Feb. 8, 2021

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🚧 L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une ResponsabilitĂ© en Ex Ante

by Marie-Anne Frison-Roche

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RĂ©fĂ©rence complĂšte : Frison-Roche, M.-A., L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une ResponsabilitĂ© en Ex Ante, Document de travail, fĂ©vrier 2021. 

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Ce document de travail sert de base à une conférence donnée à Oslo le 9 février 2021.

 

Lire ci-dessous le document de travail : 

 Le Droit est fait de mots. En pointer de nouveau, c'est changer le Droit et l'Ă©tat du monde qu'il rĂ©git. Par exemple le "responsable". Comme le montra GeneviĂšve Viney!footnote-2047, le terme "responsabilitĂ©" n'apparut nettement que lorsqu'il fallut  enseigner les cas en bloc, trouver les titres pour les exposer en chapitres. Mais une fois les mots trouvĂ©s, l'on se dispute sur leur sens, qui dĂ©terminera le rĂ©gime d'ensemble!footnote-2048.  Le terme de "responsabilitĂ©", plus encore cela le substantiel de "responsable" est en Droit polysĂ©mique. Objet de tant de disputes... Sans fin ?

Il est remarquable que dans son sens courant ("puis-je parler au responsable ?"), il est plus simple, plus net et plus riche que dans son acception juridique!footnote-2049. Pourquoi ne pas revenir au sens que l'on donne couramment lorsque, perdu dans un espace, l'on recherche un "responsable" pour y retrouver son chemin ? Le langage courant pourrait ĂȘtre voie royale, faisant apparaĂźtre le responsable en Ex Ante (I). C'est le sens que lui a donnĂ© le Droit français de la Compliance (II). C'est la voie que commence Ă  emprunter le Droit de l'Union europĂ©enne (III).

 

I. REPENSER LE DROIT DE LA RESPONSABILITE PLUS SIMPLEMNT A TRAVERS LE LANGAGE COMMUN

Dans la langue juridique, le Droit de la ResponsabilitĂ© oblige des personnes juridique Ă  rĂ©pondre de ce qui s'est passĂ©. Sur le clavier du Droit, on peut appuyer avec plus ou moins de doigtĂ© sur chaque touche du Droit de la responsabilitĂ© : qui rĂ©pond ? De quoi rĂ©pond-on ? Pourquoi rĂ©pond-on ? Comment rĂ©pond-on ? 

Il s'agit toujours de rĂ©pondre, c'est-Ă -dire de concevoir et d'organiser une "rĂ©action". Ainsi le temps juridique de la ResponsabilitĂ© demeure le passĂ©. 

Le Droit français de la ResponsabilitĂ© est restĂ© trĂšs longtemps dans cette logique. 

C'est pourquoi le Droit de la ResponsabilitĂ© est par dĂ©finition, enfin la dĂ©finition que nous en donnons, une Branche du Droit Ex Post. 

Mais si l'on prend le Droit comme un Art pratique, c'est-Ă -dire une exercice d'intelligence pour apporter des solutions aux difficultĂ©s du temps pertinent, cela ne convient pas. Parce qu'il faut partir de la situation pertinente Ă  laquelle il faut attacher une solution. Or dans cette situation pertinente, la premiĂšre considĂ©ration, c'est le temps. 

Est-ce vraiment le passĂ© qui doit nous soucier ? 

C'est Ă  partir de ce constat simple que le Droit français a  commencĂ© Ă  bouger. C'est en cela il constitue un modĂšle. Parce qu'il a reconnu son inadĂ©quation, au lieu de se vanter de sa splendeur, ce qui est le penchant naturel de nous tous.

Si le Droit est ce qui permet d'apporter aux difficultés humaines, alors quel est le temps dont nous devons le plus souvent ?

C'est le temps prĂ©sent, c'est ici et maintenant. 

