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Cette conférence a été reportée à une date ultérieure.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le juge est-il un pouvoir ou une autorité vis-à-vis du Politique ?, in Juge et Démocratie, Les Entretiens de Montesquieu, La Brède, 18 septembre 2015.

Dans une table-ronde modérée par Dominique Richard et qui réunissait également et notamment Maîtres Jean-Marie Burguburu et Patrice Spinosi, le thème du rapport de pouvoir entre la magistrature et le Politique, la discussion entre les intervenants et avec la salle a pris appui sur la distinction faite par la Constitution française entre "autorité" et "pouvoir".

Pour ma part, j'ai soutenu que les magistrats ont toujours été un pouvoir, mais que le Politique a rêvé qu'ils ne le soient pas et ont tant cru à leur capacité à les réduire qu'ils ont effacé le mot, choisissant celui d' "autorité" qu'ils ont pensé que la parole constituante suffira à engendrer ce résultat.

Mais, si l'on met de côté la question différente des magistrats qui composent le Parquet, les juges ne peuvent pas ne pas avoir de pouvoirs, puisqu'ils sont obligés de répondre aux questions que leur posent les justiciables, à travers les demandes qu'ils formulent. C'est l'article 4 du Code civil qui oblige le juge à y répondre, tout juge doit répondre par un jugement. Celui qui ne le ferait pas, sous prétexte d'une insuffisance de la Loi, commettrait un déni de justice. Ainsi, lorsque le juge des référé qu'est le Conseil d’État intervient pour soutenir l'interdiction du spectacle de Dieudonné, il aurait subi les mêmes reproches de "faire de la politique" s'il avait choisi d'annuler l'interdiction préfectorale du spectacle. Le juge doit trancher. Ainsi, étant obligé d'avoir du pouvoir, il ne peut que constituer un Pouvoir, qui s'applique au Politique, comme à toute chose.

Ce qui n'est pourtant jamais admissible, c'est un pouvoir qui affirme n'être pas un pouvoir. C'est alors un pouvoir sans limite.

Cela-même que Montesquieu dénonçait dans L'esprit des Lois : tout pouvoir a tendance à en abuser, c'est pourquoi il faut institutionnellement lui mettre en face des contre-pouvoirs. Lorsque les magistrats affirment qu'ils ne sont rien, qu'ils ne sont en France que des petits fonctionnaires, qu'ils ne font qu'appliquer la loi, c'est faux. Mais en disant cela, alors même qu'ils exercent un grand pouvoir, ils ne rendent pas de compte de celui-ci.

Alors que le Politique rend des comptes, le Judiciaire n'en rend pas. Parce qu'il n'admet pas être un pouvoir. Ce qu'il est pourtant.

Non seulement, il ne peut pas n'être pas un pouvoir, mais il est sans doute bon qu'il en soit un. Il ne convient pas de le critiquer d'être un Pouvoir. Mais il convient de le critiquer s'il feint de n'être pas un. Habilité que le Politique n'a pas.

Dès lors, la balance est inversée, puisque c'est le Politique qui devient de fait le contre-pouvoir du Pouvoir judiciaire.

Le Journal of Regulation consacre un colloque au thème Internet, espace d'interrégulation.

Lire la présentation générale du colloque et son programme détaillé.

Le colloque a été suivi d'un ouvrage publié par les Éditions Dalloz, dans la Série Régulations, dirigée par Marie-Anne Frison-Roche.

Lire la présentation de l'ouvrage qui a résulté de cette journée, et des articles qui ont résulté de la conférence.

Lire le working paper sur lequel s'appuie la conférence.

Consulter les slides utilisés pour la conférence.

Après avoir souligné que la notion même de "donnée" est incertaine et relève bien plutôt et paradoxalement du construit, la première perspective consiste à tirer les conséquences régulatoires du fait que ce que l'on désigne souvent comme "l'objet" de la donnée (la personne, l'entreprise pour la donnée financière, l'économie pour le rating, etc.), n'est que sa source, son "sous-jacent", la donnée étant fabriquée par une entreprise, son objet étant l'usage pour lequel la donnée est destinée.  La donnée est autonome de son sous-jacent, est mise en masses affectées, prend une valeur économique en fonction des désirs qu'en ont ses utilisateurs, devient disponible hors du temps et de l'espace dans le numérique. Cela implique une interrégulation spécifique.

