Les fiches récentes

2 juillet 2018

Blog

Dans un excellent article publié le 28 juin 2018 dans le New York Times, intitulé The Coming Tech Battle, l'auteur qui est banquier observe les stratégies de guerre entre la Chine et les Etats-Unis.

Il souligne que la guerre n'est pas tant celle des tarifs et des importations, mais celle de la technologie. 

Il observe que la Chine a depuis longtemps entamé une stratégie non seulement de capacité mais encore d'indépendance technologique, notamment numérique, dont l'Occident ne semble pas avoir idée et dont il faut se soucier. Car ce ne sont pas les tarifs ou les interdictions sur les flux marchands qui vont l'entraver.

Il conclut : Globalization's champions predicted that borders would continue to fall in at least on area - digital techn and the internet - but China has shown that a determined government can build walls in the virtual sphere, too. 

Et cela renvoie au début de son article où il  décrit une arrivée d'un étranger en Chine où chacun est à la fois parfaitement connecté, ce qui le rend indifférent à l'absence par exemple de Google  et parfaitement surveillé par le pouvoir politique central, ce à quoi il est également indifférent.

A la lecture de cet article, je me suis demandée : Dans cet affrontement technologique où la Chine a les moyens de s'isoler, le Droit peut-il et doit-il faire quelque chose ?

 

Lire ci-dessous

 

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1 juillet 2018

Publications

The Economist a publié un article le 28 juin 2018 pour montrer que Netflix va révolutionner la télévision, dans ses usages, ses techniques et son économie.

Prenons le phénomène du côté du Droit.

Netflix n'est pas une entreprise de média. C'est une entreprise technologique qui capte des données.

Du point de vue du Droit, nous ne savons pas comment le qualifier.

Cela est perceptible en Droit de la concurrence et en Droit de contrôle des concentrations (qui appartient plutôt au Droit de la Régulation). 

Pour l'instant nous ne sommes que dans la "réaction" : les autorités américaines "réagissent". Leur "réponse" consiste à ne plus mettre  de freins aux concentrations dans les médias...

C'est tout d'abord une réponse faible et non-autonome, l'idée étant que si l'on laisse grandir Disney, alors Disney et Netflix pourront mieux s'entredévorer et le consommateur sera bien servi. C'est d'ailleurs ce qu'explique Netflix en affirmant que le consommateur a tant d'argent à affecter à ses loisirs et de temps à passer devant ses écrans qu'ils peuvent bien se le partager. Propos qui devraient glacer des autorités en charge de contrer les ententes....

C'est d'ailleurs une réponse qui peut avoir des conséquences graves car sans doute motivée par cette impuissance elle a donné le signal à d'autres, par exemple dans l'industrie pharmaceutique comme quoi avec un tel précédent il n'y avait donc plus de barrière pour de méga-fusions....

C'est ensuite une absence totale d'action.

Certes l'on peut adopter un point de vue américain : c'est aux entreprises d'agir et non pas aux Autorités publiques ou au Droit. C'est ainsi que l'innovation se développe, en laissant les entreprises libres, et c'est ainsi que la Silicon Valley a inventé le monde nouveau des données. Mais les données ont toujours existé puisque ce ne sont que des informations sur nous-mêmes, nous-mêmes et ce que nous donnons à voir de nous-mêmes ayant toujours existé. C'est l'idée même de les monétiser après les avoir pulvériser et reconstruite dans d'autres blocs (méta-données) qui les a transformées en or. C'est ce que démontre West Word, série magnifique produite par ... une industrie de média, HBO, pour répondre à Netflix. 

Mais si l'on croit que le Droit sert encore à quelque chose, par exemple à "réguler les plateformes" car il s'agit de cela, il faudra mieux que nous "agissons", c'est-à-dire que nous pensions ce "cas Netflix", ou/et à travers lui  l'industrie prodigieuses des données.