Plus encore, si nous cessons un instant de ne penser qu'Ă  nous, c'est-Ă -dire Ă  ne penser qu'Ă  "ici", si nous pensons que d'autres ĂȘtres humains pourraient bĂ©nĂ©ficier de la force de la RĂšgle de Droit, mĂȘme s'ils sont petits, mĂȘme s'ils sont loins, si nous serions "responsables pour un Autrui" avec lequel nous n'aurions pas de contacts juridiques", alors le temps pertinent, c'est le temps futur.

Nous serons alors "responsables" des "tiers absolus" au sens juridique, avec lesquels nous n'avons pas de contacts juridiques, des ĂȘtres humains qui sont dans d'autres systĂšmes juridiques, sous d'autres cieux (souvent moins clĂ©ments que les nĂŽtres), qui ne sont pas encore nĂ©s (les "gĂ©nĂ©rations futures"). 

Pourquoi le serions-nous ? Alors que nous n'avions rien ? Que nous n'avions pas été fautifs, négligents ?

Parce que, selon le language courant, nous sommes "responsables", c'est-Ă -dire comme le sont les "responsables d'un service dans une organisation", nous avons le pouvoir d'avoir un effet sur leur situation. Si nous bougeons, cela affecte leur situation ; si nous bougeons pas, cela l'affecte aussi. C'est le pouvoir d'un responsable sur celui qui ne peut pas ne pas ĂȘtre affectĂ© par ce que fait ou ne fait le "responsable".

Cette relation de fait est une ResponsabilitĂ© qui ne se situe pas en Ex Post : elle est en Ex Ante.

Ce sens courant du "Responsable", qui fait que lorsque nous cherchons quelque chose dans un magasin, nous demandons "Allez chercher le Responsable" et cela non pas pour le punir (ce n'est pas celui qui fera que nous trouverons l'objet) mais qu'il utilise son pouvoir de responsable du rayon pour que nous trouvions l'objet.

Or, ce qui est extraordinaire, c'est que le Droit français a pris ce sens courant et ordinaire de "ResponsabilitĂ© Ex Ante" pour construire un Droit nouveau : le Droit de la Compliance. 

En cela, il est d'un trĂšs grand avenir.

 

II. LA CONSTRUCTION D'UNE RESPONSABILITE EX ANTE A TRAVERS LA CONCEPTION FRANCAISE ORIGINALE DU DROIT SUBSTANTIEL DE LA COMPLIANCE

Le Droit de la Compliance est une nouvelle branche du Droit. Qu'elle soit nĂ©e dans les AnnĂ©e 30 aux Etats-Unis n'empĂȘche en rien d'en avoir une conception europĂ©enne originale. 

Cette branche du Droit est construite sur des normes qui se situent dans les "buts" poursuivis : elle est de nature tĂ©lĂ©ologique, comme le sont les branches dite "pragmatiques". Il ne faut pas pour autant en conclure que les "principes" n'y ont pas place. 

Bien au contraire : les principes sont dans ces "buts poursuivis". Des principes en Droit, qui mĂ©ritent l'usage de la majuscule, sont des affirmations de valeur que l'on pose parce qu'on y tient. En cela, ils constituent des rĂšgles de nature politique. Par exemple l'affirmation comme quoi tout ĂȘtre humain est unique et que pourtant chaque ĂȘtre humain est Ă©gal Ă  un autre ĂȘtre humain est un "principe". On le pose parce qu'on le veut. Dans certains systĂšmes juridiques, l'on n'y tient pas, voire on ne le veut pas. Dans d'autres, on y tient, voire on y tient absolument. C'est un "principe". 

Dans le Droit de la Compliance, les principes sont placĂ©s dans les buts. 

Aux Etats-Unis les buts sont de nature systémique : on exclut que le systÚme bancaire, financier et économique s'effondre. C'est une volonté politique qui a posé ce principe, en souvenir du prix colossal de la crise de 1929.

