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Référence : Rochfeld, J., Les géant de l'internet et l'appropriation des données personnelles : plaidoyer contre la reconnaissance de leur "propriété", in Behar-Touchais, M. (dir.), L'effectivité du droit face à la puissance des géants de l'Internet, coll. "Bibliothèque de l'IRJS - André Tunc", vol.1,  IRJS Éditions, Université Panthéon-Sorbonne, p.73-87.

L'auteur se demande si les "géants d'Internet" peuvent s'approprier les données.

Les systèmes de Civil Law sont construits sur des distinctions de base, selon la technique de la summa divisio. Chaque terme en est défini d'une façon abstraite et la technique de l'opposition est à la base de tout le système. Cette méthodologie des systèmes de Civil Law les oppose aux systèmes de Common Law qui accumule des solutions concrètes à des difficultés et questions concrètes, les juges à l'occasion ou la doctrine (qui n'est pas nécessairement universitaire) dégageant de cet humus des principes explicatifs ou corseteurs.

Parmi les oppositions majeures qui forment l'ossature du système juridique romano-germanique, figure  la  distinction de base entre les personnes et les choses, les personnes étant "sujets de droits" et les choses étant "objets de droit". Mais cette distinction est aujourd'hui très incertaine. En effet, la notion de "personne" paraît artificielle, créée par le droit et donc disponible. En effet, est une "personne" ce qui est désigné par le droit comme un "titulaire de droits et d'obligations" (sujet de droits), comme peut l'être tout groupe accédant à la personnalité morale. Il est vrai que le droit va essayer de dépasser cette abstraction pour rapprocher cette notion de personne des êtres humains concrets qui sont jeunes ou vieux, hommes ou femmes, malades, etc. Mais on en reste à la distinction. Or, il est si efficace d'être une "personne", ne serait-ce que pour disposer des phénomènes qui sont mis par le droit dans la catégorie "chose" qu'il y a aujourd'hui de multiples prétendants pour accéder au statut juridique de personne. C'est le cas des animaux, ayant déjà gravi l'échelon de "l'être sensible", mais aussi la nature, les organisations étant depuis très longtemps des personnes morales (États, entreprises, etc.). Paradoxalement, c'est l'être humain qui fait les frais de cette évolution qui brouille pour l'instant la distinction entre les personnes et les choses, sans arriver à la remplacer par une nouvelle. En effet, l'être humain n'apparaît que très difficilement comme une catégorie autonome et suffisante du droit. Le masque de la personnalité étant tombé, le corps humain apparaît et sont remis en cause l'identité puisque l'apparence devient un critère, pour être aussitôt contestée au titre de l'identité sexuelle. En outre, la personne cessant d'être son corps, le droit se la représente comme ayant un corps, lequel devient une chose, dont elle dispose à volonté. Il s'agit tout d'abord de sa volonté, la personne disposant de son corps comme elle le veut. Puis, son corps, distancié d'elle-même, devient disponible, dès l'instant que la personne y consent (le consentement n'étant pas une notion assimilable à la volonté). Le corps se "décompose". Non seulement son fonctionnement devient une "prestation", la maternité devenant cessible, mais l'identité même se pulvérise devient un amas de "données" que le Droit tente de protéger.  Dès l'instant que la Personne se pulvérise,  autrui peut alors en disposer par le consentement qu'en fait le "titulaire du corps". Le marché des corps, des prestations corporelles et des données s'organise ainsi. Les enjeux de l'avenir de ce qui fût la distinction entre les personnes et les choses sont donc cruciaux.

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Par son arrêt du 28 septembre 2015, la Cour d'appel de Rennes confirme l'annulation de la transcription sur l'état civil français d'une "filiation" de pure convenance, qu'une pratique de maternité de substitution réalisée hors de France avait pour objet de produire.

La pratique de maternité de substitution, qui consiste pour une personne, et plus souvent pour un couple, à demander à une femme de devenir enceinte et à leur "céder" l'enfant à l'instant de sa naissance pour que celui ou ceux qui le reçoivent, généralement avec une contrepartie financière de ce don, en deviennent les "parents", est sanctionnée en droit français par une nullité absolue, au nom du principe de dignité de la personne. En effet, les femmes et les enfants ne sont pas cessibles. Admettre une telle cessibilité, cela serait admettre une traite des êtres humains.

