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Le Protocole n°16 de la Convention européenne des Droits de l'Homme vient de bénéficier de la Loi du 3 avril 2018.

Par cette loi du 3 avril autorisant la ratification du protocole n°16 à la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le Droit français va être modifié. Cela va rapprocher la procédure entre les juridictions françaises et d'une part la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) tel que le Protocole n°16 de la Convention européenne des droits de l'Homme l'organise et d'autre part la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE), tel que l'article 267 du Traité de fonctionnement de l'Union l'organise!footnote-1148, même si des différences demeurent entre les deux (I).

Mais en cela, ce qu'il convient encore d'appeler les "deux Europes" se rapprochent et il faut grandement s'en réjouir car l'un des plus grands enjeux européens et de réunifier l'Europe des personnes et l'Europe de l'économie, de mettre la personne au cœur de l'économie. C'est ce qu'il convient de désigner comme "l'Europe de la Compliance" (II).

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Bientôt nous ne connaîtrons plus que le Droit américain. Mais nous le connaîtrons bien.

A travers les films, il ne s'agit pas même d'une initiation : nous sommes directement confrontés à des points techniques qui permettent d'aller directement aux difficultés les plus remarquables du Droit. Spécifiques au Droit américain, alors que, spectateurs continentaux, nous ne savons rien du Droit français.

Cela renvoie à la méthode même de l'apprentissage du Droit en Angleterre ou aux États-Unis : commencer par le cœur, même s'il est difficile, afin que l'esprit du Droit soit immédiatement inculqué. Ce qui commence à advenir pour l'esprit du Droit américain, qui pénètre dans notre esprit. Tandis que nous continuons à ne rien savoir du Droit français.

Ainsi, prenons l'excellent film, étiré en série, proposé par Netflix sur le cas dit Unabomber, appellation donné par le FBI à l'auteur anonyme d'attentats meurtriers très espacés dans le temps commis dans différents endroits aux États-Unis par une personne qui demeura insaisissable pendant plus de 15 ans. Ce vocable était une sorte d'acronyme puisque le Un signifiait que le lieu de prédilection des bombes était les universités (Un) et les avions (a). 

Ne croyez pas que c'est artificiellement tirer un film vers le Droit et la justice, alors que son objet serait tout autre. Tandis que je le regardais et écoutais les exposés récurrents sur la trame du Manifeste d'Unabomber, critique de la société technicienne, je pense naturellement à l’œuvre de Jacques Ellul. Et tout à coup, dans une scène du film qui, remontant dans le temps, replace le meurtrier dans sa scolarité à Harvard, montre un professeur commentant la pensée de l'étudiant qui se plaint de l'injustice du système social,  critiquant ce travail d'étudiant en ce qu'il manquerait selon lui d'originalité par rapport aux travaux de Jacques Ellul ! Ce fût le seul auteur cité sur l'ensemble du film. Hommage à la pensée juridique bordelaise ! Je me suis demandée combien de spectateurs américains de Netflix avaient apprécié cette docte référence...

Il est vrai que Ted Kaczynski se réfère expressément aux travaux du professeur de droit français Ellul, dans la critique que celui-ci fait de la "société technicienne".  Mais si le Droit est si présent, c'est que dans cette "chasse à l'homme", il y a bien des difficultés de fait, liées à l'habileté et à la singularité de l'auteur des crimes, mais il y a aussi des obstacles juridiques sur lesquels le FBI bute et c'est à des armes juridiques que le criminel pense pour se soustraire à toute punition en faisant voler le dossier aussi sûrement qu'il avait volatilisé les bâtiments et les êtres humains symboles d'un système social haï. 

En effet, en 1997 le FBI sait enfin qui est l'auteur des faits et il est essentiel pour la sécurité du pays qu'il soit arrêté dans son plan de destruction. Mais il est juridiquement impossible d'obtenir un mandat de perquisition à son domicile. Comme le dit l'Avocat qui doit adresser la requête au juge pour obtenir le mandat, "je ne le signerai pas" et lorsque le directeur du FBI lui explique que c'est au nom de la sécurité des personnes qu'il doit le demander, le juriste répond qu'il ne le fera pas car  "c'est au nom de la Constitution" qu'il s'y refuse. Comme c'est étrange pour nous d'entendre un tel dialogue ...Nous apprenons ainsi le principe du Droit américain de l'impossibilité d'obtenir du juge un mandat de perquisition sans pouvoir se prévaloir d'un début d'une preuve matérielle.