Puis la volontĂ© politique a visĂ© d'autres buts : le refus que le systĂšme soit dĂ©tĂ©riorĂ© par la corruption. C'est l'adoption du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). 

A partir de lĂ , la mĂ©thode est simple : "tous les moyens sont bons pour atteindre les buts". Car tous les mĂ©canismes juridiques ne sont que des "outils" de la Compliance pour atteindre les buts lesquels contiennent les normes et lesquels dĂ©finissent le Droit de la Compliance. Les outils ne peuvent ĂȘtre que d'une grande puissance, d'une grande violence. Cela engendre ainsi un effet extraterritorial, attachĂ© au FCPA et aux Administrative Orders Ă©mis par le PrĂ©sident des Etats-Unis en matiĂšre d'embargos. Les juristes classiques n'admettent pas que les frontiĂšres soient ainsi balayĂ©s, y voient de l'impĂ©rialisme mais l'extraterritorialitĂ© est un effet naturel de cette Branche du Droit si nouvelle qu'est le Droit de la Compliance.

Le Droit français a repris la logique du Droit de la Compliance par une loi dite "Sapin 2" du 9 dĂ©cembre 2016. On l'a souvent dĂ©crit comme un "traduit-collĂ©" du Droit amĂ©ricain. C'est inexact. En effet, il ne s'agit pas comme le FCPA de "seulement" viser la disparition de la corruption, du blanchiment d'argent ou du trafic d'influence, en obligeant les entreprises Ă  mettre en place des "outils" pour se faire comme des cartographies des risques, en protĂ©geant les lanceurs d'alerte, en crĂ©ant une agence ad hoc (l'Agence Française Anticorruption - AFA).

Il s'agit de viser un "but" plus gĂ©nĂ©ral et plus ambitieux : mettre au cƓur des relations Ă©conomiques, dans les filiĂšres de productions, de commerciaux, Ă  travers les frontiĂšres et comme pilier des marchĂ©s, un principe nouveau : la "probitĂ©". Ce terme juridique nouveau exprime un grande "ambition" politique. Il faudrait donc non seulement ne pas corrompre mais encore assurer que les personnes qui ont prise sur les chaines Ă©conomiques seront Ă©quitables et soucieuses d'autrui.

Plus encore, la loi française du 17 mars 2017, dite "Loi Vigilance", a inventé un autre mot (or, le Droit n'est fait que de mot ; en imposer un nouveau est toujours révolutionnaire) : l'obligation de vigilance.

Personne ne sait vraiment ce que c'est .... L'on ne trouve pas son Ă©quivalent, ni dans le Droit amĂ©ricain, ni dans le Droit français classique. C'est l'idĂ©e qu'une grande entreprise qui est en position de regarder au-delĂ  d'elle-mĂȘme et de ses intĂ©rĂȘts propres pour regarder, capter l'information, la transmettre et prĂ©venir les dommages, doit le faire ! Dans un monde Ă©conomique libĂ©ral, le souci d'autre que soi-mĂȘme devient donc un autre Principe.

Or, le Droit français a dans le mĂȘme temps adoptĂ© une loi radicalement nouvelle le 17 mai 2019, la loi "dite PACTE", qui, en Ă©cho Ă  des travaux que l'entreprise n'est pas seulement et avant tout un asset dont nous nous disputerons la propriĂ©tĂ© et la "valeur" d'achat et de vente, mais un groupement d'ĂȘtres humains avec un projet pour l'avenir, a posĂ© que les entreprises peuvent poursuivre un intĂ©rĂȘt collectif qui dĂ©passe le profit. 

Ainsi le Droit français, soit de force (par la loi Vigilance), soit de grĂ© (par la loi Pacte) a changĂ© le monde, puisqu'il a changĂ© les mots. 

La loi dite Vigilance de 2017 a posĂ© que les grandes entreprises "donneuses d'ordre", c'est-Ă -dire celle qui ont le pouvoir d'affecter les situations, celles qui sont donc "responsable en Ex Ante" ont le devoir de capter des informations sur le sort de la Nature et le sort des ĂȘtres humains. MĂȘme s'ils sont loin.

