Les fiches récentes

11 avril 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

La Compliance, ne serait-ce que par ce terme même, est un mécanisme nouveau dans les systèmes juridiques européens, venant en convergence du Droit de la concurrence, du Droit financier et du Droit du commerce international.

Pour en mesurer l'importance et le développement, qui ne font que commencer, le plus probant est de commencer par sa dernière manifestation, à savoir la promulgation en France le 9 décembre 2016 de la loi dite "Sapin 2", suivant de peu la loi du 21 juin 2016 sur les abus de marché et suivie de peu par la loi du 27 janvier 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mère.

 

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8 avril 2018

Blog

La presse générale s'en émeut grandement aux Etats-Unis. 

Par exemple le Times

En effet, la Constitution est ce qui fait l'unité du Peuple américain, alors même qu'il s'agit à la fois d'une structure politique fédérale et d'une société à la fois divisée racialement et fondée sur des communautés. Cette unité autour de la Constitution a été soulignée notamment par Hannah Arendt qui disait en 1973 qu'arrivant d'Europe, lieu des Etats-Unis, elle était avant tout frappée par cette unité autour de la Constitution, "document sacré", ce qui est difficile à comprendre pour un étranger, car c'est la Loi qui règne et non pas les hommes".

Décrivant le système politique libéral américain, John Rawls souligne de son côté que chaque communauté devait vivre selon ses propres règles (à chacun selon son petit contrat social, en quelque sorte), l'unité se faisant autour de quelques principes et droits unifiant l'ensemble : la Constitution. 

Il est donc acquis qu'aux Etats-Unis, s'il y a quelque chose qui est "pris au sérieux" pour tous, qu'il soit citoyen ou Président, c'est la Constitution. Elle est l'intangible du système.

Les amendements qui y furent apportés font partie du bloc de constitutionnalité : le second amendement confère à chacun le droit constitutionnel de porter une arme, expression de son droit fondamental de se défendre son espace de liberté.

L'État du Massachusettsa adopté une loi pour interdire le port d'armes mais a limité le champ de cette interdiction à une seule catégorie d'arme : les "armes d'assaut". 

Cette loi étatique a été attaquée en alléguant une contradiction prétendue avec la Constitution et plus particulièrement le second Amendement de celle-ci. Le 5 avril 2018 le juge fédéral saisi d'une telle prétention a rejeté celle-ci en affirmant qu'une loi interdisant le port d'armes d'assaut ne méconnaît pas le droit constitutionnel du libre port d'arme. 

Pour bien l'expliquer, l'attorney general de l'Etat du Massachusetts a donné une conférence de presse pour poser de vive voix comment le juge avait résolu cette "simple question" : 

 

https://www.facebook.com/NowThisPolitics/videos/1998062733558540/

 

Comme le dit l'Attorney General, "I dit my job", c'est-à-dire utiliser le Droit pour atteindre le but, ici protéger les personnes (les préserver de la perspective d'être abattues par une personne utilisant contre elle une arme à d'autres fins que celle de se défendre) en demandant au juge qui dit la Constitution, c'est-à-dire le juge fédéral.

La "simple question" reçoit donc une réponse en fonction de l'interprétation et de la qualification de la situation que vise le Second Amendement. 

 

____

 

Cela montre que si l'on veut limiter les effets délétères des armes aux Etats-Unis et faire échec aux multiples lobbies de l'industrie des armes qui s'exercent aussi bien sur les tribunaux que sur le Congrès, l'on doit non seulement espérer dans un Législateur qui en ait le courage, comme le demanda le Président Obama, dans une culture de la "régulation du port d'arme venant faire l'équilibre entre les libertés des uns et la protection des autres", mais encore dans ce que le pouvoir d'interprétation de la Constitution elle-même.  

L'on retrouve ici une question très classique : comment faut-il interpréter la Constitution américaine ?

Il demeure acquis que le droit de porter une arme est un droit fondamental, que la Cour suprême protège. 

Elle le fit notamment dans un arrêt essentiel de 2010, qui a interdit non seulement au Congrès de limiter ce droit, mais encore aux autorités locales et étatiques. Cette jurisprudence pourrait être remise en cause, non pas frontalement mais par l'art qui caractérise le Common Law : l'art de la "distinction".

En effet, la question est de savoir s'il ne faut pas "distinguer" parmi les "armes".

Il faut mais il suffit de se demander quelles étaient les "armes" que les pères fondateurs de la Constitution avaient à l'esprit lorsqu'ils ont conféré ce droit, en tant qu'il exprime le droit de tout citoyen de se défendre et d'exprimer ainsi sa liberté.