Elle a créé de l'or approprié à partir d'un commun disponible depuis toujours. Le génie a consisté à créer une industrie de la donnée indifférente à ce qui nous est donné en échange, ici un film, une série, une jeu. Contre lesquels l'industrie des films, des séries et des jeux ne peuvent pas grand chose car celle-ci vend les films, les séries et les jeux et ne peuvent pas les vendre à prix négatif, alors que Netflix ne les cèdent qu'en supplément de ce qui est acquis : l'information que nous donnons sur nous-mêmes. Ils peuvent donc nous offrir le film qui n'est qu'un "cadeau-bonux". C'est pourquoi la "personnalisation" extrême que Netflix fait de ses produits, aux différents pays devrait nous alerter. C'est pourquoi la haute-couture de séries faites que pour moi me donne l'information que je suis moi-même le plat principal du repas de roi ainsi servic. 

En cela Netflix est économiquement beaucoup plus proche de Facebook qui nous donne tout gracieusement puisque nous nous donnons à lui que de Disney ou de HBO ou de Warner qui doivent encore prétendre nous demander un peu d'argent puisqu'ils prétendent encore avoir pour objets la production de films, de séries, de personnages, de scénarios, de jeux, etc.

La puissance du modèle tient dans la reconstruction par la technologie des données pour de très multiples usages. Par exemple la prévision de l'avenir. En échange, les sous-jacents que sont les personnes reçoivent pour l'instant une série sur la reine d'Angleterre. Mais pourquoi pas un bouquet de fleurs ? Ou un repas ? Ou un habit ? Ou une voiture ? 

En effet, l'industrie des données a neutralisé le sous-jacent. Par exemple le média. Mais Uber apporte les repas. Netflix peut apporter un costume. Qui a quelque chose à "redire" ?

Face à cela, le Droit ne dit rien. 

Sans doute parce qu'il est dépassé dans ses catégories et lorsque le Droit ne conçoit pas, ne qualifie pas, il ne peut rien "dire". Il a fallu que les juges voient dans les personnes qui roulent dans les voitures des "salariés" d'UBER pour qu'un peu d'ordre revienne. C'est donc dans les marques de la qualification que le Droit doit se retrouver. 

Le Droit doit d'abord remettre en cause la notion de "gratuité" et de "don". 

Le Droit ne pense toujours pas le gratuit, réduit à être l'absence d'échange d'argent, alors que je me donne moi-même. Et quand je me donne moi-même, le Droit appelle cela de "l'altruisme"..., alors que le Droit commercial ancien dans sa sagesse interdisait l'acte gratuit dans les affaires car l'on sait bien que l'on ne se donne pas contre rien. Le gratuit n'existe pas et le discours altruiste n'est pas inconcevable si c'est l'entreprise qui devient altruiste et peut le prouver (RSE) il devient très étonnant si ce sont les personnes qui se donnent elles-mêmes aux entreprises : le "discours du don" et l'appel au "consentement altruiste" n'ont jamais autant prospéré dans un système où l'unité de compte est celle du milliard de dollars. 

Le Droit doit ensuite remettre en cause la notion d'espace, pour qualifier les "plateformes".

Pour l'instant l'on connaît peut-être la plateforme comme un fait, mais en Droit l'on ne sait pas ce que c'est. Un marché ? Une place ? Un point d'intersection ? Il est possible que l'on puisse réduire la plateforme à être un marché, au sens le plus traditionnel du terme, la place du marché où chacun peut se rencontrer et se dire avant tout bonjour, se regrouper en communautés. Une place de village plutôt qu'une place financière. Peut-être qu'il existe plusieurs sortes de plateformes, non pas selon les objets concrets qu'on vient y chercher ou y proposer car la plateforme se repère plutôt par celui qui la tient mais plutôt : par la technologie utilisée ? par le degré de connaissance de la personne qui y entre ? par le degré de civilisation qui y règne ? 

Ces espaces que sont les places, les moteurs de recherches ou les réseaux sociaux sont-ils en Droit réductibles à une seule notion, de sorte qu'on puisse leur appliquer le même régime ? Lorsque les entreprises croisent leurs données, par exemple entre un média et un réseau, étant propriétaires des deux, le Droit appréhende la situation différemment suivant qu'il y voit deux espaces qui communiquent ou qu'un seul espace déjà en fusion. 

Admettre en Droit que nous avons beaucoup à concevoir pour  "réguler les plateformes". 

 

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30 juin 2018

Publications

Ce working paper sert de base à un article paru dans le Recueil Dalloz.