Le Conseil constitutionnel a affirmĂ© que le LĂ©gislateur français pouvait leur imputer une telle "responsabilitĂ©" mĂȘme s'il n'y avait pas de lien de causalitĂ© entre cette fonction et l'Ă©tat dans lequel se trouvent Nature et ĂȘtres humains.

En effet, si tout est outil et que le principe juridique est dans le but (souci au-delĂ  de moi-mĂȘme, parce que le Droit s'en soucie), alors les "responsables", c'est-Ă -dire les organisations en position d'atteindre les buts (les entreprises qui ont les implantations, qui ont l'information, qui ont la technologique et qui ont l'argent) doivent le faire. 

Cette Ă©volution française est en train d'ĂȘtre reprise au niveau du Droit de l'Union europĂ©enne, notamment concernant l'environnement, mais encore en ce qui concerne les donnĂ©es Ă  caractĂšre personnel et les discours de haine.

Ainsi, par la mĂȘme technique de "ResponsabilitĂ© Ex Ante" la destruction des discours de haine est une obligation imposĂ©e aux entreprises qui ont les moyens technologiques de le faire. La loi en cours de vote au Parlement français sur les principes du pacte rĂ©publicain va l'imposer.

Le Droit de la Compliance apparaĂźt ainsi comme une alliance entre le Politique qui demeure celui qui vise les buts et les entreprises puissantes, la Compliance prenant appui sur cette puissance pour que ces buts soient atteints.

 

III. L'EXPRESSION EUROPEENNE D'UNE CONCEPTION D'UN DROIT DE LA COMPLIANCE ENVIRONNEMENTAL COMME RESPONSABILITE EX ANTE

Tout d'abord l'Europe. 

L'Europe fĂ»t longtemps hĂ©miplĂ©gique. D'un cĂŽtĂ© l'Union europĂ©enne, l'Europe Ă©conomique, bancaire et financiĂšre, l'Europe de l'argent, des profits et des affaires, l'Europe des businessmen. De l'autre cĂŽtĂ© l'Europe du Conseil de l'Europe, l'Europe des droits humains, des prisonniers, des accusĂ©s, des migrants, des femmes et des enfants. En quelque sorte, l'Europe des hommes et l'Europe des femmes.... ; l'Europe de la Loi et l'Europe des droits ....

C'est fini. 

Notamment grĂące Ă  la Cour de Justice de l'Union europĂ©enne, parce que l'avenir Ă©conomique et financier rĂ©side dans le Droit de la RĂ©gulation des donnĂ©es et qu'elle mit au coeur de ce marchĂ© de l'avenir l'ĂȘtre humain, en invention le droit subjectif Ă  l'oubli, l'Union europĂ©enne a mis en son coeur les droits subjectifs des personnes.

Les droits des victimes ; les droits des victimes ; les droits des enfants.

Et c'est la définition du Droit de la Compliance.

Or, le Droit de la Compliance est un Droit Ex Ante : non pas pour rĂ©parer mais pour ne pas ĂȘtre atteints (par la haine), pour n'ĂȘtre pas dĂ©truit (par un produit dĂ©fectueux), etc. 

On observe, notamment dans la jurisprudence de la Cour de Justice des articulations soigneuses avec la jurisprudence de la Cour europĂ©enne des droits de l'Homme. 

La Nature n'est pas pour autant une "personne" ; cela serait une erreur de la personnifier pour la protĂ©ger : il faut protĂ©ger la Nature sans devoir pour autant poser en Droit que la Nature serait une personne, afin qu'elle ait des droits subjectifs. 

Le prix d'un tel artifice, auquel beaucoup succombent, affirmant qu'une riviĂšre pourrait ainsi ĂȘtre une personne par exemple, serait trĂšs Ă©levĂ© : revenant Ă  l'animisme oĂč le soleil ou l'ocĂ©an avait des droits contre nous. 