Dans les disputes célèbres entre Justice Scalia et Justice Breyer, que l'on soit comme le premier un adepte de l'interprétation "originaliste" de la Constitution, ou que l'on soit comme le second un adepte de l'interprétation "progressiste" de celle-ci, l'enjeu est toujours le même : que veulent dire les mots, puisque le Droit est un art pratique dont les éléments sont le langage!footnote-1151

L'idée qui est ici retenue est que les armes qui ont été visées par les père fondateurs étaient des armes que les citoyens avaient à portée de main, qui faisaient partie de leur vie quotidienne. Pas les "armes d'assaut", qui soient des armes de guerre qui sont empruntées à un autre monde : celui de la guerre.

Dès lors, que l'on soit "progressiste", c'est-à-dire de ceux qui interprètent la Constitution en imaginant ce que les pères fondateurs auraient dit s'ils vivaient aujourd'hui, ou que l'on soit "originaliste", en se limitant à ce qu'ils ont voulu à l'époque, on en arrive à la même conclusion : les "armes d'assault" n'étaient pas dans leurs visées (conception originaliste) et ne seraient sans doute inclus dans ce qu'ils auraient conçu comme un continuum entre la liberté de l'individu et le port d'arme. Car il s'agit de se défendre et non pas d'abattre des dizaines de personnes par des armes de guerre. Il s'agit de se défendre et non pas de faire la guerre.

Dès lors, la notion juridique d' "arme" se divise par une "distinction" en deux catégorie juridique : la première qui demeurerait constitutionnellement protégée par le 2ième Amendement, intouchable par le pouvoir législatif, fédéral et local, en tant qu'elle permet à l'individu de "défendre" sa liberté, et la seconde qui, relevant de l'activité guerrière et d' "attaque", laquelle peut être limitée.

L'art de distinguer et de créer des catégories, voilà l'art pratique du Droit. 

 

 

 

 

6 avril 2018

Blog

Le Protocole n°16 de la Convention européenne des Droits de l'Homme vient de bénéficier de la Loi du 3 avril 2018.

 

Par cette loi du 3 avril autorisant la ratification du protocole n°16 à la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le Droit français va être modifié. Cela va rapprocher la procédure entre les juridictions françaises et d'une part la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) tel que le Protocole n°16 de la Convention européenne des droits de l'Homme l'organise et d'autre part la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE), tel que l'article 267 du Traité de fonctionnement de l'Union l'organise!footnote-1148, même si des différences demeurent entre les deux (I).

 

Mais en cela, ce qu'il convient encore d'appeler les "deux Europes" se rapprochent et il faut grandement s'en réjouir car l'un des plus grands enjeux européens et de réunifier l'Europe des personnes et l'Europe de l'économie, de mettre la personne au cœur de l'économie. C'est ce qu'il convient de désigner comme "l'Europe de la Compliance" (II).

 

Lire ci-dessous.

 

5 avril 2018

Droit illustré

Bientôt nous ne connaîtrons plus que le Droit américain. Mais nous le connaîtrons bien.

A travers les films, il ne s'agit pas même d'une initiation : nous sommes directement confrontés à des points techniques qui permettent d'aller directement aux difficultés les plus remarquables du Droit. Spécifiques au Droit américain, alors que, spectateurs continentaux, nous ne savons rien du Droit français.

Cela renvoie à la méthode même de l'apprentissage du Droit en Angleterre ou aux États-Unis : commencer par le cœur, même s'il est difficile, afin que l'esprit du Droit soit immédiatement inculqué. Ce qui commence à advenir pour l'esprit du Droit américain, qui pénètre dans notre esprit. Tandis que nous continuons à ne rien savoir du Droit français.

Ainsi, prenons l'excellent film, étiré en série, proposé par Netflix sur le cas dit Unabomber, appellation donné par le FBI à l'auteur anonyme d'attentats meurtriers très espacés dans le temps commis dans différents endroits aux États-Unis par une personne qui demeura insaisissable pendant plus de 15 ans. Ce vocable était une sorte d'acronyme puisque le Un signifiait que le lieu de prédilection des bombes était les universités (Un) et les avions (a). 

