorbitants délégués aux personnes privées, par Nedjma Kontoukas, Doctorante contractuelle chargée d'enseignement (DCCE) à l’Université de Montpellier, CREAM

• Nedjma Kontoukas pose que le contrôle de l’utilisation des pouvoirs exorbitants délégués aux personnes privées s'avère nécessaire pour que les objectifs d'intérêt intérêt soient maintenus, observation étant faite que les matières "non contractuelles" ne sont pas délégables (police, justice, fiscalité, etc.).
• Ce contrôle doit être renforcé en raison des intérêts en présence pour que l'intérêt général soit servi avec efficacité et que l'exercice des prérogatives exorbitantes demeure admissible.
• L'oratrice explique que les modalités du contrôle au cours de l’exécution du contrat administratif peuvent prendre la forme de technique de compliance, celle-ci étant une méthode de gestion administrative qui permet un contrôle plus approfondi, l'administration délégante ayant ainsi un pouvoir de contrôle et de direction sur son cocontractant privé, grâce à des obligations de transmission d'information. Cela permet de s'assurer de la bonne exécution et détecter les dysfonctionnements, ce qui est nécessaire dans un objectif de bonne exécution du contrat. Il est à ce titre essentiel que le contrat soit soigneusement rédigé pour produire un tel effet de contrôle.
• Le mécanisme qui en résulte constitue pleinement de la Compliance, puisque la personne privée devra rendre des comptes, ce qui renvoie à la notion d'accountability.

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14h20-14h40. Délégation des contrôles du programme de mise en conformité à des personnes privées : le contrat public outil de la compliance ?, par Yannisse Benrahou, Doctorant à l’Université Paris Nanterre, CRDP

• Yanisse Benrahou prend, avec scepticisme, comme exemple de contrat public comme outil de Compliance les contrats par lesquels le contrôle des programmes de conformité est confié par des personnes publiques à des personnes privées.
• Cela renvoie d'une façon plus générale à la gestion de l'État par l'externalisation, ce qui conduit l'orateur à exposer le recours à des cabinets d'avocats et de conseils au cœur même de l'État, et ce que peut avoir de reprochable une telle façon de faire.
• Puis, concernant plus particulièrement les programmes de compliance, l'orateur examine la façon dont l'Agence française anticorruption (AFA) procède parfois à l'externalisation de sa fonction de contrôle, ce qui peut être un gage d'efficacité mais qui produit aussi de la capture.

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14h40-15h. Débat 

15h-15h30. Pause 

II. Rechercher les fondements de l’obligation de Compliance dans les contrats publics

15h30-15h50. Le devoir de vigilance est-il soluble dans le droit des contrats administratifs ?, par Antoine Oumedjkane, Maître de conférences à l’Université de Lille, ERDP

• Antoine Oumedjkane analyse le devoir de vigilance, lequel constitue la pointe avancée du Droit de la Compliance dans la commande publique.
• Cela est contrintuitif, puisque le devoir de vigilance est légal et que la loi donne compétence au juge judiciaire. Mais l'orateur souligne que les lois récentes, notamment les lois "résilience et climat" et "finance verte" visent expressément le devoir de vigilance pour constituer des causes d'exclusion de l'entreprise qui manque à son obligation de vigilance des commandes publiques.
• L'orateur regrette que les textes à ce propos aient fait l'objet d'une rédaction approximative et variant de texte en texte, alors qu'il s'agit de régir la même situation : celle de l'exclusion d'une entreprise du champ de la commande publique parce qu'elle n'a pas rempli son obligation de vigilance; ce qui suppose des obligations pleinement réalisées, ou de n'avoir pas établi un plan de vigilance, ce qui n'est pas la même chose et manifeste moins d'exigence.
• Il souligne également la question du contrôle qualitatif du plan de vigilance, contrôle approfondi ou au contraire obligation purement formelle. Là encore, il pense, comme la majorité de la doctrine, qu'il est raisonnable de se rapporter à une interprétation minimale, même si la loi sur le devoir de vigilance marque plus d'ambition.
• Il estime que si le juge administratif était en effet confronté à un contrôle substantiel, en raison de la compétence, qu'il estime exclusive, du Tribunal judiciaire de Paris, il faudrait former des questions préjudicielles...
• Dans ces conditions d'interprétation minimale, seule une absence de plan ou un plan formellement défaillant serait sanctionné dans le cadre de la commande publique... Mais cette interprétation est la moins adaptée à l’objectif de la législation elle-même, et que l'on pourrait en arriver que ce qu'une entreprise qui aurait été condamnée par le Tribunal judiciaire pourrait n'être pourtant pas exclue d'un marché public...
• L'orateur estime enfin que cette nouvelle démarche incitative montre en réalité l'impuissance du Droit des contrats publics à produire par lui-même les effets recherchés sur les entreprises.

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15h50-16h10. La liberté contractuelle contre l’obligation de compliance ?, par Pierre-Yves Gadhoun, Professeur à l'Université de Montpellier, CERCOP

• Pierre-Yves Gahdoun confronte la liberté contractuelle et l'obligation de Compliance.
• Il récuse l'opposition que l'on fait souvent entre les deux, d'autant plus que d'une part l'obligation de Compliance prend plusieurs formes tandis que la liberté contractuelle a elle-même plusieurs ancrages.
• L'orateur souligne que la liberté contractuelle désigne la puissance normative, la capacité donnée à des individus de créer du droit en dehors des normes créées par l’État, qu'on la rapproche ainsi de l'autonomie de la volonté, et qu'elle renvoie aux règles de Droit qui organisent l'expression de cette volonté. En outre, notamment à travers le Droit constitutionnel, elle s'insère dans les droits et libertés fondamentaux, pleinement protégés en tant que tels.
• Il récuse cette idée selon laquelle plus il y aurait d'obligations, notamment d'obligations de Compliance internalisées dans les opérateurs économiques, et moins il y aurait de liberté contractuelle. En effet, il souligne que l'augmentation des unes n'implique pas la diminution de l'autre. Cela entraîne davantage un rééquilibrage des relations contractuelles, le plus souvent au bénéfice de la partie la plus faible, pour laquelle sa liberté est concrètement restaurée, voire la liberté concrète de tiers.
• Or, cela peut être précisément l'objectif de l'obligation de Compliance que de viser cela.

