Les fiches récentes

6 mai 2018

Droit illustré

Le film avait déjà bien plu. La série plaît plus encore. La saison a laissé les spectateurs sur leur faim, non pas tant par la technique connue des scénaristes qui au lieu de finir l'histoire à la fin de la saison au contraire ouvrent de nouvelles intrigues et entament des suspenses terribles pour que nous soyons déjà dans l'attente de la saison suivante et de toutes les publicités qui vont l'interrompre : non, simplement le comédien qui joua les jeunes premiers et les subtils séducteurs et qui est désormais un homme dur et pur et patriote dont tous les muscles tendent vers la défense de la patrie et de la famille s'est cassé la jambe, ce qui abrégea le tournage et les rebondissements.

Maintenant que les peaux-rouges très méchants ont été restaurés dans ce qu'ils étaient vraiment, c'est-à-dire des vaincus dans une guerre de conquête par les étrangers qui veulent surtout dire qu'ils sont chez eux et depuis toujours, le western devait être remplacer par un nouveau genre populaire.

Le voici :

Il s'agit d'un homme très courageux, un marine, et qui le sera toujours, qui a fait avec d'autres jeunes hommes, avec lesquels il développe une amitié virile pour toujours, la guerre en Afghanistan. C'est son seul passé, mais il est omniprésent. Il est tireur d'élite. Il a sauvé de nombreuses personnes au péril de sa vie en ne suivant pas les ordres et continue à le faire de retour aux Etats-Unis, en temps de paix. Il tue mais c'est pour l'honneur et la patrie. Ses amis meurent, il ne pleure pas car c'est le prix de l'honneur et de la patrie. Le pays sait ce qu'il lui doit, il est un héros, il est célèbre et irrite les vieux bureaucrates beaucoup moins virils que lui. En permanence en danger, il sauve sans cesse des hommes, des femmes et des enfants. C'est un family man, il protège en permanence son épouse légitime, il ne regarde jamais une autre femme. Elle ne travaille pas et reste à la maison. Il protège sa petite fille, qui a peur dès qu'il n'est pas là. Mais il revient toujours à temps pour tuer les hommes qui veulent les tuer pour faire presser sur lui et porter atteinte aux intérêts du pays à des fins mercantiles. Quand il ne s'occupe pas des intérêts du pays et de protéger sa famille, en tuant des hommes qui sont comme lui des soldats (marine un jour, marine toujours), il protège la nature et les animaux, car il vit dans une cabane et ne s'intéresse pas à l'argent. Il n'en gagne pas. Dans une pièce spéciale de sa maison près des bois, sont rangés des armes d'assaut qu'il prend pour défendre la patrie car c'est son devoir. Il gagne toujours. Son ennemi est quant à lui tchétchène mais sa nationalité n'a pas vraiment d'importance, les russes ont tué sa famille car il est habité par la seule haine et il travaille désormais pour de l'argent au bénéfice d'organisations secrètes masquées par des noms de code aux desseins secrets, l'ennemi qui se déguise en permanence tuant toute personne, même des enfants, qui auraient vu son visage. 

Il me semble que ce héros, qui a beaucoup de succès a désormais remplacé celui du western. 

Dans ce feuilleton sur lequel l'on pourrait faire beaucoup de commentaires, mais même Bourdieu s'en lasserait tant cela est à portée de plume, il ne s'agit ici que de souligner deux aspects tenus au Droit et à la Justice.

Tout d'abord, dans ce feuilleton très bien fait et assez sidérant le héros voue sa vie à la Justice et réalise celle-ci uniquement par le maniement d'armes de guerre (I). Le Droit apparaît à un moment sous une forme résiduelle et très péjorative (II). En cela, la façon dont le Droit est perçu aux Etats-Unis s'est encore dégradé car le héros du western portait au moins l'étoile du shérif et ne maniait pas d'armes d'assaut (III). 

Espérons que la Cour suprême des Etats-Unis, dont certains membres sont si attentifs à ces évolutions que le cinéma populaire traduit, en ait souci. 

 

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2 mai 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

L'Europe est avant tout et pour l'instant une construction juridique. Elle est avant tout et pour l'instant la construction d'un marché. Elle débuta pourtant par la construction d'un espace unifié du charbon et de l'acier. Mais cela s'arrêta. Et c'est le "simple" droit de la concurrence qui prît le relais. Celui-ci bloqua tout mécanisme de régulation. Notamment parce que celui-ci, même en matière financière et bancaire est de nature politique.