Ne croyez pas que c'est artificiellement tirer un film vers le Droit et la justice, alors que son objet serait tout autre. Tandis que je le regardais et écoutais les exposés récurrents sur la trame du Manifeste d'Unabomber, critique de la société technicienne, je pense naturellement à l’œuvre de Jacques Ellul. Et tout à coup, dans une scène du film qui, remontant dans le temps, replace le meurtrier dans sa scolarité à Harvard, montre un professeur commentant la pensée de l'étudiant qui se plaint de l'injustice du système social,  critiquant ce travail d'étudiant en ce qu'il manquerait selon lui d'originalité par rapport aux travaux de Jacques Ellul ! Ce fût le seul auteur cité sur l'ensemble du film. Hommage à la pensée juridique bordelaise ! Je me suis demandée combien de spectateurs américains de Netflix avaient apprécié cette docte référence...

Il est vrai que Ted Kaczynski se réfère expressément aux travaux du professeur de droit français Ellul, dans la critique que celui-ci fait de la "société technicienne".  Mais si le Droit est si présent, c'est que dans cette "chasse à l'homme", il y a bien des difficultés de fait, liées à l'habileté et à la singularité de l'auteur des crimes, mais il y a aussi des obstacles juridiques sur lesquels le FBI bute et c'est à des armes juridiques que le criminel pense pour se soustraire à toute punition en faisant voler le dossier aussi sûrement qu'il avait volatilisé les bâtiments et les êtres humains symboles d'un système social haï. 

En effet, en 1997 le FBI sait enfin qui est l'auteur des faits et il est essentiel pour la sécurité du pays qu'il soit arrêté dans son plan de destruction. Mais il est juridiquement impossible d'obtenir un mandat de perquisition à son domicile. Comme le dit l'Avocat qui doit adresser la requête au juge pour obtenir le mandat, "je ne le signerai pas" et lorsque le directeur du FBI lui explique que c'est au nom de la sécurité des personnes qu'il doit le demander, le juriste répond qu'il ne le fera pas car  "c'est au nom de la Constitution" qu'il s'y refuse. Comme c'est étrange pour nous d'entendre un tel dialogue ...Nous apprenons ainsi le principe du Droit américain de l'impossibilité d'obtenir du juge un mandat de perquisition sans pouvoir se prévaloir d'un début d'une preuve matérielle.

Le cas est de droit pur, car nul ne doute ni de l'exactitude des faits ni de leur imputation à la personne poursuivie. Par la suite, l'auteur va donc se prévaloir de cette première règle juridique de procédure pour anéantir la totalité de la procédure menée contre lui, ce qui pourrait bien avoir pour résultat de le soustraire à tout procès et par conséquence à toute sanction.

Si cela n'advient pas, c'est parce qu'intervient une autre technique de la procédure criminelle américaine profondément accusatoire : le "plaider-coupable".

C'est ce qu'il fera, le conduisant à "accepter" une sentence qui tout à la fois le soustrait à l'exécution capitale (cela fait partie du deal) et le soumet à plusieurs condamnations à vie. En effet, le Droit américain ne connait pas le principe français du non-cumul des peines et c'est à de nombreuses peines qu'il sera condamné, notamment plusieurs fois à vie. Dans ce système étrange!footnote-1143, cela signifie qu'aucune remise de peine ne peut avoir d'effet concret.  Ted Kaczynski est donc désormais incarcéré dans une prison fédérale.

Mais reprenons plutôt ce que nous savons désormais du Droit procédural criminel américain.

Lire ci-dessous.

4 avril 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

Par définition, le Droit de la régulation a l'ambition de ne pas simplement suivre les pouvoirs mais de les organiser en Ex Ante et d'en modérer l'usage en Ex Post, non seulement sur les marchés à travers une organisation des structures mêmes de certains marchés, mais encore à travers les structures des entreprises elles-mêmes, le Droit des sociétés étant de ce qui structure les entreprises. Ainsi, l'emprise des Autorités de régulation s'accroît, et cela par et grâce au Droit. Même lorsque des textes interviennent dans un sens libéral, comme en ce qui concerne le contrôle des montants proposés par les offreurs dans le mécanismes d'OPA ou d'OPE les directives de l'Union européennes demandant à ce que les Régulateurs ne contrôlent plus le caractère "équitable" de celui-ci, les juges admettent que par le visa de l'office général du Régulateur et la bonne information de l'actionnaire un tel contrôle soit maintenu, voire accru (cas Altice).

Le marché financier pénètre déjà dans cette régulation des pouvoirs sociétaires lorsque la société est "exposée" au marché financier par la cotation de ses titres sociaux, ou par le mécanisme plus général de financement de marché, les investisseurs titulaires de titres de créance demandant le bénéfice de la même transparence, voire des droits politiques analogues à ceux dont bénéficient les titulaires des titres de capital.