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16h10-16h30. Débat

16h30-17h. Conclusion. Compliance et contrats publics : une alliance naturelle, par Marie-Anne Frison-Roche, Professeure de Droit de la Régulation et de la Compliance, Directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

• Il apparaît en premier lieu que, comme pour tous les contrats étudiés en matière de Compliance, les contrats publics sont pour l'administration ou les entreprises publiques un instrument par lequel elles mettent en oeuvre l'Obligation de Compliance que les lois et règlements font peser sur elles. L'on observe que les personnes publiques impliquées dans les contrats publics sont particulièrement concernées en raison des points de contact, voire intimité, entre le Droit de la Compliance et l'intérêt général. Mais le contrat, qu'il soit public ou privé, demeure dans sa conception classique ce qui résulte de l'expression de deux volontés qui échangent leurs consentements📎!footnote-3230.
• En cela, en deuxième lieu et sur le terrain des libres volontés, les contrats publics peuvent être la voie par laquelle les personnes publiques et leur cocontractant expriment leur conception de ce qu'il faut faire pour préserver l'avenir, par exemple en matière environnementale et sociale. La question, qui paraît technique, des exclusions de la commande publique, dans leur qualification d'exclusion automatique ou exclusion facultative, exprime au contraire cette part de volonté dans la construction du soin que les acteurs économiquement puissants (l'administration, les municipalités, les entreprises publiques) prennent de l'autre. En cela, le Droit de la Compliance contre le Droit de la concurrence📎!footnote-3231 et infléchit profondément le Droit de la commande publique. 
• Mais en troisième lieu le contrat public, en ce qu'il exprime par nature l'intérêt général, sa nature ex ante conforte l'action régulatrice et la nature de la Compliance comme prolongement de la Régulation📎!footnote-3232. Il apparaît comme l'instrument le plus adéquat pour cette nouvelle branche du Droit, sans qu'il ait besoin de se transformer. Cela souligne à quel point le Droit de la Compliance doit puiser dans le Droit classique, ici le Droit administratif.
• Plus encore, en quatrième lieu, le contrat public apparaît comme le modèle du contrat de compliance. Le contrat public est un modèle tout d'abord en raison de la place centrale de l'intérêt général. Or, les "Buts Monumentaux" dans lesquels s'ancre la définition substantielle du Droit de la Compliance📎!footnote-3233 sont un développement de celui-ci. Certes ce souci de l'intérêt général anime la personne publique, mais la "raison d'être" des entreprises d'une façon plus générale l'intègre également à travers une "gouvernance", profondément renouvelée par la Compliance.
• Le contrat public est également un modèle parce que le contrat est manié par une partie puissante, ici la personne publique. Or, le sujet du Droit de la Compliance est l'entreprise puissante, et seulement celle-là, choisie parce qu'elle est puissante et pour qu'elle utilise cette puissance afin que les Buts Monumentaux soient atteints. À ce titre, les "pouvoirs exorbitants", qui caractérisent le contractant public, sont reconstitués soit par les lois de Compliance soit par des stipulations, qui confèrent pour toutes les entreprises astreintes ou volontaires - en raison de la RSE, dont les points de contact sont multiples avec le Droit de la Compliance dès l'instant qu'on ne le confond pas avec le fait d'obéir aux réglementations applicable (ce qu'est la "conformité")📎!footnote-3234 - un pouvoir sur le cocontractant, voire sur les tiers, d'une puissance équivalente à celle qui caractérisa la personne publique📎!footnote-3236. 
  Le juge est celui qui, à travers le contentieux contractuel, aussi bien public que privé, va faire vivre ces Buts Monumentaux voulus par l'État, portés par des entités puissantes (administration, entreprises), gage de l'État de Droit📎!footnote-3237.
  Il s'agit notamment des mécanismes contractuels d'information, d'audit, de révélation, de contrôle, de collaboration, de supervision, etc., par lesquels l'entreprise, qu'elle soit privée ou publique, prend en charge la structure qu'elle a créé, par exemple la chaîne de valeur qu'elle maîtrise📎!footnote-3238.
• L'on peut donc conclure que cette logique d'un contrat public comme instrument de l'action administrative pour atteindre des buts d'intérêt général, aujourd'hui pleinement repris dans le Droit de la Compliance, doit être acculturée dans le droit commun des contrats et doit être conservée dans le Droit des contrats publics, ce qui suppose un nouvel équilibre avec le Droit de la Concurrence qui porta longtemps au sein du Droit public un modèle de contrat sans souci de durabilité ni d'intérêt collectif.  Pour cela, le dialogue des juges est essentiel. Le Conseil d'État et la Cour de cassation en donnent l'exemple📎!footnote-3229.

🌐consulter sur LinkedIn le compte-rendu de cette intervention fait par Marie-Anne Frison-Roche et publié dans la Newsletter MAFR. Law, Compliance, Regulation, renvoyant à une présentation générale de la manifestation, elle-même renvoyant aux comptes-rendus de chaque intervention 

17h. Fin des travaux

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