Mais la donnée est aussi le Janus du numérique, car nouvel or noir, pur instrument financier, par nature immatérielle, la donnée conserve aussi la trace des personnes, soit le sous-jacent qu'on voudrait protéger, que l'on voudrait indissociable, soit la structure que l'on voudrait légitimement attaquer par le mécanisme nouveau de la compliance.  Cette double-face de la donnée entraîne des chocs de régulations dans Internet.

Dans une seconde perspective, il est souligné que tout Internet ramène vers l'internaute, dans lequel l'on verrait volontiers "Le Grand Interrégulateur". Mais est-ce si adéquat, légitime et efficace ? Le "consentement" auquel renvoie l'interrégulation assurée par l'internaute lui-même fait naître le doute. En revanche, sous le vocable déplacé de "droit à l'oubli" se dissimule une arme très efficace qui peut frapper ceux qui accaparent les données dans une économie numérique qui semble bien se constituer dans un mécanisme anté-marché, c'est-à-dire dans une régression qui pulvérise l'autorégulation marchande elle-même pour remplacer les actes juridiques d'échange par des actes juridiques conjonctifs, que pour l'instant le Droit et la Régulation ont bien du mal à appréhender, faute des qualifications juridiques pour ce faire.

Le "droit à l'oubli" requalifié à travers la catégorie des actes conjonctifs serait un premier pas pour satisfaire un objectif de la régulation, protégeant à la fois la protection de l'innovation et la protection des personnes, dans un futur toujours ouvert et que nulle puissance économique ou politique ne peut s'approprier.

Dans son réquisitoire devant le Tribunal de Nuremberg, le procureur 'Auguste Champetier de Ribes, procureur près le Tribunal de Nuremberg s'exprime ainsi :

....La mystique à laquelle pensait Bergson, nous savons ce qu'elle est. C'est celle qu'à l'apogée de la civilisation gréco-latine, alors que Caton, l'Ancien, le sage des sages, écrivait dans son Traité d'économie politique : "il faut savoir vendre à temps ses vieux bœufs et ses vieux esclaves", a introduit dans le monde ces deux notions, qui ont suffit à le bouleverser, la notion de la personne et celle de la fraternité humaine.

La personne, c'est-à-dire l'individu spiritualisé, non plus l'homme isolé, le numéro dans l'ordre politique, le rouage dans l'ordre économique, mais l'homme tout entier corps et esprit, esprit incarné sans doute, mais avant esprit, pour l'épanouissement duquel est faite la société, l'homme social, qui ne trouve son plein développement que dans la communauté fraternelle de son prochain, l'homme, auquel sa vocation confère une dignité qui le fait échapper de droit à toute entreprise d'asservissement et d'accaparement.

Ces paroles sont essentielles, en ce qu'elles ont été prononcées à cet instant si particulier de l'Histoire qu'est le procès de Nuremberg.  Elles sont prononcées par un procureur, c'est-à-dire celui qui a en charge de faire au nom du Droit reproche à ceux qui sont accusés. Il va leur reprocher non pas seulement les atrocités concrètes et le nombre inouïs de victimes. En cela, d'autres génocides pourront s'y comparer sans doute. Il va leur reprocher autre chose, différent et incommensurable. Il va reprocher à la pensée nazie, car il y a une pensée nazie!footnote-228, d'avoir tué la "personne". De cela, les êtres humains ne peuvent pas se relever, les victimes atrocement mortes, mais les autres non plus, et comme le montrera Gunter Anders!footnote-229, les nazis non plus. C'est l'humanité qui a été tuée par le nazisme.