C'est pourquoi la première approche du droit communautaire en matière bancaire et financière fût d'abord jurisprudentielle, issue de la Commission européenne et basée sur le pur Droit de la concurrence, logiquement destructrice de la logique régulatrice de la logique bancaire et financière. La Directive sur les Marchés d'Instruments Financiers (MIF) eut pour objectif d'injecter de la concurrence dans les marchés de biens financiers afin d'accroître leur performance et la prospérité générale. Cette évolution juridique participa à la réalisation de la crise financière.

C'est pourquoi une nouvelle Europe est en train de se construire, en réaction aux crises financières de 2008, 2009 et 2010. Elle a de nombreux piliers. Elle est en cours d'élaboration. Elle vise les marchés financiers proprement dits à travers les nouveaux textes sur les instruments financiers et les infrastructures de marchés. Elle est achevée et va commencer à s'appliquer en matière de bancaire et - sur le papier à tout le moins - elle constitue une grande réussite : l'Union bancaire. Elle commence à se déployer dans des projets de textes tout azimuts, à travers le "plan pour l'Union des marchés de capitaux".

A travers ce qui serait une nouvelle Europe, celle-ci viendrait en face, ou au-dessus, de l'Europe de la Concurrence.

En effet, l'Europe de la Concurrence, qui fût conçue davantage par la Commission européenne que par les fondateurs de l'Europe - dont le projet était quant à lui politique , s'ouvre à un projet industriel, puisque les marchés de capitaux (plan d'action) ont pour but capitaliste de permettre à des entreprises petites et innovantes d'avoir les moyens de se développer. Ce sont donc trois objectifs qui s'articulent. L'Union bancaire a pour objectif de prévenir et de gérer le risque systémique. Le Plan d'action de l'Union européenne pour une Union des marchés de capitaux vise à offrir aux entreprises européennes des capitaux d'une façon accrue. La Régulation européenne des marchés financiers a pour but de consolider les marchés financiers en tant que tels (en cela, elle concourt à la fois  à prévenir le risque systémique et elle concourt au financement des entreprises).

 

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30 avril 2018

Publications

Ce document de travail avait vocation à servir de support à une conférence dans le colloque Droit & Ethique du 31 mai 2018 dans un colloque organisé par la Cour de cassation et l'Association française de philosophie du Droit sur le thème général Droit & Ethique

Voir une présentation de la conférence

Il sert également de support à l'article à paraître dans les Archives de Philosophie du Droit (APD).

 

 

 

Ne vivons-nous pas un monde très étrange, dans lequel nous ne savons plus qui est qui, quoi est quoi ? Nous serions dans un grand désarroi si nous ne pouvons plus nous fier aux mots, dans leur correspondance aux personnes et aux choses, situation que Confucius identifiait comme le "désordre", source de tous les maux.  Nous en serions au maximum de désormais si la distorsion se fait aujourd'hui entre le "qui" (l'être humain) et le "quoi" (la chose).

En effet, aujourd'hui un tas de ferraille émet un discours ainsi énoncé : "bonjour, je m'appelle Sophia et je suis si heureuse d'être parmi vous" ; aujourd'hui les journalistes sans s'étonner davantage lui demandent si "elle" désire avoir des enfants ; aujourd'hui on écoute donc une machine se dénommer "Sophie", c'est-à-dire non seulement "femme" mais "sagesse" ; aujourd'hui on écoute les journalistes, qui la désignent par un article défini,l'appeler "mère" ne doutant donc pas de son aptitude à procréer, comment ne pas entendre au lointain de nouveau Confucius qui affirmait que lorsque le désordre ravage un royaume, il faut d'abord appeler la mère "mère" et le fils "fils", pour empêcher que d'autres usurpent leurs titres, pour obtenir avant tout que leur soient restitués leur titres et qu'ainsi l'ordre revienne ? 