Le cas est de droit pur, car nul ne doute ni de l'exactitude des faits ni de leur imputation à la personne poursuivie. Par la suite, l'auteur va donc se prévaloir de cette première règle juridique de procédure pour anéantir la totalité de la procédure menée contre lui, ce qui pourrait bien avoir pour résultat de le soustraire à tout procès et par conséquence à toute sanction.

Si cela n'advient pas, c'est parce qu'intervient une autre technique de la procédure criminelle américaine profondément accusatoire : le "plaider-coupable".

C'est ce qu'il fera, le conduisant à "accepter" une sentence qui tout à la fois le soustrait à l'exécution capitale (cela fait partie du deal) et le soumet à plusieurs condamnations à vie. En effet, le Droit américain ne connait pas le principe français du non-cumul des peines et c'est à de nombreuses peines qu'il sera condamné, notamment plusieurs fois à vie. Dans ce système étrange!footnote-1143, cela signifie qu'aucune remise de peine ne peut avoir d'effet concret.  Ted Kaczynski est donc désormais incarcéré dans une prison fédérale.

Mais reprenons plutôt ce que nous savons désormais du Droit procédural criminel américain.

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Par définition, le Droit de la régulation a l'ambition de ne pas simplement suivre les pouvoirs mais de les organiser en Ex Ante et d'en modérer l'usage en Ex Post, non seulement sur les marchés à travers une organisation des structures mêmes de certains marchés, mais encore à travers les structures des entreprises elles-mêmes, le Droit des sociétés étant de ce qui structure les entreprises. Ainsi, l'emprise des Autorités de régulation s'accroît, et cela par et grâce au Droit. Même lorsque des textes interviennent dans un sens libéral, comme en ce qui concerne le contrôle des montants proposés par les offreurs dans le mécanismes d'OPA ou d'OPE les directives de l'Union européennes demandant à ce que les Régulateurs ne contrôlent plus le caractère "équitable" de celui-ci, les juges admettent que par le visa de l'office général du Régulateur et la bonne information de l'actionnaire un tel contrôle soit maintenu, voire accru (cas Altice).

Le marché financier pénètre déjà dans cette régulation des pouvoirs sociétaires lorsque la société est "exposée" au marché financier par la cotation de ses titres sociaux, ou par le mécanisme plus général de financement de marché, les investisseurs titulaires de titres de créance demandant le bénéfice de la même transparence, voire des droits politiques analogues à ceux dont bénéficient les titulaires des titres de capital.

Mais les entreprises, à travers leur structuration sociétaire, sont définitivement "ouvertes" lorsque leur capital, c'est-à-dire non seulement leur richesse mais encore le pouvoir politique, est disponible sur ce marché financier spécifique qu'est le marché boursier. Le Droit régule alors les procédés de "prise de contrôle", tâche première de l'Autorité des marchés financiers, car si le pouvoir est par principe disponible, la "loi des volontés" ne peut suffire.  L'on retrouve alors mais sous une forme plus nette les lois du capital, des volontés et des intentions.

Le Droit pose en effet le principe même des "offres publiques", les opérateurs devant tout d'abord révéler leur "intention" de prendre le contrôle, puis devant offrir à tout actionnaire une contrepartie soit en argent soit en titres.

Dans cet achat du pouvoir, le Régulateur boursier joue un rôle central, mais les textes européens dans une perspective plus libérale que précédemment ont posé qu'il n'a pas à contrôler le caractère équitable du prix que l'initiative de l'offre propose, concentrant davantage son pouvoir sur l'information due aux personnes "intéressées", ce qui est excède le seul cercle des titulaires des titres de capital, pour concerner le cercle de la catégorie qui commence à s'implanter dans le nouveau Droit des sociétés qui se dessine : les "parties prenantes".

Par la régulation des "prises de contrôle des sociétés ouvertes", l'on quitte de plus en plus l'idée d'une Régulation jouxtant l'économie administrée, parce qu'il s'agirait de la puissance étatique tenant les structures du marché financier afin que celui-ci soit fiable, pour aller vers une Régulation jouxtant la "Gouvernance" des sociétés qui sont exposées aux marchés financiers et qui à ce titre doivent admettre que leur fonctionnement politique doit être transparent, voire partagé avec ceux qui ont un intérêt financier avec ce fonctionnement, voire avec également ceux qui y ont un intérêt non directement financier.