Par une démonstration fulgurante, Champetier de Ribes montre que la pensée gréco-romaine à inventer la notion de "personne. Il s'agit d'une notion "mystique", en ce qu'un être humain cesse d'être un être isolé et dépendant

Le droit est un système posé les êtres humains, qui édictent des règles et les appliquent : il est "artificiel". Les êtres humains sont des êtres biologiques, qui naissent, e développent et meurent, dans un continuum avec les autres espèces qui peuplent la terre.

Si l'on prend la notion de "personne", la première question à se poser est de savoir si elle relève de l'ordre de la "nature", c'est-à-dire du fait, ou de l'ordre de la construction, la personne étant alors une "invention juridique". A ce titre, la "personnalité" ne serait pas vraiment différente qu'il s'agisse de la personnalité attachée aux êtres humains ou de la personnalité attachée aux organisations, comme l'État ou les sociétés commerciales. La dispute autour de la réalité ou de la fiction des personnes morales présume trop aisément la naturalité des personnes civiles ...

Mais si l'on va au fondamental, l'on observe la personne se définit dans l'ordre du droit en ce qu'elle est un "sujet de droit", c'est-à-dire un titulaire de droits et d'obligations. Cette titularité est-elle "imputée" par la puissance du droit, de sorte que ce qui a été offert par le droit peut être retiré par celui-ci ? Cela signifie que la personne est non seulement une invention, mais encore une invention proprement juridique, dont le siège est en Occident.

Si par ailleurs, l'on affirme que la personnalité est une invention, mais qu'il s'agit d'une invention politique, l'on pourrait soutenir qu'il s'agit d'une invention insécable de l'être humain. Si l'être humain n'est pas naturellement une personne, nul ne pourrait ôter à l'être humain cette seconde nature que lui confère la personnalité. En cela, la personnalité signerait que tout être humain est d'une façon égale un être de culture, que ce masque de culture, nul ne peut l'arracher à l'être humain.

Il ne s'agit pas d'une dispute vaine, même s'il s'agit d'une discussion théorique. En effet, si le masque de la personnalité devient détachable de la personne, alors celle-ci peut être "dégradée" en autre chose. C'est pourquoi les procureurs et juges du Procès de Nuremberg ont posé que l'enjeu de ce procès était de restaurer la notion juridique de personne que le nazisme avait foulée.

Intervenant extérieur : Olivier Meyer

Lire la loi

Les deux arrêts que l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendus le 3 juillet 2015 à propos de la transcription sur l'état civil français des filiations des enfants issus de convention de gestation pour autrui réalisées à l'étranger sont laconiques.

Pour les comprendre, on peut recourir à la technique traditionnelle consistant à en rechercher le sens, la valeur et la portée.

Pour les apprécier, on peut les lire d'une façon politique, consistant à se demander si la Haute Juridiction n'a pas pris la place du Législateur, jeu de pouvoirs.

Mais si la voie pour lire sous les quelques lignes qui composent ces deux arrêts n'était pas plus simplement encore de se reporter à l'audience qui s'est tenue le 19 juin 2015 ?

D'une façon plus générale, même devant la Cour de cassation les audiences sont instructives.

Celle du 19 juin 2015!footnote-207 le fût d'une façon exemplaire.

Il convient d'y prendre au passage une leçon de rhétorique. Rhétorique où l'habilité fût si grande dans ce qui était dit, autour de la proposition du Procureur général de vérifier la réalité biologique du lien entre l'homme et l'enfant qu'il déclenche comme son fils et sa fille. Rhétorique  qui attend son apogée en ce que jamais ne fût discutée la solution européenne de donner effet aux convention de GPA, qui ne fût contestée ni par le Procureur général ni par l’État français qui choisit de se taire.

Sous couvert d'opposition, voire d'éclats, ce fût en réalité une unisson qui marqua une audience où aucune voix n'a soutenu le principe d'indisponibilité des corps, le fait que les femmes ne sont pas à vendre et les enfants ne peuvent être cédés. En sortant de l'audience, le sort des femmes et des enfants était scellé.

Référence complète : BONNEAU, Thierry, Droit bancaire, 14ième éd. coll. "Domat droit privé", Lextenso éditions - LGDJ., 2021, _882 p.