Non pas que le désordre soit toujours à bannir, ce qui supposerait que l'ordre soit le seul souci du Droit.  La Justice appelle parfois la contestation et donc le temps du désordre. C'est pourquoi les avocats, par nature et par fonction, sont batailleurs, contestataires, querelleurs, récalcitrants, contradicteurs!footnote-1227, empêcheurs : en cela, ils sont le signe de la Justice et de la démocratie!footnote-1226

Plus encore, ce désordre du monde actuel, par exemple la disparition de "l'ordre international" institutionnel, ce désordre que chacun ressent et que l'empilement de réglementation accroît de façon anxiogène!footnote-1228, beaucoup chantant une mélopée sur l'insécurité juridique pour se présenter ensuite comme celui qui va y mettre fin!footnote-1229, est aussi un immense champ d'action pour ceux qui ont en leur coeur un thumos qu'une heureuse nature leur a donné, l'aventurier et le conquérant étant plus que jamais la figure choyée aussi bien par les marchés (où il prend alors la figure de l'entrepreneur) que par les Etats. L'on présente les conquérants de la Silicon Valley comme les nouveaux philosophes, puisqu'ils ont élaborés une nouvelle cosmogonie. 

L'insécurité et le désordre a du bon car l'insécurité, c'est l'incertitude et c'est en cela le risque, l'action, la liberté, l'avenir, l'inconnu, c'est la vie même. Celle-ci qu'imageait Diotime comme l'appétit de savoir qui fait grimper l'homme dans la dialectique ascendante, car il ne doit pas être dans le repos repus de la connaissance mais dans l'inquiétude insécure de celui qui a faim et se précipite avec appétit avec le monde à découvrir des idées. Le désordre peut être à ce titre choyé, il est la source de tant d'innovations qui germent dans des esprits aussi peu rangés que le sont les bureaux, établis ou tréteaux des créateurs.

Mais   aujourd'hui dans ces espace plein de bruits, de lumière, de vitesse, d'information, et de solitude, le monde apparaît comme une sorte de précipice pour ceux dont l'envol créateur n'est pas la nature première, ou ne l'est pas encore ou ne l'est plus!footnote-1213. Le nouveau-né, l'enfant, le vieillard, le fragile, le fatigué, le malade, le soumis, celui dont le Droit a souci. Si l'on veut bien ne pas réduire le Droit à n'être qu'une flèche dans le carquois de celui qui a déjà un arc bandé, alors le Droit est aujourd'hui sommé.

Le Droit est aujourd'hui en confrontation directe avec une "loi" qui serait naturelle, celle de la demande et de l'offre. Offres et demandes ne sont jamais statiques ; elles naissent et se déplacent comme des aimants, se guidant l'un l'autre, puisque c'est la demande qui fait naître l'offre mais aussi l'offre qui fait naître la demande. Ainsi le monde numérique est né dans le désordre, un désordre heureux, on a rarement vu destructions plus créatrices. Puis la demande en a été faite, un appétit considérable, une dévoration d'abord virtuelle, qui se déverse aujourd'hui sur nous.  Nous ne mourrons plus virtuellement, à tel point que la Loi a dû organiser notre "mort numérique"!footnote-1230 et nous en venons à l'inverse à échapper à la mort charnelle maintenant que nous avons obtenu le "droit" à mourir numériquement!footnote-1252. Dès lors que nous sommes solvable. Ce n'est qu'une question de prix. Car dans cette loi naturelle de l'offre et de la demande, tout peut se ramener à cette question : le prix. Et ce sont les économistes qui en tiennent la réponse!footnote-1253.

Dans cet espace, en premier lieu, l'être humain est un émetteur de demandes et un émetteur d'offres. En second lieu, l'être humain est l'objet de demandes et l'objet d'offres. 

Cela n'est pas nouveau.

Ce qui est remarquable, c'est qu'aujourd'hui le phénomène paraît sans limite.

Il est nouveau que les êtres humains émettent désormais une palette d'offres et de demandes sans limite : par exemple ne pas mourir ; par exemple avoir des enfants génétiquement rattaché à soi, voire en duplication de soi alors que l'on est par  exemple seul et et n'ayant aucune relation - notamment sexuelle à autrui ; car c'est l'amour de soi qui paraît aujourd'hui sans limite) , par exemple un enfant qui me ressemble trait pour trait et à coup sûr car personne n'est et ne sera mieux que moi.