Certains systèmes juridiques tolèrent pourtant cette pratique. Par exemple la Californie, où tout s'achète dès l'instant que l'on "consent" à céder, la loi californienne posant que la femme qui porte et accouche n'est pas la "mère" mais n'est que la "gestatrice" de l'enfant, le Droit pouvant tout dire. C'est pourquoi des personnes ayant un "désir d'enfant" partent hors de la France pour échapper au droit français et reviennent ensuite avec un enfant fruit d'une convention de maternité de substitution (convention de gestation pour autrui - GPA). Comme la pratique est tolérée dans le pays d'où elles reviennent, c'est même pour cela qu'elles ont fait le voyage, elles se prévalent du caractère licite de leur comportement sur ces cieux-là et de l'acte d'état civil qui a été établi dans ce pays, par exemple en Californie, en Inde, en Thaïlande, au Népal (suivant leurs moyens financiers), acte qui mentionne un lien de filiation entre l'enfant et eux-mêmes.

Pour l'instant les Législateurs sont comme "assommés" par cette déferlante de désirs d'enfants sur-mesure offerts par des agences, qui affirment que "chacun a droit à l'amour d'un enfant" et qu'il suffit de leur verser environ 100.000 euros pour avoir l'enfant tant rêvé, les États devant plier devant ce projet privé de parentalité et ce bonheur familial qui s'ajuste avec l'efficacité d'un marché mondial, contre lequel il serait illusoire de lutter.

La Cour de cassation a rendu le 3 juillet 2015 deux arrêts qui opèrent un revirement de sa jurisprudence, laquelle excluait toute transcription des actes d'état civil ainsi établis à l'étranger sur l'état civil français, en posant que l'homme, "père biologique de l'enfant", qui déclare celui-ci à l'étranger comme son enfant, a le droit de faire transcrire cette mention sur l'état civil français, peu important que l'enfant soit issu d'une GPA. La portée de ces arrêts demeure incertaine.

L'arrêt que vient de rendre la Cour d'appel de Rennes le 28 septembre 2015 apporte de la clarté. Il se met dans les roues de l'opinion développée par Monsieur Jean-Claude Marin, procureur général près la Cour de cassation.

Il affirme que lorsque l'état civil établi à l'étranger mentionne également comme "mère" la conjointe du "père biologique", laquelle n'est pas la femme qui a porté l'enfant, la mention n'est pas conforme à la réalité et qu'il faut en conséquence annuler la transcription de l'état civil établi à l'étranger sur l'état civil français.

C'est une solution qui protège la mère. Protège-t-elle l'enfant ?

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Comprendre la Cour de cassation (à propos des deux arrêts d'Assemblée plénière du 3 juillet 2015 sur la pratique des maternités de substitution (dite GPA)), numéro dédié des Petites Affiches, 8 octobre 2015, 24 pages.

Lire le dossier composé de 4 perspectives :

• Présentation générale de la méthode de commentaire ;
• Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par leur lecture littérale ;
• Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par leur lecture politique ;
• Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par le souvenir du jeu de l'audience.

Le 3 juillet 2015, la Cour de cassation a admis par deux arrêts de son Assemblée plénière qu'à condition qu’il y ait un « lien biologique entre l’homme et l’enfant » s'opère la  transcription sur l’état civil français de la filiation mentionnée sur l’état civil étranger, dans l’indifférence du fait que l’homme qui a déclaré l’enfant ait conclu à son propos une convention de maternité de substitution (dite GPA).

Quoi qu'on pense de la pratique des maternités de substitution, ces arrêts sont difficiles à comprendre. Alors que le sujet est très important, voire dramatique. Alors que la Cour de cassation donne des signes de vouloir devenir une "Cour suprême", ce qui suppose à tout le moins des décisions compréhensibles.

Comment essayer de comprendre ce que ces arrêts de quelques lignes veulent dire ? En s'attachant à leur lettre ; en lisant entre les lignes les jeux de pouvoir qui s'opèrent entre les sources du droit (le juge et le législateur) ; en se souvenant à l'audience sensationnelle du 19 juin 2015.

Après cela, on peut se demander si la pratique des maternités de substitution qui consiste pour des personnes qui ont un projet de parentalité à trouver une femme qui consent par avance à fabriquer un enfant pour le céder à l'instant de sa naissance pour qu'il soit l'enfant de ceux qui en ont le projet, est bien ou est mal.

Mais d'abord, il faut comprendre la Cour de cassation.