Non, sans devoir subir un tel archaïsme, il faut mais il suffit de nous concevoir comme "responsables" concernant la Nature, sans pour autant que la Nature soit comme notre "créancier" (ce qui supposerait qu'elle soit une personne...).

Pour cela, il faut mais il suffit d'emprunter au Droit français la notion juridique de "devoir de vigilance" en affirmant que de jure le "souci de la nature" doit ĂȘtre "imputĂ©" aux entitĂ©s qui ont les moyens de prendre en charge ce souci.

C'est ce qui fĂ»t proposĂ© par le Parlement europĂ©en le 27 janvier 2021. 

Par l'usage que le Parlement europĂ©en fait de son pouvoir d'initiative lĂ©gislative, le Parlement europĂ©en demande Ă  la Commission europĂ©en d'Ă©tablir un projet de texte qui reprend le modĂšle français. 

Il sera construit sur la dĂ©finition du Droit de la Compliance, c'est-Ă -dire une ResponsabilitĂ© Ex Ante, telle qu'on la trouver dans les lois françaises Sapin 2 et Vigilance :

 

La teneur du prochain Droit europĂ©en de la responsabilitĂ© Ex Ante en matiĂšre environnementale 

  1. - les entreprises, et non seulement les entreprises europĂ©ennes mais toutes les entreprises opĂ©rant sur le marchĂ© de l'Union europĂ©enne mĂȘme si elles ne sont pas elles-mĂȘmes europĂ©ennes, devront concrĂ©tiser un "devoir de vigilance".
  2. - à ce titre, elles devront identifier, atténuer, traiter et corriger leur impact sur les droits humains et l'environnement
  3. - cette vigilance s'appliquera non seulement pour leur action mais encore pour toute la "chaine de valeur"

 

L'effectivitĂ© du prochain Droit europĂ©en de la responsabilitĂ© Ex Ante en matiĂšre environnementale 

  1. les entreprises seront l'objet de "sanctions pour non-conformité"
    1. (sans doute par des amendes civiles ; il faudrait faire attention Ă  ne pas encourir ce qui justifie une sanction en France de la Loi Vigilance par le Conseil constitutionnel, car la rupture avec le lien de causalitĂ© s'articule mal avec une sanction ; sans doute plutĂŽt mettre des obligations d'action, par des programmes de Compliance)
    2. Le projet s'articule plutÎt sur la distinction entre obligations de moyens et obligations de résultat : seront sanctionnés par une amende que ce qui est une obligation de résultat, à savoir la mise en place par l'entreprise des outils de prévention (comme la cartographie des risques d'atteinte à l'environnement), tandis que la protection effective de l'environnement (et des droits humains) n'est qu'une obligation de moyens
  2. les victimes dans les pays tiers pourront avoir un accÚs effectif à la justice pour obtenir réparation
  3. une interdiction des importations des produits ayant produit pourra ĂȘtre adoptĂ©e par l'Union europĂ©enne.

Cette derniĂšre sanction, qui peut ressembler Ă  ce que sont les administrative orders adoptĂ©s par le PrĂ©sident des Etats-Unis dĂ©crĂ©tant des embargos, peut ĂȘtre un outil d'effectivitĂ© considĂ©rable.

Elle avait Ă©tĂ© proposĂ©e par le PrĂ©sident de l'Etat français Ă  la Tribune des Nations-Unis. 

Pour l'instant, le projet d'initiative lĂ©gislative ne vise que les cas de violations les plus graves de droits humains, pas l'environnement. 

______

 

 

 

1

Viney, G., Responsabilité, in Archives de philosophie du droit (APD) La responsabilité

2

Viney, G., Introduction à la Responsabilité ; Fabre-Magnan, M., Droit de la responsabilité, 2021. 

3

Cornu, G., Linguistique juridique

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