Ce à quoi correspondent les offres sans limite : plus de mort, des prestations sans limite de procréation sans limite, des organes offerts, des corps détachés de leur titulaire, des informations détachés de leur émetteur les concernant intimement pour être reconstituées par ailleurs dans des nouveaux objets pouvant dessiner l'avenir. Car le mouvement que l'on observe sur le détachement des corps au profit de ceux qui sont solvables!footnote-1241 est symétrique de celui que l'on observe sur le détachement des micro-informations au profit de ceux qui sont solvables!footnote-1254, le marché fonctionnant sur un nouveau principe capitaliste : la gratuité entre l'offreur et le demandeur, l'argent se concentrant entre les mains de l'intermédiaire.

Où est la place de l'être humain dans un tel désordre où l'être humain part "en miettes"!footnote-1240, pour être reconstruit mêlés à d'autres miettes humaines dans des "banques" : banques de données, banques de gamètes, dont les titulaires - et disons-le les propriétaires - ne sont pas les fournisseurs de la matière première qui les composent, les êtres humains n'étant que les apporteurs du matériel ?

Si l'on doit se songer encore à l'idée d' "unité", si l'on y tient encore, elle est alors dans l'Ex Post : dans la "banque" ou dans l'espace de réception (le réseau social, ou les parents sociaux)  et non plus dans l'Ex Ante, c'est-à-dire dans l'être humain, qui est le sous-jacent de ces nouveaux produits qui sont le pavement de notre société nouvelle.

On peut se soucier de cette pulvérisation du sous-jacent.

On le peut ; mais le doit-on ?

Le Marché ne s'en soucie pas du tout. Car en tant qu'unité, l'être humain n'a aucune valeur. Ni comme émetteur de désir, ni comme objet de désir. Sur l'espace d'aimantation des désirs, l'être humain y est un "agent" qui émet des désirs par rapport auxquels le Marché est neutre. C'est en découpe que l'être humain prend aujourd'hui un grand valeur. C'est même une valeur inépuisable : les données sont une source inépuisable de richesse ; les corps découpées et les fonctions corporelles activées également.  

D'un point de vue éthique et classique, il ne faut pas découper les êtres humains. Et le Droit classique a repris cette règle. Notamment par le Droit pénal.  En affirmant qu'il s'agit d'une "atteinte à la personne", sanctionnable à ce titre. 

Il est possible que ce temps-là soit fini. Par la révolution numérique, et parce que le Droit n'a pas à "se charger" d'une éthique qui peut être critiquée par des questions légitime comme "et s'il me plaît à moi de me découpé ?".

Le consentement a fait sortir la pratique du sadomasochisme du côté de la civilité contractuelle!footnote-1255. C'est la même question du consentement qui est formulée dans la circulation des données.  C'est la même question du consentement qui est formulée dans la gestation pour autrui.

Si aujourd'hui les débats sont si vifs autour des notions anciennes que sont d'une part le Consentement, comme critère suffisant ou non pour permettre en droit à l'être humain de se donner à autrui, et d'autre part la Gratuité, comme critère suffisant ou non pour permettre en droit à l'être humain de se donner à autrui, la question étant donc : "puis-je en droit consentir à me donner moi-même gracieusement en esclavage ?", c'est que la relation classique entre le Droit et l'être humain est aujourd'hui contestée.

Il convient de la reprendre de front.

En effet, c'est par le Droit que l'être humain a acquis en Occident une unité (I). Ce que la Religion avait pu faire, le Droit l'a également fait en posant sur chaque être humain la notion indétachable de lui de "personne"(I.A). Mais c'est cela qui est remis en cause, non pas la personnalité et le pouvoir que l'être humain a sur lui-même à se dire mais l'unité que cela implique dans la disposition que l'on a de soi (I.B.). L'on doit alors se demander pourquoi il faudrait requérir aujourd'hui la souveraineté éthique du Droit (II). L'on peut former cette requête si l'on ne veut pas vivre dans un univers a-moral (II.A), si l'on constate que l'unité de la personne protège l'être humain faible (II.B.) et se demander enfin qui en Droit va le faire, notamment de la Loi, du Juge ou de cette Personne sur laquelle l'Occident est si centré (II.C).

 

Lire ci-dessous les développements.

28 avril 2018

Blog

La presse américaine raconte l'incident. Dans l'article publié par le journal Politico, le titre est "English only ?Try Au Revoir".