Le mot "valeur" est amphibologique. En droit, il montre la proximité de celui-ci avec la morale : évoquant les "valeurs" du droit, on se réfère le plus souvent à ce qui en forme les principes fondamentaux, dont le caractère essentiel justifie qu'on n'ait même plus à les justifier. Ainsi, tout être humain est une personne. En tant que telle, elle a une valeur égale à celle d'une autre personne. En tant que telle, corrélativement et inversement, elle a une valeur incommensurable avec tout ce qui n'est pas une personnes, les choses et les biens, qui "valent" toujours moins d'une personne. Tout vaut moins qu'une personne.

Une fois cela dit, ces belles affirmations principielles dites, l'être humain qui constitue par sa seule existence une personne n'est pas désincarnée. Ainsi et par exemple, elle travaille. Selon la pensée anglaise, c'est même par son travail qu'elle est libre. Les prestations qu'elle assure lui seraient donc à ce titre indissociable. D'autres observent que la personne qui travaille, le "travailleur", est certes une personne, mais elle offre sa "force de travail" sur un espace : le "marché du travail" sur lequel des demandeurs - les entreprises, les employeurs, les exploiteurs - peuvent puiser dans cette force collective rendue disponible par ces offreurs.

Plus encore, alors que l'entreprise était définie classiquement comme un groupe de personnes ayant un projet pour la réalisation duquel elles se réunissent (entrepreneurs), la conception actuelle représente l'entreprise plus volontiers comme un "nœud de contrats" ou comme une réunion d' "actifs" (assets) : le capital financier et le "capital humain". Les personnes qui apportent leur talent, leur temps, leur énergie, etc. sont des actifs de l'entreprise, laquelle est elle-même un actif, côté.

Nul ne conteste que l'entreprise ait une "valeur", c'est-à-dire un chiffre, un nombre, résultant d'une "évaluation" de ce qu'elle représente pour les autres, ceux qui veulent potentiellement l'acheter, c'est-à-dire pour le marché lui-même. En effet, les mots "valeur" et "évaluation" et "valorisation" appartiennent à la même famille sémantique.

C'est ainsi que l'on est passé de la morale pure à la finance pure.

Aujourd'hui, c'est autour du désir, de la volonté et du consentement que la question de la valeur de la personne se réorganise. Par exemple en matière de pratique de maternité de substitution (GPA).

Le Droit n'est pas le reflet de la réalité concret dans sa diversité et la multitude de ses situations. Par nature, il les subsume dans ces catégories qu'il pose a priori, même s'il peut être adéquat qu'il y ait correspondance entre le contours des mécanismes juridiques et cette réalité multiples, faites de mille points et changeantes.

Ainsi le droit a construit la summa divisio de la Personne et des choses.

Cela signifie que toutes réalités doivent être soit l'une, soit les autres. Les droits n'ont pas à entrer dans ces deux catégories puisqu'ils sont eux-mêmes des inventions juridiques, nés dans l'ordre du Droit, ne se mouvant pas dans l'ordre des réalités a-juridiques.

C'est pourquoi les animaux ont du mal à trouver leur place dans cette summa divisio. Il est possible que l'inconfort de la subsomption soit devenue telle qu'il est peut-être temps de remettre en cause la summa divisio et de donner à l'animal accès à une catégorie juridique qui lui soit propre, ce qui implique un régime juridique qui lui soit propre.

Pour l'instant on ne le fait pas. En effet, si le Législateur français a affirmé que les animaux sont des "êtres sensibles", cela n'a pas de conséquences puisque c'est pour immédiatement rappeler que le régime juridique des choses corporelles leur est applicable. On en reste à l'état du droit où les animaux, petits chatons mignons ou araignées vénéneuses, sont soumis aux mêmes règles en droit français. Ce n'est pas qu'on puisse les traiter comme un objet. En cela, la pétition "Les chats ne sont pas de chaises" reposait sciemment sur une inexactitude juridique : depuis des décennies, l'animal est protégé des traitements barbares et des souffrances inutiles. C'est un délit que d'infliger de tels traitements. Mais cela n'en fait pas une Personne, titulaire de droits et d'obligations. D'autres systèmes juridiques ont franchi le pas, en conférant à certaines espèces, le dauphin par exemple, le statut de "personne non-humaine".  Il n'est pas impossible que la corrida soit dans un jour prochain remise en cause.

Cette évolution peut produire un effet pervers. En psychologie sociale, l'attachement de plus en plus fort aux animaux dit "familiers"ou d'une façon plus juridique  l'adhésion aujourd'hui assez fréquente aux idées antispécistes font accorder un intérêt avec anthropomorphisme, à moins que l'être humain ne soit lui-même considéré comme un animal ordinaire. Cela favorise alors la réification des êtres humains car, sauf à trouver les critères de la catégorie tierce et unifiée dotée d'un régime juridique qui serait "l'animal", soit l'animal devient une personne (avec des droits et des obligations - avec un patrimoine pour en répondre), soit l'être humain devient disponible pour que son corps tombe dans le régime des "choses disponibles", la conception occidentale du corps y ayant logé l'animalité.  

