Les fiches récentes

Il convient donc de prendre l'affirmation comme acquise : le droit exprimerait "l'esprit d'un peuple". On veut bien le croire, puisque Savigny l'affirma ....

Suivre le grand auteur n'empêche pas de préciser le sens d'une telle affirmation. Exprimant la conception historique du droit, cela signifie que l'ensemble des manifestations juridique est le résultat d'une culture d'un "peuple", laquelle s'est forgée au fil des siècles. Ainsi, parce qu'un "peuple" français existe, il existe un droit français, qui en est le reflet.

Si cela est vrai, alors les conséquences d'une telle réalité sont considérables. En premier lieu, pour qu'un droit soit efficace, cohérent, appliqué et adopté, il faut qu'il corresponde à "l'esprit" du peuple auquel il s'applique. Le législateur et le juge doivent prendre cela dans leur art, ne pas brusquer un mouvement historique, ne pas l'ignorer, en adopter le rythme. Dès lors, les techniques des droits étrangers ne peuvent être bienvenues.

Les sources du droit les plus importantes seront les plus spontanées, c'est-à-dire celles par lesquelles la population forge au fil des siècles des usages, des coutumes. L'airain d'une loi écrite sur feuille blanche est une erreur, sauf à être recouverte elle-même par l'histoire.

Ce législateur et ce juge devraient avoir prendre pour méthode de connaître l'esprit de la société dans laquelle ils se meuvent : la sociologie et l'histoire cesseraient d'être auxiliaires pour devenir du droit positif. En cela, la Common law enracinée dans ses précédents exprime mieux l'affirmation savignienne que ne le fait le système de Civil law .

Mais plus encore, il faut qu'existe un "peuple", dont le droit recueillerait l'esprit. O, comme l'a justement relevé le Tribunal constitutionnel allemand en 2009, il n'existe pas de "peuple européen". Dès lors, comment pourrait-on construire l'Europe ? Alors que les peuples français, britannique, allemand, italien, espagnol, etc., ont un esprit si différent, et que l'élargissement nous conduit désormais vers l'âme slave ?

Introduction au droit. L'ouvrage de petit volume matériel de Muriel Fabre-Magnan vient de sortir. Cela tombe bien. Le droit intéresse désormais chacun et tout le temps.

Parce que la vie quotidienne en est remplie et qu'on a conscience qu'elle est affaire de droit. Parce que les affaires du droit ont un tour de plus en plus juridique.

Ainsi, l'intérêt pour le droit est nouveau, ou à tout le moins s'est amplifié.

Mais le droit est rebutant pour celui qui ne l'a pas étudié, qui ne le pratique pas. Cette masse énorme et comme inerte, semble éructer à travers des affaires dramatiques ou des condamnations fracassantes. Ainsi, à l'envie de découvrir, ne semble répondrer qu'une sorte de fin de non-recevoir paraît s'opposer la matière juridique elle-même.

C'est pourquoi il faut que chacun achète le "Que sais-je ?", dont la deuxième édition vient de paraître, de Muriel Fabre-Magnan : Introduction au droit.

Par la lecture de cet ouvrage de 124 pages, on comprend ce que peut représenter le droit, au quotidien mais aussi pour ce qu'est le droit la vie en société dans un monde civilisé. Le droit est en l'essentiel pour un système civilisé. Mais dans un monde gouverné par les rapports de force, il est absent ou de façade. Ainsi, à la lecture, on se dit que le droit est de fait bien peu de chose ...

Lire une présentation de la nouvelle édition de l'ouvrage de Muriel Fabre-Magnan

La Cour suprême des Etats-Unis vient de rendre un arrêt très important, "Hobby Lobby", le 30 juin 2014.

Elle permet à une entreprise, qui a contracté une assurance de prise en charge des dépenses de santé de ses employés, de ne pas faire fonctionner celle-ci pour les soins et médicaments dont l'usage est contraire aux préceptes chrétiens.

En effet, la Cour suprême affirme que l'entreprise est une "personne comme une autre", qui a des convictions personnelles, ici des convictions religieuses.

Une telle solution, affirmée pour ce cas particulier, est inquiétante non seulement pour cette situation-là, mais si on l'étend à d'autres situations analogues. 

Référence complète : Vivant, M.( dir.), Droit et économie de la propriété intellectuelle, coll. "Droit et Économie", LGDJ - Lextenso, 2014, 194 p.

Il s'agit du 24ième volume de la collection "Droit et Économie".

Sous la direction de Michel Vivant, le fil de l'ouvrage reprend ce qui avait été le principe des conférences organisées par Marie-Anne Frison-Roche avec Guy Canivet à la Cour de cassation, à l'initiative de la Chaire Régulation, à savoir prendre un objet concret, sur lequel se posent une compétence d'une part économique, d'autre part juridique.

Ici, la propriété intellectuelle s'y prête particulièrement bien, puisque celle-ci est déjà un mixte de droit et d''économie. Elle est de plus en plus. On en viendrait bientôt à oublier que cela fût du droit pour croire qu'il ne s'agit que d'une branche de l'économie, à travers le souci de l'innovation notamment.