Le 25 avril 2018, se tient une réunion pour organiser les discussions autour du budget de l'Union européenne, qu'il convient de réorganiser du fait du Brexit.

En outre,et précédemment  Emmanuel Macron avait souligné dans son discours devant le Parlement européen la volonté de la France d'accroître son effort budgétaire pour permettre à l'Union européenne d'exprimer sa "souveraineté".

Lors de la réunion, le secrétariat du Conseil de l'Union signale que "pour aller plus vite et pour être plus efficace", les discussions au sein du groupe qui va discussion de cela ne se dérouleront qu'en langue anglaise.

Le Représentant permanent de la France auprès de l'Union européenne, Philippe Léglise-Costa, a estimé que cela n'est concevable et a quitté la réunion d'organisation.

La presse reprend la dimension diplomatique de l'usage de la langue. Ainsi que sa dimension institutionnelle, car la langue française est une langue officielle de l'Union européenne. Et c'est la langue officielle de la Cour de Justice. Ainsi, lorsqu'on reprend les règles linguistiques de la Cour, on peut retrouver la règle : "La Cour a besoin d'une langue commune pour délibérer. Cette langue est traditionnellement le français. Toutes les pièces déposées par les parties dans la langue de procédure sont ainsi traduites en français pour constituer un dossier interne de travail.".

Lorsqu'il s'agit de l'élaboration des textes par lesquels l'Europe se construit, le Français est une des 24 langues officielles.

C'est une règle de Droit. Elle renvoie à une dimension politique : l'Europe est un espace dans lequel il peut y avoir une unité parce qu'il y a un respect de la culture de chacun et notamment de sa langue.

Le fait que chacun maîtrise en outre la langue anglaise est un fait. Cela n'est qu'un fait. Et Emmanuel Macron en est le meilleur exemple. En tant qu'il est le Président de la France, c'est en langue française qu'il s'exprime lorsqu'il fait un discours devant le Parlement européen.

En outre, le Droit lui-même n'est qu'un ensemble de mots, et l'obligation de suivre ce qui disent ces mots (l'obligation d'obéir aux prescriptions du Législateur, du Juge ou des contractants) n'est pas la caractéristique du Droit. Car c'est plutôt la caractéristique de l'Etat, avec lequel l'on confond trop souvent le Droit, dont le chapeau du gendarme n'est que le "signe" et non pas la définition.

En cela, le Droit exprime une culture. Ainsi le Droit français utilise la langue française et renvoie à la civilisation française. Même s'il n'y a pas une intention de le faire, par nature il le fait. L'on n'en a pas toujours conscience parce que l'on confond le Droit et ce qui ne serait qu'une "réglementation" à propos de laquelle il ne s'agirait que de faire "vite et efficacement"!footnote-1168 comme l'a proposé ici le secrétariat du Conseil.

Si l'on utilise la langue anglaise, alors même s'il n'y a pas d'intention malicieuse (et l'on va poser qu'il n'y en a pas), alors par nature c'est à la culture juridique britannique (Common Law), et à travers elle à la culture anglo-saxonne que le renvoi s'opère.

Alors même que dans le cas présent, il s'agit de se réorganiser parce que le Royaume-Uni a quitté l'Union européenne. Alors même que la France est plus que jamais impliqué dans la construction d'une "Europe souveraine".

Mais parce que la France aujourd'hui défend et l'Europe dans son lien avec la culture, et le Droit dans ce qu'il est tout autre chose de la réglementation, aujourd'hui par la personne de son ambassadeur a fait ce qu'il convient : quitter la table si la langue française n'y est plus.

 

 

 

27 avril 2018

Blog

Le Conseil d'Etat a rendu public son Avis : avis du 12 avril 2018 sur le projet de loi de programmation sur la justice.

Parmi les très nombreuses dispositions de ce projet de loi de programmation et de réforme de la Justice", aussi abondantes que variées et que disparates, figurent un pan consacré aux peines.

Puisqu'il s'agit du Droit pénal, l'exigence de précision dans les termes est plus grande encore, impliquée par les principes constitutionnels de nécessité et d'interprétation restrictive.

Le titre qui donne de la cohérence aux dispositions en la matière est de "renforcer l'efficacité et le sens de la peine".

 

Le "travail d'intérêt général" peut être notamment effectué au sein d'une personne morale de droit privé chargée d'une "mission de service public" habilitée, que son but soit lucratif ou non .