Cette évolution est en cours.

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Il est difficile de parler encore de "régulation sectorielle" à propos de finance.

Cela tient au fait que la finance et la mondialisation sont si liées à travers la "globalisation" que, la finance ayant recouvert le monde que l'on en arrive à devoir le qualifier en réaction de "réel" :  réguler la finance ou réguler la globalisation ou avoir prise sur la réalité, revient à peu près au même.

A partir de là, les autorités publiques ont comme alternative soit d'être celles qui facilitent le fonctionnement "naturel" des marchés financiers, qui sont les modèles "purs" des marchés, soit d'obtenir que leur pouvoir normatif trouve une effectivité dans un monde sans frontière. C'est l'enjeu des nouveaux dispositifs de Compliance.

Par un choc en retour, les établissements financiers se voyant imposer des "buts monumentaux" qui n'étaient pas les leurs ont un rôle particulier par rapport aux États.

Le Droit technique en est modifié, notamment le droit répressif.

Après avoir exposé quelques éléments de cette régulation financière qui court après la puissance des marchés et pourrait avoir trouver une nouvelle force à travers une nouvelle forme qu'est la Compliance, quelques questions ouvertes sont mentionnés. 

Puis, l'on pourra analyser l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale qui, par la loi que l'on appelle souvent "Sapin 2". Il insère dans le Droit français le mécanisme nouveau et étonnant de la Convention judiciaire d'intérêt public.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Décider aujourd'hui de la régulation des jeux pour qu'ils aient un avenir, in​ Vila, J.-B. (dir.) Régulation et jeux d'argent et de hasard​, coll. " Droit et Économie" LGDJ, Lextenso éditions, 2018, p. 255-272.

Le Droit de la Régulation exprime un rapport nouveau entre les règles et les faits, rapport tendu entre l’Économie, le Droit et le Politique, aucun ne pouvant d'une façon définitive ni exclure ni même dominer les deux autres. Si l'ouverture de l'espace virtuel bouleverse les jeux plus encore que d'autres activités humaines - car l'on s'amuse tant dans le numérique ! -, ce rapport et cette tension demeurent. Mais les prétentions varient parce que si l’État prétendait naguère être le maître, c'est davantage les opérateurs économiques, arguant à la fois de l'ordinaire concurrentiel et du fait technologique, montré comme prouesse, qui prétendent aujourd'hui être les maîtres, le droit allant de l'un à l'autre, l'éthique ayant bien du mal à trouver son chemin. Il faut dire que morale, jeu et plaisir ont toujours eu du mal à converser.

C'est donc la question de la spécificité des jeux, entraînés vers un destin banal qui est aujourd'hui posée (I). Sur une sorte de surréaction, les jeux apparaissent dans leurs traits contraires renforcés, à la fois la dimension financière plus que jamais présente, peut-être devenue première, alors que la dimension politique demeure revendiquée (II). La question première est alors celle de l'avenir : allons-nous vers un mécanisme ordinaire de plaisir et de désir de s'amuser, s'amuser à tout prix, ou bien la régulation a-t-elle pour objet de brider cette tendance naturelle d'offrir à chacun l'objet de son désir de jeu, ou bien la régulation ne peut-elle au contraire avoir pour ambition d'offrir à travers le jeu plus que le jeu, par exemple l'éducation ? (III)

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Dans un État de droit libéral, le Droit est un pouvoir, qui prétend exercer sa puissance pour que les libertés demeurent, voire que dans certains secteurs des équilibres s'établissent et se maintiennent. Dans une conception libérale, les organisations, qu'elles soient contractuelles ou institutionnelles, sont fondées sur la puissance des libertés et leurs fonctionnements sont autorégulés. Ainsi, dans un système économique et financier libéral, si les marchés financiers sont construits par le Droit, à l'inverse le pouvoir est exercé à l'intérieur des sociétés par un principe de pouvoir qui est interne à la société, à savoir dans un système capitaliste la corrélation entre la détention du capital et la détention du pouvoir, le fléau de la balance étant constituée par le droit de propriété. Dans un système libéral lié au capitalisme, le Droit des sociétés traduit cela et demeure peu corrélé au phénomène de l'entreprise, qui n'est que son "sous-jacent". C'est cette relative déconnexion, traduite dans le système juridique dans l'hétéronomie entre le Droit des sociétés et le Droit du travail, que semble vouloir remettre en cause le projet de loi dite "loi PACTE".