Il est également disponible en version anglaise (en cliquant sur le drapeau britannique).

Le Droit de la Compliance est une branche du Droit si récente que certains doutent encore de son existence-même!footnote-1272.

Il ne s'agit pas ici de reprendre cette question, ni celle si souvent évoquée de la "définition" de la Compliance et du Droit qui va avec ou de la traduction qui lui est adéquat.

L'objet de la réflexion est plutôt d'observer le mouvement qui est parti des exigences de Droits sectoriels précis, comme le Droit financier, le Droit bancaire, qui correspondent indéniablement à des "secteurs", le Droit de la Compliance étant ainsi le prolongement du Droit de la Régulation!footnote-1270, prolongement qui métamorphose celui-ci, pour s'étendre désormais au-delà des secteurs régulés!footnote-1271.

 

LES CONSÉQUENCES SUR LES ENTREPRISES D'UN DROIT DE LA COMPLIANCE

AU-DELA DU DROIT DE LA REGULATION

 

Lire la suite en dessous.

 

27 juin 2018

Blog

Muriel Fabre-Magnan vient de publier un Que Sais-Je sur Le Droit des contrats

Il s'agit de rendre intelligible ce sujet où se sont accumulés tant de détails et tant de pages. Et cela est fait. 

Par 5 mots qui forment les titres des 5 chapitres de l'ouvrage.

Et le lecteur relève l'absence d'un mot dont pourtant l'on souligne l'importance dans tant d'écrits et de discours : le "consentement". Comme Muriel Fabre-Magnan a raison.

 

I. LES 5 MOTS PAR LESQUELS MURIEL FABRE-MAGNAN RENDE COMPTE DU DROIT DES CONTRATS

La liberté. C'est le principe premier. L'auteur le rappelle. 

La volonté.

L'obligation.

La loi.

La justice.

II. LE MOT QUE MURIEL FABRE-MAGNAN PREND SOIN DE TAIRE : LE "CONSENTEMENT

 

27 juin 2018

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Juge, le Régulateur et le Droit, in L'ENA hors les murs, Le droit et la justice aujourd'hui. Et demain ?, n°481, 2018, pp.72-73.

 

Résumé. Du Juge, du Régulateur et du Droit, c'est plutôt le "Régulateur" qui vient en premier, mais cette prééminence vint parfois sur ordre du juge plutôt que sur décision autonome de l'État, même s'il s'avère que c'est toujours, voire avant tout, pour fonder une relation de confiance qu'un Régulateur est établi (I). Institué, le Régulateur doit se comporter dans ses pouvoirs ex post comme un Juge (II). Lorsque le Régulateur est en contact avec les juges,  rapport obligé puisque que le Régulateur est soumis au Droit, l'entente est plus ou moins cordiale (III) et c'est la tension des relations entre Droit et Économie qui transparaît alors. Mais l'Europe est l'espace où les conciliations se font plus aisément, notamment grâce à la puissance et l'autorité de ses Juges, comme le montre l'Union bancaire (IV). La mondialisation ayant rebattu la carte des puissances et des dangers, les prétentions du Droit sont aujourd'hui internalisées dans les entreprises mêmes : le Droit de la Régulation se transforme en Droit de la Compliance, par lequel l'"entreprise cruciale" devient une structure qui juge et applique , y compris à elle-même, des normes mondiales pour atteindre des "buts monumentaux" exprimés par les États (V). En cela la "lutte pour le Droit" pourrait se faire dans un nouveau jeu entre les entreprises, les Juges et les Régulateurs.

 

Lire l'article.

 

Cet article  s'appuie sur un document de travail.

Celui est doté de notes de bas de pages, de références techniques et de liens hypertextes.

Il est accessible en langue française par le lien suivant : Le Juge, le Régulateur et le Droit.

Il est accessible en langue anglaise par le lien suivant : The Judge, the Regulator and the Law.

 

Consulter la présentation générale et le sommaire de la publication collective dans laquelle l'article est publié.

27 juin 2018

Blog

Dans la Collection Cours (Série Droit Privé), je demande le Droit des obligations !

Aussitôt demandé, aussitôt servi !