Au regard des garanties constitutionnelles et internationales concernant le travail forcé, le Conseil d'Etat estime que la notion de "personne morale de droit privé chargé d'une mission de service public" est suffisamment explicite pour que les garanties soient satisfaites, dès l'instant que les décrets en Conseil d'Etat détermineront et les conditions de l'habilitation de ces personnes morales habilitées et les conditions de l'activité à laquelle la personne est condamnée.

Mais le projet de loi avait également visé "l'entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l'entreprise".

Et cela n'a pas été agréé par le Conseil d'Etat, non pas tant qu'il récuse l'idée d'une extension entre "l'intérêt général" et "l'intérêt collectif", mais qu'à juste titre soucieux de la pulvérisation des définitions des sortes d'intérêts que toutes sortes d'entités poursuivent, il demande à ce que celle-ci s'ancre dans ce qui serait la définition de référence : la loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire. 

Voilà les termes exacts de l'Avis (p.30) : 

- En ce qui concerne l’identification des personnes morales pouvant proposer un travail d’intérêt général

107. Le Conseil d’Etat estime que la notion utilisée par le législateur de « personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public » est suffisamment explicite et qu’il n’est pas nécessaire d’y ajouter la mention particulière d’une catégorie de personnes comprise dans cette notion. S’il le juge utile, le Gouvernement dispose d’autres moyens pour informer les personnes en cause de la portée du dispositif prévu à l’article 131-8.

- En ce qui concerne le champ de l’expérimentation

108. Le Conseil d’Etat propose de substituer à la notion, imprécise, d’« entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l’entreprise » celle, différente, de « personne morale de droit privé remplissant les conditions définies par l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire et poursuivant un but d’utilité sociale au sens de l’article 2 de la même loi ». En effet, la catégorie de personnes morales de droit privé visée par cette nouvelle rédaction est à la fois mieux définie et plus adaptée à l’utilité sociale des travaux pouvant être proposés, conformément à l’objectif recherché par le Gouvernement. ......

 

Lire le commentaire ci-dessous.

27 avril 2018

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Juge, le Régulateur et le Droit, document de travail, 2018, http://mafr.fr/fr/article/le-juge-le-regulateur-et-le-droit-in-la-justice-de//

 

Ce document de travail sert de base à un article paru dans la revue L'ENA hors les murs, dont le thème général est Le Droit et la Justice. 

 

Résumé. Du Juge, du Régulateur et du Droit, c'est plutôt le "Régulateur" qui vient en premier, mais cette prééminence vint parfois sur ordre du juge plutôt que sur décision autonome de l'État, même s'il s'avère que c'est toujours, voire avant tout, pour fonder une relation de confiance qu'un Régulateur est établi (I). Institué, le Régulateur doit se comporter dans ses pouvoirs ex post comme un Juge (II). Lorsque le Régulateur est en contact avec les juges,  rapport obligé puisque que le Régulateur est soumis au Droit, l'entente est plus ou moins cordiale (III) et c'est la tension des relations entre Droit et Économie qui transparaît alors. Mais l'Europe est l'espace où les conciliations se font plus aisément, notamment grâce à la puissance et l'autorité de ses Juges, comme le montre l'Union bancaire (IV). La mondialisation ayant rebattu la carte des puissances et des dangers, les prétentions du Droit sont aujourd'hui internalisées dans les entreprises mêmes : le Droit de la Régulation se transforme en Droit de la Compliance, par lequel l'"entreprise cruciale" devient une structure qui juge et applique , y compris à elle-même, des normes mondiales pour atteindre des "buts monumentaux" exprimés par les États (V). En cela la "lutte pour le Droit" pourrait se faire dans un nouveau jeu entre les entreprises, les Juges et les Régulateurs.

 

 

Lire les développements ci-dessous.

 

 

17 avril 2018

Enseignements : Droits sectoriels de la Régulation

On affirme souvent la nécessité de "réguler le numérique" et la part que le Droit prend dans cette perspective.

Mais cette idée même n'est pas aisée ni à admettre ni à cerner.

