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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "Ambition et efficacité de la régulation économique : points du juriste", in L’appréhension du risque financier par le droit, Laboratoire Dante, Université Versailles Saint-Quentin, 8 juin 2010.

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Résumé de la conférence :

Il est aujourd'hui acquis qu'il ne faut pas confondre la réglementation (regulation dans le vocabulaire anglo-américain) et la Régulation telle qu'il faut la distinguer, puisque la réglementation n'est qu'un outil parmi d'autres de la Régulation. D'une façon plus fine, il ne faut pas non plus confondre la Régulation économique et la Régulation financière, car s'il fût un temps où la monnaie n'était que le moyen du "jeu de l'échange", ce qui n'en faisait qu'une partie de la Régulation économique, elle est aujourd'hui autonome parce que le "monde financier" est lui aussi devenu autonome.

L'ambition de la Régulation économique peut être de trois natures. Il peut s'agir, d'une façon historique et ponctuelle, de passer de force d'une organisation économique construite sur des monopoles publics à une économie de marché concurrentiel. La Régulation est alors asymétrique. Il peut s’agir aussi d’une hypothèse économique et définitive lorsqu’il s’agit d’organiser ex ante un secteur qui ne peut pas engendrer  ni maintenir ses équilibres et intrinsèques, par exemple lorsqu’il y a un réseau de transport constituant un monopole économiquement naturel ou lorsqu’il y a une défaillance de marché, parce qu’il y a conflit d’intérêts ou asymétrie d’information. Enfin il peut s’agir d’une hypothèse politique et souveraine lorsqu’une volonté se fait jour de mettre en face du principe de concurrence un autre principe, de nature a-concurrentielle ou anticoncurrentielle, comme l’accès à un bien commun, tels que l’accès à la santé ou à la culture. L’échelon, parce qu’il s’agit d’un choix politique qui engage le future du groupe social, est plus naturellement national.

L’efficacité de la Régulation économique requiert tout d’abord des institutions, dont la principale est le Régulateur qui est au cœur des secteurs concernés tout en étant, par son impartialité, en distance par rapport à ceux-ci. D’autres institutions y participent, tels les juges, qui contrôlent légitimement les Régulateurs.  

L’efficacité justifie l’immense palette des pouvoirs du régulateur qui, dans ce droit téléologique, offre au régulateur des pouvoirs ex ante, tels que le pouvoir réglementaire, le pouvoir d’agrément, d’attribution de fréquences ou d’autorisation, ainsi que des pouvoirs ex post, comme le pouvoir de sanction ou de règlement des différents.

Face à de tels pouvoirs, qui font ressembler le Régulateur à une sorte de petit Roitelet, il faut des garanties qui entourent l’usage qu’il fait de ces pouvoirs cumulés. Il s’agit tout d’abord, puisque c’est au nom de l’efficacité qu’il les exerce, de la mesure même de cette efficacité, à travers l’évaluation des résultats de l’exercice de ces pouvoirs par rapport aux buts fixés par la Loi. Ensuite, traditionnellement, il s’agit d’une façon traditionnelle des obligations procédurales, du principe du contradictoire, des droits de la défense, de l’obligation de motivation, du droit des parties de former recours. Enfin, d’une façon plus nouvelle, s’établit des principes de sécurité juridique ou d’interdiction de se contredire (estoppel), allant dans le sens d’un système juridique d’avantage tenu par des principes logiques et insérant le Régulateur dans une organisation politique de check and balance.

Ainsi, la Régulation économique est le bastion avancé du droit moderne.

Par la suite un article a été publié à la Revue de droit bancaire et financier.

Référence complète : Lafarge, R., La coutume face à son destin. Réflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie et la résilience des ordres juridiques infra-étatiques, Préface d'Alain Christnacht, coll."Droit et Sociétés. Recherches et travaux", n°22, L.G.D.J., Paris, 2010, 374 p.

Lire la 4ième de couverture,

Lire la table des matières,

Lire l'avant-propos : Sur le chemin coutumier : le juge et l'ethnologie,

Lire la préface d'Alain Christnacht,

► Référence complète : Supiot, A., L'esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Seuil, Paris, 2010, 173 p.

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► Lire la quatrième de couverture

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► Lire la table des matières

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► Lire un compte-rendu de l'ouvrage, paru dans Droit social

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L'auteur revendique le "dogmatisme" du droit, en ce que celui-ci, par les actes de langage, est ce par quoi l'homme peut poser et rendre réel ce qui n'existe pas à l'état naturel. En cela, l'homme peut rendre réel des dogmes, des droits, par exemple parce qu'il estime qu'il est juste de le faire.

Dans son ouvrage, écrit dans une langue accessible au non-juriste, Alain Supiot se réfère à "l'esprit de Philadelphie", parce que cette déclaration de droits sociaux dans une Déclaration faite à Philadelphie en 1948 a prétendu les édifier parce que précisément ils ne lui préexistaient pas. Or, l'auteur constate que les pensées actuelles se réfèrent sans cesse à la nature, sous la forme terrible qu'en prit le nazisme, sous la nouvelle forme qu'en prend la théorie économique par la référence à la "loi du marché" présentée comme une loi naturelle.

Or, parce que le droit est dogmatique, il doit poser, contre les forces naturelles du marché, des droits, qui sont des artefacts, et plus particuliers des droits sociaux.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, compte rendu de La motivation, journée nationale de l’Association Henri Capitant, pour la Revue trimestrielle de droit civil, 2000.

Audition par le Sénateur Patrice Gélard, rapporteur de la Commissions des Lois, sur le projet de loi organique relatif au défenseur des droits, Paris, 28 avril 2010.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Distinction between economic Regulation and financial Regulation, in Special Issue Finance, The Journal of Regulation N°3, septembre 2010, I-1.11

L’on pourrait dire que les deux types de régulation ne se distinguent pas car le marché financier est le plus pur des marchés économiques ou à tout le moins, une simple sorte de ces marchés. D’ailleurs, la finance a toujours était présente sur les marchés économique car la monnaie permet l’échange.

Mais les marchés financiers sont aujourd’hui radicalement autonomes, par une industrie financière, qui fabrique des produits sans rapport avec l’économie "réelle". La caractéristique distinctive et fondamentale de la régulation financière est donc l’existence d’un risque systémique et la lutte contre celui-ci. S’il en est ainsi, alors d’autres secteurs que la banque, la finance et l’assurance présentent un tel risque comme l’a montré le sauvetage de General Motors. Il faudrait donc déplacer la ligne de la summa divisio  entre les marchés qui n’engendrent qu’un risque individuel et bienvenu de faillite individuelle et les marchés qui sont menacés de faillite collective, les deux type de marchés, éventuellement industriels, devant être distinctement régulés.

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Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Droit et Économie, in Terré, François (dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, p.119-128.

Le droit et l’économie ne sont pas d’un ordre différent car ils relèvent de la même dialectique du donné et du construit. En France, le droit économique, parce que le droit est lié à l’État, est perçu comme l’expression des politiques publiques, alors qu’on peut aussi l’analyser comme le sous-jacent du marché libéral. L’analyse économique du droit est souvent rejetée en France, alors qu’elle se contente d’éclairer la rationalité d’un choix demeuré libre du décideur.

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