Mais les entreprises, à travers leur structuration sociétaire, sont définitivement "ouvertes" lorsque leur capital, c'est-à-dire non seulement leur richesse mais encore le pouvoir politique, est disponible sur ce marché financier spécifique qu'est le marché boursier. Le Droit régule alors les procédés de "prise de contrôle", tâche première de l'Autorité des marchés financiers, car si le pouvoir est par principe disponible, la "loi des volontés" ne peut suffire.  L'on retrouve alors mais sous une forme plus nette les lois du capital, des volontés et des intentions.

Le Droit pose en effet le principe même des "offres publiques", les opérateurs devant tout d'abord révéler leur "intention" de prendre le contrôle, puis devant offrir à tout actionnaire une contrepartie soit en argent soit en titres.

Dans cet achat du pouvoir, le Régulateur boursier joue un rôle central, mais les textes européens dans une perspective plus libérale que précédemment ont posé qu'il n'a pas à contrôler le caractère équitable du prix que l'initiative de l'offre propose, concentrant davantage son pouvoir sur l'information due aux personnes "intéressées", ce qui est excède le seul cercle des titulaires des titres de capital, pour concerner le cercle de la catégorie qui commence à s'implanter dans le nouveau Droit des sociétés qui se dessine : les "parties prenantes".

Par la régulation des "prises de contrôle des sociétés ouvertes", l'on quitte de plus en plus l'idée d'une Régulation jouxtant l'économie administrée, parce qu'il s'agirait de la puissance étatique tenant les structures du marché financier afin que celui-ci soit fiable, pour aller vers une Régulation jouxtant la "Gouvernance" des sociétés qui sont exposées aux marchés financiers et qui à ce titre doivent admettre que leur fonctionnement politique doit être transparent, voire partagé avec ceux qui ont un intérêt financier avec ce fonctionnement, voire avec également ceux qui y ont un intérêt non directement financier.

Cette évolution est en cours.

 

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Mise à jour : 4 avril 2018 (Rédaction initiale : 12 novembre 2017 )

Publications

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Ce working paper sert de support à un article paru au Recueil Dalloz 2017.

Le journal Les Échos, dans son édition du 7 novembre 2017 relate le fait qu'une machine recouverte d'une matière ressemblant à de la peau et dotée d'un appareil produisant des sons a émis un discours en public lors d'un congrès sur le numérique. L'article a pour titre : Le premier robot citoyen donne sa propre conférence au web summit .

Quelque temps plus tard, des reportages montrent le même robot marchant et prenant plus de 60 expressions faciales, le texte laudatif qui accompagne les images désignant l'automate par l'article : she.!footnote-1262.

La machine, qui relève juridiquement de la catégorie des "choses", est donc présentée comme une personne.

Tournons notre regard ailleurs.

Des femmes, qui sont des êtres humains, signent des contrats par lesquels elles consentent à engendrer des enfants avec lesquels elles affirment qu'elles n'ont pas de lien, qu'elles n'en sont pas les mères, qu'elles les remettront immédiatement à la sortie de leur ventre à ceux qui ont désiré leur venue, ce désir de parentalité créant quant à lui le véritable et seul lien entre l'enfant et ses "parents d'intention". La mère-porteuse est souvent ouvertement qualifiée de "four".

La femme, qui relève juridiquement de la catégorie de la "personne", est donc présentée comme une chose.

Les deux phénomènes si sensationnels sont de même nature.

Ils appellent deux questions :

1. Pourquoi ? La réponse est : l'argent. Car l'un comme l'autre résultent de la construction nouvelle de deux fabuleux marchés par l'offre.

2. Comment ? La réponse est : par la destruction de la distinction entre la personne et les choses.

La distinction entre la personne et les choses n'est pas naturelle, elle est juridique. Elle est la base des systèmes juridiques occidentaux, leur summa divisio.

Si cette distinction disparaît, et pour que l'argent se déverse il faut effectivement qu'elle disparaisse, alors l'être humain faible deviendra la chose de l'être fort.

 

Lire ci-dessous les développements.
 

3 avril 2018

Enseignements : Droits sectoriels de la Régulation

Il est difficile de parler encore de "régulation sectorielle" à propos de finance.

Cela tient au fait que la finance et la mondialisation sont si liées à travers la "globalisation" que, la finance ayant recouvert le monde que l'on en arrive à devoir le qualifier en réaction de "réel" :  réguler la finance ou réguler la globalisation ou avoir prise sur la réalité, revient à peu près au même.