Cette difficulté tient au fait que le numérique est aujourd'hui difficile à appréhender comme un "secteur", alors même que le Droit de la régulation est né de cette idée simple et efficace selon laquelle un secteur produit un Droit qui lui est spécifique. Cela fût pourtant pratique au départ, la régulation du numérique prenant racine dans le Droit de la régulation de la puissance numérique, l'une des premières régulations mises en place en 1978 (en France comme en Allemagne). Ce lien reste actif, comme le montre la jurisprudence Safe Harbor. L'espace numérique est également en lien avec les télécommunications, il continue à puiser dans le Droit de la régulation des télécommunications ; de la même façon, étant en lien avec l'audiovisuel, il continue de puiser dans le Droit de la régulation de l'audiovisuel. Il en résulte une interrégulation entre les régulateurs des ces secteurs-là, voire une compétition entre eux. On retrouve d'une façon plus aiguë qu'ailleurs la question du contenu et du contenant : le numérique doit-il être régulé en fonction de ce qui s'y déroule, de ces images, de ce qui y est dit ? Plus encore, si l'on doit considérer que le numérique correspond au "monde virtuel", la régulation de celui-ci doit-elle s'enfermer dans ce monde-là, qui serait une nouvelle "civilisation" ou doit-elle au contraire opérer une nouvelle connexion avec ce qui est appelé parfois, et par le Législateur lui-même, "l'économie réelle" ? 

Dans une telle incertitude et devant de tels enjeux, il y a pourtant de nombreux candidats pour réguler le numérique. Le premier sont les opérateurs eux-mêmes. Parce qu'ils ont construit ce moteur et le transforment à chaque instant, parce qu'en ont les mêmes contours et la même ampleur. En ont-ils la légitimité et pourront-ils le faire ? On voit apparaître d'une façon pure ici le lien entre le Droit de la Régulation et la Confiance, comme socle de celui-ci.

Mais l'idée de réguler le numérique n'est pas même acquise ni définitive. En effet l'espace numérique s'est construit sur l'idée de liberté. Or, la Régulation est liée à une vision de schémas posés Ex Ante. En cela, réguler le numérique, c'est en briser l'idée. Sauf à trouver, notamment par le contrat, un instrument juridique qui corresponde à cette idée profonde. Mais il faut alors que le contrat lui-même arrive à se charger d'autre chose que des intérêts des parties. Est-ce que le Droit de la Régulation peut l'obtenir ? Peut-être à travers son évolution qu'est le Droit de la Compliance. En outre, la Régulation du numérique peut prendre la forme non pas tant de réguler des libertés ou des droits, mais des "titularités", ici des titularités des "données", or virtuel du numérique qui enrichit pour l'instant les intermédiaires de cet espace-là. Cela n'est pas définitif et le Droit n'a encore que peu parlé à ce propos.  le Droit pourra intervenir en renouvelant ses catégories mais encore, comme le fait d'une façon plus générale le "Droit économique" en abordant les situations d'une façon plus archaïque : en s'opposant aux puissances, perspective dont naquit le Droit de la concurrence.

Le Droit de la Régulation du Numérique reste encore à construire.

 

Consulter les slides servant de support à la leçon sur l'idée même de réguler le numérique.

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Consulter la bibliographie générale du Droit commun de la Régulation

 

Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Consulter la bibliographie ci-dessous spécifique au Droit de la Régulation du numérique.

16 avril 2018

Blog

C'est à propos d'un cas particulier que l'on peut reformuler les questions générales. Si le cas est brûlant, il est d'autant plus important de revenir aux questions générales, qui sont toujours plus froides (plus ennuyeuses, aussi).

Ainsi, Cambridge Analytica, voilà bien un cas dont on parle beaucoup ... Il est à la fois particulier et très brûlant.

On en parle donc beaucoup, et avec véhémence, et d'une façon souvent définitive, aussi bien en attaque qu'en défense.

Pour l'accusation, l'on trouve beaucoup d'avocats, rassemblés par exemple dans les dossiers du  Guardian :

Pour la défense, l'on en trouve moins. Mais l'on peut lire par exemple l'article paru début avril 2018 : Why (almost) everything reported about the Cambridge Analytica Facebook ‘hacking’ controversy is wrong

Le nombre et le caractère plus ou moins enflammés, en tout cas toujours définitifs, des propos ne veulent rien dire en soi.