En effet, la 13ième édition de ce manuel est disponible

En 500 pages aérées et peu alourdies des seules notes de bas de pages nécessaires, c'est classiquement que le Droit des obligations est exposé.

En effet la réforme de cette branche du droit opérée en 2016 et validée en 2018 est avant tout cela : classique.

C'est pourquoi il convient d'exposer tout d'abord les sources et ensuite le régime.

Dans les sources, le lecteur doit passer successivement des actes juridiques, aux quasi-contrats (qui prennent de plus en plus d'importance) pour finir vers la responsabilité civile extra-contractuelle.

Les obligations ne vivant que par leur exécution, la compréhension du "régime" conduit le lecteur des modalités des obligations, à la circulation de celles-ci, pour finir vers leur extension. 

Car qui ne rêve en matière d'obligations que celles-ci finissent par s'éteindre ....

Ainsi, en peu de pages, classiquement - et donc sobrement - écrites, l'on peut s'y retrouver dans un Droit qui a le grand mérite de prétendre garder ses lignes.

 

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21 juin 2018

Blog

Dans sa série d'émissions consacrée à L'Histoire de la Justice, France Culture a consacré le 19 juin 2018 une émission à l'Épuration, à travers celle qui suivit la fin de la Seconde Guerre Mondiale , cette "épuration" débutant dès avant et suivant des procédures juridictionnelles qui se mettent en place en 1944 (après de terribles expériences  "tribunaux populaires") , procédures qui marquent souvent la fin des "Empires". 
 
On y entend les deux auteur François Rouquet et Fabrice Virgili, de l'ouvrage qui vient de paraître sous forme ramassée : Les Françaises, les Français et l'épurations : 1940 à nos jours
 
Pour illustrer leurs propos, l'émission donne à entendre un éditorial de 1944 qui met en garde contre ce qui serait pour lui une sorte de perversion de la justice, si les juges en venaient à prendre en considération ce que diraient les "collaborateurs" qui vont se prévaloir de faits de "résistance" pour contrebalancer des faits de "collaboration", l'orateur  avertissant que les juges ne doivent pas être "dupés" par un tel jeu qui consiste à engranger par avance des faits pour mieux atténuer une peine, alors que la peine doit être implacable.
 
Les intervenants reprennent plus tard dans l'émission le propos sous l'angle de "l'indulgence" : savoir si l'on doit être ou non l'indulgence. 
Mais quand on est juriste et qu'on a au fond de son coeur le principe du contradictoire qui conduit à donner à priori pertinence à tout fait que la personne que l'on juge, qu'elle soit innocente ou coupable, met dans le débat, l'on ne peut être que glacé d'un tel discours.  Car ce discours ne demande pas un procès, il demande des condamnations. Et cela n'est pas la même chose. Ce n'est que pour les procès que le Droit est requis, pas pour le prononcé de condamnations. 
 
Mais l'audition de cet extrait ne sembla pas glacer la discussion. Sans doute parce que dans leur discussion si intéressante (par exemple dans la "qualification" du fait de collaborer), les intervenants ne semblent pas donner une pertinence propre à  la perspective juridique ou plus spécifiquement  juridictionnelle. 
 
Or, un juge qui ôte toute pertinence à un fait parce qu'il est mandaté pour ne demander des comptes que sur un autre "type" de faits - ici les faits de "collaboration" et non pas les faits de "résistance" est un juge structurellement partial.
 
Dans l'émission le parallèle a été fait avec le procès de Nuremberg. Mais dans le Procès de Nuremberg, procès fondateur de la justice internationale, alors même que la "cause était entendue", les faits évoqués par les uns et les autres ont été mis dans le débat. 
 
Comme l'ont souligné les intervenants dans cette émission et comme ils le développent dans leur ouvrage, dans les 350.000 procès de l'épuration, les juges et les jugés se connaissaient. La froideur de la Justice n'a donc pu jouer comme elle a joué à Nuremberg. Ils ont utilisé le bon terme technique : c'était une justice de "proximité"...  Il est d'ailleurs remarquable que la paisible "justice de proximité", renaissance de la "justice de paix", a été contestée devant le Conseil constitutionnel puis l'expérience délaissée, car cette proximité n'est pas forcément un gage de justice. 
 