Pour l'instant, dans la lancée d'une jonction entre le Droit financier et le Droit des sociétés, un système de "gouvernance" (corporate governance) est mis en place qui consiste à faire pénétrer les acteurs juridiques des marchés financiers dans le fonctionnement des sociétés exposées aux marchés, notamment les "sociétés cotées" mais aussi toutes les sociétés qui ont recours aux financements par les instruments financiers, ce qui a un effet plus déstabilisateur. En effet, les règles de "gouvernance des marchés financiers" sont en train de devenir les règles de "gouvernance des sociétés".  Le principe juridique  du libre exercice du pouvoir dans les sociétés qui repose sur la volonté des associés serait donc remis en cause. Le projet de loi dite PACTE a pour ambition de contrer cette pénétration de la logique des marchés financiers dans les entreprises via le Droit des sociétés, mais ce n'est pas pour revenir à la "loi de la volonté des associés", parce qu'elle est exprimée via la "loi du capital". Cela serait pour y substituer un autre principe directeur, celui de l'entreprise, en tant que celle-ci est un groupe de personne, dont il faudrait prendre en compte "l'intérêt collectif", la "société" n'étant qu'une personne morale par laquelle l'entreprise entre dans ce que l'on désigne classiquement le "commerce juridique".

Pour l'instant,  le pouvoir dans les sociétés est régi par une "loi" dont le principe est clair : la "loi du capital", que le Droit de la Régulation bancaire et financière ne remet pas en cause puisqu'il est le socle des marchés et protège les prêteurs et les investisseurs.

Il est vrai que le Droit commun, notamment le Droit civil de la responsabilité, voire le Droit pénal, vient toujours limiter ce qu'ont d'excessifs les principes. 

C'est ainsi qu'il est venu raboter les excès à travers les sanctions des abus de majorité ou de minorité.

De la même façon, le Droit commun de la procédure a adouci le mécanisme de la révocation ad nutum par des contraintes procédurales.

Mais peut-être ne sommes-nous plus dans la période des "adoucissements" d'un principe, mais sommes-nous dans une période de "transformation" pour reprendre les termes même de la loi "PACTE" qui n'est qu'un élément du Plan d'Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises. Et il est vrai que les très grandes entreprises ont déjà donné l'exemple et que le Droit de l'Union européenne fait désormais place aux informations "non-financières" données aux marchés financières par les emprunteurs, c'est-à-dire les sociétés, c'est-à-dire le plus souvent les entreprises.

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Le droit sectoriel de la régulation bancaire est dans une situation paradoxale.

En premier lieu, alors qu'il exprime un ordre public le plus fort, car il garde la monnaie souveraine, longtemps les banques ont prétendu tenir le système en autorégulation et prétendent encore le faire, soit en affrontant le Droit de la concurrence, soit en exprimant des valeurs morales (la "haute banque"), à travers notamment une corporate social responsability, plus forte chez ces opérateurs cruciaux que dans d'autres entreprises, notamment au regard de l'impératif d'inclusion bancaire.

Mais les établissements ont donné lieu à la théorie de l'auto-capture. C'est Napoléon qui le premier a imposé le statut public de la Banque centrale, appelée "Banque de France". Le superviseur bancaire fût longtemps un département interne de celle-ci, dans une division organique, l'un en charge du contrôle des entrées et des changements structurelles (CECEI) et l'autre en charge des sanctions (Commission bancaire). Le continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post justifia la fusion des deux dans l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP), modification également entraînée par la condamnation de la France dans l'arrêt rendu par la CEDH Dubus.

Ce changement intervenu en 2010 est de type procédural, prenant acte que ce superviseur étant fonctionnellement un Tribunal, en raison de ses pouvoirs, lesquels étant nécessaires en raison de la mission assignée à l'institution. Mais le changement le plus important est intervenu en 2013 lorsque l'ACP est devenue l'ACPR : Autorité de Contrôle Prudentiel et de Régulation.

Après avoir exploré quelques questions ouvertes :

l'on peut analyser l'arrêt rendu par le Conseil d’État le 13 décembre 2016, Confédération nationale du Crédit Mutuel (CNCM).

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