A partir de là, les autorités publiques ont comme alternative soit d'être celles qui facilitent le fonctionnement "naturel" des marchés financiers, qui sont les modèles "purs" des marchés, soit d'obtenir que leur pouvoir normatif trouve une effectivité dans un monde sans frontière. C'est l'enjeu des nouveaux dispositifs de Compliance.

Par un choc en retour, les établissements financiers se voyant imposer des "buts monumentaux" qui n'étaient pas les leurs ont un rôle particulier par rapport aux États.

Le Droit technique en est modifié, notamment le droit répressif.

 

 

Après avoir exposé quelques éléments de cette régulation financière qui court après la puissance des marchés et pourrait avoir trouver une nouvelle force à travers une nouvelle forme qu'est la Compliance, quelques questions ouvertes sont mentionnés. 

Puis, l'on pourra analyser l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale qui, par la loi que l'on appelle souvent "Sapin 2". Il insère dans le Droit français le mécanisme nouveau et étonnant de la Convention judiciaire d'intérêt public.

 

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28 mars 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

Dans un État de droit libéral, le Droit est un pouvoir, qui prétend exercer sa puissance pour que les libertés demeurent, voire que dans certains secteurs des équilibres s'établissent et se maintiennent. Dans une conception libérale, les organisations, qu'elles soient contractuelles ou institutionnelles, sont fondées sur la puissance des libertés et leurs fonctionnements sont autorégulés. Ainsi, dans un système économique et financier libéral, si les marchés financiers sont construits par le Droit, à l'inverse le pouvoir est exercé à l'intérieur des sociétés par un principe de pouvoir qui est interne à la société, à savoir dans un système capitaliste la corrélation entre la détention du capital et la détention du pouvoir, le fléau de la balance étant constituée par le droit de propriété. Dans un système libéral lié au capitalisme, le Droit des sociétés traduit cela et demeure peu corrélé au phénomène de l'entreprise, qui n'est que son "sous-jacent". C'est cette relative déconnexion, traduite dans le système juridique dans l'hétéronomie entre le Droit des sociétés et le Droit du travail, que semble vouloir remettre en cause le projet de loi dite "loi PACTE".

Pour l'instant, dans la lancée d'une jonction entre le Droit financier et le Droit des sociétés, un système de "gouvernance" (corporate governance) est mis en place qui consiste à faire pénétrer les acteurs juridiques des marchés financiers dans le fonctionnement des sociétés exposées aux marchés, notamment les "sociétés cotées" mais aussi toutes les sociétés qui ont recours aux financements par les instruments financiers, ce qui a un effet plus déstabilisateur. En effet, les règles de "gouvernance des marchés financiers" sont en train de devenir les règles de "gouvernance des sociétés".  Le principe juridique  du libre exercice du pouvoir dans les sociétés qui repose sur la volonté des associés serait donc remis en cause. Le projet de loi dite PACTE a pour ambition de contrer cette pénétration de la logique des marchés financiers dans les entreprises via le Droit des sociétés, mais ce n'est pas pour revenir à la "loi de la volonté des associés", parce qu'elle est exprimée via la "loi du capital". Cela serait pour y substituer un autre principe directeur, celui de l'entreprise, en tant que celle-ci est un groupe de personne, dont il faudrait prendre en compte "l'intérêt collectif", la "société" n'étant qu'une personne morale par laquelle l'entreprise entre dans ce que l'on désigne classiquement le "commerce juridique".

Pour l'instant,  le pouvoir dans les sociétés est régi par une "loi" dont le principe est clair : la "loi du capital", que le Droit de la Régulation bancaire et financière ne remet pas en cause puisqu'il est le socle des marchés et protège les prêteurs et les investisseurs.

Il est vrai que le Droit commun, notamment le Droit civil de la responsabilité, voire le Droit pénal, vient toujours limiter ce qu'ont d'excessifs les principes. 

C'est ainsi qu'il est venu raboter les excès à travers les sanctions des abus de majorité ou de minorité.

De la même façon, le Droit commun de la procédure a adouci le mécanisme de la révocation ad nutum par des contraintes procédurales.

Mais peut-être ne sommes-nous plus dans la période des "adoucissements" d'un principe, mais sommes-nous dans une période de "transformation" pour reprendre les termes même de la loi "PACTE" qui n'est qu'un élément du Plan d'Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises. Et il est vrai que les très grandes entreprises ont déjà donné l'exemple et que le Droit de l'Union européenne fait désormais place aux informations "non-financières" données aux marchés financières par les emprunteurs, c'est-à-dire les sociétés, c'est-à-dire le plus souvent les entreprises.

 

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