L'essence du débat se retrouve  dans le dernier extrait sonore de cette émission : dans un débat qui se déroule en 1946 de 4 minutes qui porte sur la possibilité de rendre justice lorsqu'il ne s'agit que de satisfaire la haine. Et l'un dit qu'il "faut bien en passer par là puisqu'il faut parfois faire de la "chirurgie sociale" (ce qui rappelle la théorie de la défense sociale), tandis que l'autre répond que jamais une balle dans la tête ne peut être de la Justice. Et qu'il suffit bien de 4 minutes pour le dire. 
 
Oui, parce que la Justice n'est justement pas une machine chirurgicale, telle que Kafka la décrite dans La colonie pénitentiaire, elle est aveugle. Ce n'est pas un reproche à lui faire, c'est sa définition même.  Et parce qu'elle est aveugle, elle prend en considération les faits avancés par celui qui comparaît devant elle. Même s'il s'agit d'un coupable, d'un stratège, d'un épouvantable personnage ayant commis des faits abominables : la procédure n'est pas un dispositif qui ne protège que les innocents. 
 
Si la justice cesse d'être "aveuglée", elle devient alors au mieux un mode d'exécution.
 
Mais la justice n'est pas divine, elle n'est qu'humaine. Les juges ont donc des corps, des histoires personnelles, des âmes et des sentiments, des voisins et des comptes personnels à régler. La statue qui représente la Justice a donc des yeux, elle n'est en rien naturellement aveugle. Pour que la justice soit "aveugle" au sens de l'impartialité, ce qui est la base de la Démocratie et de l'Etat de Droit gardée par la Constitution, elle doit bien être "aveuglée" : par le bandeau dont la procédure lui recouvre les yeux. Ce n'est pas un effet de nature, mais un effet de procédure qui concrétise la définition même de la procédure et le droit de chacun à un "tribunal impartial", dont la Constitution est garante. 
 
Comment faire alors pour qu'étant ainsi "aveuglée", la Justice n'en devienne pas mécanique par la distance que lui imposent les règles de tous sentiments ? 
C'est précisément que tout sentiment n'en est pas exclu : le "sentiment de justice" demeure au coeur du procès. C'est lui qui fonde tout procès et exclut que celui soit rendu par des machines. Car le sentiment de justice, contrairement à la haine ou à l'amour, n'est pas une passion : c'est lui-même une méthode dont le cas du "bon juge magnaud" fût exemplaire, puisqu'il ne peut s'exprimer que par des procédures et des motivations expresses (ce qui fût le cas à Nuremberg).
 
 
 
L'Histoire nous le rappelle, deux extraits sonores nous le disent en quelques minutes. 
 
Merci.
 
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12 juin 2018

Blog

Comme un professeur faisant une synthèse d'un colloque, le Comité d'Ethique a publié le 1ier juin 2018 une synthèse des débats qu'il a organisés autour de la prochaine révision des lois de bioéthiques.

Dans un rapport très bien écrit, on y trouve toute la rhétorique professionnelle. Il précise que cette synthèse ne constitue pas un avis, qu'il y est parfaitement "impartial" et "objectif".  Il donnera son avis en septembre, pour l'instant il laisse la parole aux autres. C'est ainsi qu'il peut émettre son opinion dès maintenant sans qu'on puisse en débattre puisqu'il se contente de faire un "rapport de synthèse".

La méthodologie est exposée, faisant référence à l'éthique de la discussion, des experts ayant été chargés de veiller à la "neutralité du propos" (p.7).

L'exercice de synthèse est très clairement mené, même s'il semble que la rédaction n'ait pas été menée par la même main suivant le thème, le style différant suivant les chapitres. En revanche le traitement est toujours le même. Pauvre Droit. Il est toujourst ramené à être le "cadre légal et réglementaire". Cela ne serait que cela le Droit : un ensemble de textes, et rien d'autre. Et effectivement ne sont mentionnés que les lois et les articles des différents Codes applicables. Il est certain qu'ainsi c'est plus clair. Mais c'est aussi si faux : même les non-juristes se doutent que le Droit s'exprime par des principes qui ont été le plus souvent édictés par des grandes décisions de justice. La description par exemple du Droit applicable aux données de santé est si rétrécie par cette réduction à un "cadre légal et réglementaire.