Les régulateurs ont pris la parole un peu plus tard, à la fois d'une façon plus concrète, le "groupe des 29" (réunissant tous les Régulateurs européens  des données personnelles) établissant le 11 avril 2018 un groupe de travail à ce sujet et publiant le 10 avril 2018 des nouvelles lignes de conduite sur  la place qui doit être faite au "consentement" (voir la présentation qu'en a faite  par exemple CNIL, le 12 avril 2018

Mais ce n'est pas ce que l'on trouve dans les médias. Ce qu'on y lit, ce qu'on y voit bien ressemble plutôt à un procès, car chacun affirme avoir entièrement raison et pose que l'autre a entièrement tort. Procès pour faire éclater la vérité et la vertu, disent les accusateurs. Procès en sorcellerie, dit Facebook mis en cause. Et c'est toujours à nous que cela s'adresse.

Car tout cela tient sans doute au fait que nous ne sommes plus spectateurs : nous sommes placés dans la position du juge. Le marché financier a été le premier juge. Il a déjà condamné. Sans chercher à vraiment savoir. Cela tient au fait que le bien public des marchés financiers est la confiance, il suffit que l'on puisse même soupçonner l'épouse de César, et ce n'est donc pas vraiment de vérité des faits et de bonne application de règle qu'il s'agit.

Pour l'opinion publique que nous sommes, il s'agit d'autre chose, car nous pourrions attendre d'en savoir plus, puisque nous cherchons à rester encore un peu attachés à la "vérité" des faits et au respect du Droit. Or, le cas est complexe et relève avant tout d'une analyse juridictionnelle qui viendra et que nous ne pouvons mener, aussi bien en ce qui concerne les faits - qui sont complexes - que des règles de droit à appliquer qui le sont tout autant.

Ce qui nous transforme en tribunal, phénomène sociologique ordinaire, c'est un mécanisme juridique nouveau : le "lanceur d'alerte. Par nature, il donne la prime à l'attaque.

Cette logique du mécanisme juridique du "lanceur d'alerte", mouvement de fait de lancer des faits comme on lance une bouée à l'extérieur mais on pourrait dire aussi des pierres sur celui-ci que l'insider dénonce, logique aujourd'hui encouragée et protégée par le Droit, permet à une personne qui connait quelque chose, le plus souvent parce qu'il y a participé, de le faire savoir à tous, sans filtre. De le dénoncer. Pour le bien public.

Les textes successifs sur le lanceur d'alerte sont des textes d'un Droit de la Compliance!footnote-1129 qui cherchent, notamment en Droit français, à veiller à garder un équilibre entre ce "but monumental"!footnote-1130 qui est le respect de la vérité, la lutte contre la corruption, la protection des personnes, etc., et les risques que doit endurer l'entreprise ainsi dénoncée.

Le cas est exemplaire de cela, puisque Facebook n'est "dénoncé" qu'en second rang, derrière Cambridge Analytica, mais la notoriété et la puissance du premier fait qu'il est frappé en premier. Le Droit français dans la loi dite "Sapin 2" de 2016 a veillé à protéger l'entreprise dénoncée, mais les droits britanniques et américains sont plus violents, sans doute parce qu'ils manient plus rapidement le private enforcement.

La temporalité est donc favorable à l'attaque. Le temps de la défense est toujours plus lent. Ce sont d'habitude les personnes en situation de faiblesse qui le subissent : lenteur de la justice, justice hors des palais de justice, etc. Avec les mécanismes de Compliance, ce sont sans doute les très puissants qui vont vivre cela. Il ne s'agit en rien de s'en réjouir : le malheur des uns (ici la difficulté qu'a une entreprise hâtivement "jugée") ne console en rien du malheur des autres  (la difficulté des êtres ordinaires accusés ou n'ayant que le droit pour se protéger à atteindre concrètement un juge et à obtenir vraiment un jugement exécuté, alors même qu'ils sont dans leur droit).

Mais si l'on passait aux questions générales, puisque sur les faits de ce cas, nous n'avons pas les moyens de les apprécier, pas plus que sur les règles qui leurs sont applicables nous ne pouvons les appliquer d'une façon adéquate tant qu'une juridiction n'aura pas exercé son office ?

Or, les perspectives générales mises en lumière par ce cas singulier sont de deux ordres : d'ordre probatoire (I) et d'ordre de la responsabilité (II).

 

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