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Pendant une semaine, l'on ne parla que de cela. Une semaine après, le fait était oublié. Pourtant, Cecil fût pendant l'éclair d'une affection planétaire, d'un deuil porté par tous les internautes, celui dont on parla le plus.

Pourtant, quoi de plus banal. Un dentiste américain  ordinaire s'amuse à chasser. A chacun ses plaisirs. Chasser n'est souvent plus nécessaire, mais l'activité continue à plaire. Walter Parker aime cette activité qu'il pratique régulièrement. Il rémunère un organisateur de chasse Théo Bronkhorst pour lui organiser une chasse au lion au Zimbabwe. Cela est facile à celui-ci car l'organisateur de chasse, chasseur professionnel, est de nationalité zimbabwéenne. Tout se passe au mieux et la chasse est aisée. Le lion est superbe, en pleine forme, très beau et il est abattu hors de la réserve naturelle de Hwange. Tout à côté mais pas à l'intérieur de celle-ci. Un coup d'arc tiré par le dentiste et la bête est à ses pieds : la photo est prise, c'est une chasse très réussie. Il pourra la raconter, montrer la preuve de son exploit, avant de partir vers d'autres exploits, puisque une telle chasse ne coûte qu'environ 55.000 $.

Mais le lion n'est pas un "animal" comme les autres. C'est la vedette du parc naturel. Qui ne le connaît ? Il a 13 ans. Il est le mâle dominant de la réserve. Sa photo a toujours un grand succès sur les réseaux sociaux, car lui seul a une crinière noire. Et qui ne connait son nom ? "Cecil". Dès son décès appris, les réseaux sociaux s'enflamment pour pleurer la "victime" : Cecil si beau, si magnifique, si aimé, si gentil, si utile, si inoffensif, trucidé par un stupide dentiste américain ! Les milliers d'internautes demandent la mort du Dentiste ! Le nom de celui-ci est immédiatement révélé. Son adresse est communiquée et des peluches de lions affluent, obstruant son cabinet dentaire qu'il doit fermer. Des pétitions circulent pour qu'il soit, si ce n'est mis à mort, œil pour œil, dent pour dent, à tout le moins extradé vers le Zimbabwe.

Avant que cette petite histoire ne retombe dans l'oubli, arrêtons sur "le cas Cecil".

En droit, l'on parle souvent des "cas". Pour désigner une situation ou une histoire particulière, sur laquelle l'on va s'appuyer pour en tirer une règle plus générale, qui va avoir une influence sur la solution imputée ultérieurement à une autre situation. Plus le système juridique est "casuistique", comme le sont les systèmes de Common Law, et plus les "cas" ont de l'importance. L'importance du  "cas Cecil" est révélateur de plusieurs choses. Tout d'abord les protagonistes appartiennent à des cultures de Common Law (États-Unis ; Zimbabwe), ce qui se reflète dans son traitement. Mais il s'agit d'un "cas planétaire", dont le traitement dans un premier temps va dans se déployer dans l'espace numérique, dans ce que certains appellent désormais la "civilisation numérique". Dès lors, faudrait-il en conclure qu'Internet est avant tout alimenté par des "cas", des événements (et non pas par l'Histoire), propice en cela à un développement de la Common Law ?

En tout cas, le "cas Cecil" est en premier lieu révélateur de l'inadéquation du statut juridique actuel de l'animal par rapport à la psychologie sociale : soutenir que l'animal est une chose, ce qui est juridiquement exact et fondé, n'est plus compris. Lorsqu'il porte un prénom humain et qu'il est une vedette du Net, encore moins. La dimension planétaire de son décès, le sentiment de tristesse et d'injustice montre que le rapport entre les êtres et les animaux est en train de s'inverser. Mais cette inversion ne s'opère que s'il s'agit des animaux aimés par les êtres humains, comme si dans cet engouement l'être humain ne cherchait qu'à s'aimer lui-même (I). Il demeure que le Droit est en route : le "cas Cecil" va susciter des qualifications, des procédures et des raisonnements juridiques, voire des lois (II). Carbonnier dit : "à petites causes, grands effets".

Référence complète : Manent, P., La situation de la France, Desclès de Brower, 2015.