Les définitions sont d'ailleurs souvent tautologiques. Par exemple, qu'est-ce qu'un "consentement" ? Il est vrai que la question est très difficile et qu'il est difficile de définir "objectivement" le consentement. L'on comprend donc pourquoi le consentement est défini dans ele glossaire comme é ant un consentement (p.84): Consentement : dans le cadre médical, toute personne doit être présumée capable a priori de recevoir des informations et de donner un consentement "libre et éclairé" à un acte médical qu'on lui propose, à moins qu'il n’ait été établi que cette capacité lui faisait défaut. L'information doit être « loyale, claire et appropriée ». Il faut pouvoir comprendre (clarté de l'entendement ou intellect) et pouvoir se déterminer librement (autonomie de la volonté).". On ne peut pas définir une notion par ses attributs (libre et éclairé). L'on ne sait donc pas ce qu'est un "consentement". Mais l'on ne peut pas en faire reproche au CNCE, car il est vrai que c'est une notion si difficile à appréhender. 

Pour ne prendre que la fiche consacrée au thème "Procréation et société", dont le CNCE souligne dans son introduction qu'il ne relève pas de la bioéthique, affirmation que pour ma part je n'ai pas compris car la filiation me semblait au coeur même de la bioéthique.

Sur la GPA, la question est correctement retranscrite. Elle l'est dans ces termes :

" La crainte qu’une évolution législative sur l’AMP n’ouvre la voie à la gestation pour autrui en raison d’une revendication d’égalité de traitement des couples d’hommes est récurrente. Certains participants défendent le fait que des mères porteuses peuvent s’inscrire dans une démarche véritablement altruiste. Pour d’autres, c’est toujours une marchandisation, voire un esclavage et, en outre, elle induit un risque d’effets psychiques délétères sur celle qui porte l’enfant et également ultérieurement sur l’enfant lui-même quant à son origine qui a nécessité une gestation par une autre femme que sa mère d’intention. Le risque d’eugénisme et d’avoir « un enfant sur catalogue » est également mentionné. Dans certains débats, la greffe d’utérus pour les femmes qui en sont Page 110 dépourvues est jugée préférable à la GPA. Concernant les enfants nés par GPA à l’étranger, la régularisation à l’état civil français des enfants déjà nés est demandée par certains, de même qu’une sanction pénale des parents ayant eu recours à des mères porteuses est réclamée par des participants. "

De la même façon, les "pistes de discussion" (p.116-117) sont clairement restituées. La conclusion est neutre : "2. La possibilité d’autoriser le recours à une GPA est rejetée de façon massive lorsqu’il s’agit d’une demande sociétale ; la crainte répétée est qu’une ouverture de l’AMP entraîne inéluctablement l’autorisation de la GPA. La possibilité qu’une gestation pour autrui puisse offrir une réponse dans certaines indications médicales exceptionnelles a été soulevée. Le souhait qu’une réflexion collective sereine sur le sujet puisse être organisée était bien présent.(p.125).

C'est d'une façon plus étonnante que sont mentionnés comme étant  "Les points de droit" la question suivante : "Une interrogation exprimée est celle de la difficulté de légiférer sur un droit aussi intime que celui qui touche à la procréation, et le manque de critères pour le faire. Certains ont souligné que l’infertilité, quelle qu’en soit l’origine, avait un impact au-delà du couple, sur l’ensemble de la famille. ".

Réduire à cela les "points de droit", alors que l'ensemble remet en cause tout le droit : non seulement toute la filiation - qui est le socle des structures sociales - mais encore le statut de la Personne - qui est ce pourquoi le Droit a été institué, empêché qu'elle soit engendré afin d'être cédé, c'est montrer qu'il y a une incompréhension de ce qu'est le Droit. 

Or, dans ces questions où le désir, la technique et la rencontre de l'offre et de la demande fluidifiée par la capacité financière des uns et le besoin d'argent des autres sont naturellement à l'oeuvre, n'est-ce pas une bonne compréhension du Droit, et non pas du "cadre légal et réglementaire" qui est requis ?