Dans cet ouvrage, c'est donc sous le double regard du droit et de l'économie que les enjeux de la propriété intellectuelle sont posés.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

L'apogée désigne le point culminant d'une réussite. Ici, le Code civil serait le point de perfection du droit français. Pour cela, la qualification s'impose avec évidence, devant ce chef d'oeuvre de concision, de pratique et de maniement de la langue. Cela sous-entend une critique du droit français actuel, notamment d'un Législateur qui serait  tombé bien bas.

Mais la question se pose pourtant. Car avant le Code civil, il y avait un droit qui n'avait pas tant démérité. Plus encore, mettre à ce point le Code civil au centre de tout présume que le droit civil a cette place-là.

Mais le droit pénal ou le droit public ne sont pas insérés dans l'ouvrage.

Ainsi, c'est plutôt par la forme, par l'art d'écrire le droit que l'on peut accorder au Code civil ce qualificatif d'apogée, que pas sur la substance que l'on peut apporter tant de louanges au Code civil car il n'a jamais embrassé le droit français en son entier.

En outre, il est vrai que sur la forme il est l'apogée du droit français, mais d'un droit français qui posa que le droit ne doit s'exprimer que par l'écriture et non les pratiques, la loi et non les jugements, ne considérant plus que la codification et non des lois éparses.

Il faut donc bien plier devant bin des postulats avant de proclamer que le Code civil est l'apogée du droit français. Il est certes bien plutôt l'apogée d'une certaine conception du droit, dont il fût la parfaite et sublime manifestation.

L'autorité de régulation des télécommunications nord-américaine (Federal Communications Commission - FCC)  a adopté une position le 5 août 2014 pour admettre que les fournisseurs d'accès fassent payer le service consistant pour les utilisateurs d'avoir un accès prioritaire aux contenus. Pour certains commentateurs, en permettant cette monétisation, la FCC aurait "tué" la "neutralité du Net".

Immédiatement, le Président Barack Obama s'oppose vivement à cette position au nom du principe dit de la "neutralité du net".

Le Washington Post, dans la présentation qu'il fait de cette position du Président la qualifie de "populiste".

Au fond, il s'agit de choisir si l'on préfère favoriser les entreprises qui fabriquent du contenu et du contenant ou bien les moteurs de recherche. Il est vrai que les moteurs de recherche, dont le business modèle repose en grande partie sur ce principe juridique de la "neutralité du net", sont la plupart nord-américaine, comme Google, alors que beaucoup d'entreprises qui transportent le contenu et peuvent donc monétiser le service consistant à y accéder d'une façon prioritaire se repartissent d'une façon plus égale dans le monde, étant notamment implantées en Europe.

Par son arrêt du 23 juillet 2014, MM. B., A. et C., le Conseil d'Etat transmet une question prioritaire de constitutionnalité (Q.P.C.) au Conseil constitutionnel à propos de la conformité de l'organisation procédurale de la Cour de discipline budgétaire et financière au regard du principe constitutionnel d'impartialité et de légalité des sanctions de la Cour de discipline budgétaire et financière (C.D.B.F).

En effet, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a intégré dans le corpus constitutionnel la conception d'impartialité objective telle que la jurisprudence judiciaire et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme l'ont imposé : les organes qui exercent un pouvoir de sanction doivent donner à voir leur impartialité ("impartialité objective") aux tiers qui doivent avoir confiance dans l'organe doté d'un pouvoir de sanction.

En outre et entre autres, le Conseil d'Etat pose au Conseil constitutionnel la question de savoir si la C.D.B.F. ne méconnait pas les principes constitutionnels qui régissent la matière répressive,parmi lesquels le principe non bis in idem. Or, si le Conseil constitutionnel le reconnait, alors, l'on devra considérer que c'est non seulement le cumul des sanctions juridictionnelles qui est interdit, mais encore celui des sanction pénales et administratives, déjà sanctionné par la Cour européenne des droits de l'Homme le 4 mars 2013.

___

Lire le billet de blog publié par la suite, à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 24 octobre 2014, concluant à la constitutionnalité du dispositif.

Le pouvoir politique a souvent du mal, ou met bien du temps, à entendre les principes du droit, tels que les expriment les juges.

Ainsi, il était bien certain que la procédure de sanction organisée devant l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et de la Poste (ARCEP), en tant que l'instruction et le jugement n'étaient pas suffisamment distinctes froissaient le principe constitutionnel d'impartialité.

Cela était acquis depuis environ 15 ans. Pourtant, l'organisation perdurait.

Il a suffi qu'un opérateur se fasse sanctionner. Il utilisa la procédure de Question Prioritaire de Constitutionnalité (Q.P.C.) et la décision Numéricable  du 5 juillet 2013 du Conseil constitutionnel vînt déclarer toute la procédure de sanction devant l'ARCEP anticonstitutionnelle, mettant ainsi en difficulté le régulateur.

Il fallu attendre l'0rdonnance du 12 mars 2014 et enfin le décret du 1ier août 2014 pour remettre d'aplomb la procédure de sanction, en rendant cette fois-ci étanches au sein de la Commission des règlements des différents de l'ARCEP les services de l'Autorité en charge de l'instruction de ceux qui se chargent de juger.

Le grand magistrat Pierre Drai avait coutume de dire : "Ne pas respecter le droit coûte cher".

L'on voit ici que cela est vrai aussi pour le Gouvernement qui écrit lois et règlements. Ainsi, pendant des mois, le régulateur a été sans pouvoir, à la grande joie des opérateurs, que l'on sait tacticiens, voire turbulents.