Nov. 18, 2022

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🚧What is common to Compliance, Contract and Contracting Persons

by Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Ce qui est commun à la Compliance, au Contrat et aux Parties contractantes". Éléments pour la synthèse", in Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Université de Nîmes Compliance et Contrat : les acteurs et leurs stratégiesNîmes, 18 novembre 2022.

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🧮 lire le programme complet du colloque

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🏗️Ce colloque prend place dans le cycle de colloques, organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Universités qui sont ses partenaires académiques, pendant l'année 2022/2023 autour du thème général L'obligation de compliance.

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► des difficultés techniques et d'organisation du temps ont empêché l'exposé oral de la synthèse réalisée sur le vif au terme de l'audition des différentes contributions faites dans la journée.  Il en reste donc les notes prises sous la forme d'un document de travail, auquel le lendemain ont été ajoutées quelques notes en pop-up pour aller plus loin.

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► Résumé du document de travail résumant le colloque : En premier lieu, il convient de ne pas confondre les trois piliers dont l'enjeu est de percevoir l'articulation. En effet pour mesurer les stratégies des parties par l'usage qu'elles font du contrat au regard de leurs obligations de compliance, il faut distinguer leurs obligations de conformité et leurs obligations de compliance; distinguer dans les contrats les éléments subjectifs (que sont les parties) des éléments objectifs (que sont les clauses), distinguer le contrat au sens technique des mouvements de "contractualisation" qui renvoie à une appellation plus large et plus vague, distinguer entre la partie juridiquement contractante, personne morale ou personne physique, de l'entreprise, souvent désignée comme le sujet du Droit de la Compliance, distinguer l'usage que celle-ci fait de son pouvoir normatif de l'usage qu'elle fait de son pouvoir contractuel, distinguer les techniques juridiques de régulation au sens strict de ce qu'on désigne souvent d'une façon plus générale et plus vague comme un pouvoir de "régulation". Ces distinctions sont d'autant plus bienvenues que s'agissant des parties contractantes, il convient de distinguer les parties au contrat et les "parties prenantes" telles que le Droit de la Compliance les considère, l'ensemble de ces distinctions et articulations montrant qu'à première vue le Droit de la Compliance montrant plutôt l'entreprise assujettie dans un rapport avec la norme unilatéralement édictée, le contrat ne lui serait pas forcément l'instrument le plus naturellement adéquat.

Pourtant, en deuxième lieu, les clauses de compliance, voire les contrats de compliance, ont été multipliées par les entreprises parce que c'est un moyen pour elles de satisfaire leurs obligations légales de compliance en se créant, par le contrat, des débiteurs qui exécutent des prestations de compliance. Ainsi, c'est parce qu'il est assujetti légal qu'il devient créancier contractuel tandis que son cocontractant en devient débiteur parce que sa profession l'implique ou parce que sa position dans la chaîne de valeur l'implique.

En troisième lieu, les créanciers et les débiteurs contractuels d'un contrat de compliance ou d'une clause de compliance peuvent être concrètement saisis, comme le font les textes eux-mêmes qui ne visent que les opérateurs cruciaux, les contrats distinguant parmi les parties des catégories concrètement distinctes.

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🔓Lire les développements du document de travail, constituant la synthèse du colloque, ci-dessous ⤵️

 

1.  Précision du sujet du colloque dans le cycle général de réflexion âœï¸ C'est la difficulté même du thème particulièrement choisi :  Contrat et Compliance :  les acteurs et leurs stratégies, car c'est l'étroitesse de l'approche qui en fait la richesse, dans l'ensemble des colloques qui vont occuper l'année 2023 sur l'Obligation de Compliance, plus particulièrement lorsqu'elle prend la forme d'un Contrat de compliance ou de clauses de compliance📎!footnote-2792. 🕴️Vanessa Monteillet a replacé le thème particulier dans le thème général du Droit de la Compliance et de son rapport avec le contrat comme instrument. Cela fait, il ne s'agit pas de traiter "Contrat & Compliance", et pas davantage "les Acteurs de la Compliance" : uniquement ce que font les parties dans des contrats, et les personnes impliquées par ces contrats, comprenant une dimension de compliance.

 

2. Le préalable : trouver le sous-ensemble entre Compliance, Contrats et Personnes contractantes âœï¸ Il faut donc trouver le sous-ensemble commun à ces trois blocs : la Compliance, le Contrat, les Personnes, et à chaque fois approfondir cela. Cela peut paraître étroit mais cela permet d’évoquer beaucoup de choses, d’autant plus que le Droit de la Compliance étant quelque chose de nouveau, dépassant largement la loi française dite « Sapin 2 Â», il y a beaucoup à décrire, à anticiper, sur quoi s'interroger :  des personnes il y en a bien de différentes, ne serait-ce que les personnes morales et physiques, les entreprises et les associations, le débiteur et le créancier, la partie et le tiers que le Droit des contrats, aujourd'hui groupés, ne distingue plus vraiment, etc. Quant aux stipulations contractuelles l’imagination n’est jamais en peine d’en inventer de nouvelles. Mais cela supposerait bien sûr que les personnes puissent exercer pleinement leur libre volonté et l'on ne sait pas si le Droit de la Compliance tolère cela...Reprenons donc ce sous-ensemble commun Ã  ces trois « piliers Â» en opérant la synthèse des interventions des uns et des autres.

 

3. L'absente naturelle et paradoxale : la machine, cette nouvelle "partie" au contrat, désormais omniprésente dans les stipulations de compliance ? âœï¸Des algorithmes, nul n'a parlé. C'est normal, puisque la journée concernait les "personnes contractantes", que les machines et les algorithmes sont des choses et que les systèmes juridiques occidentaux reposent sur la summa divisio entre la Personne et les choses. Dans un colloque où les grands auteurs ont été à juste titre cités, notamment par ðŸ•´ï¸Gustavo Cerqueira, je comprends cela. Mais se déroulent d'autres manifestations, plutôt organisées par des ingénieurs et des industriels, où la Compliance by design Ã©tait au centre, le smart contract y étant présenté comme la solution par laquelle les entreprises allaient pouvoir effectivement appliquer les réglementations dont il a été question aujourd'hui, notamment le règlement européen dit RGPD ou la loi française dite "Sapin 2"📎!footnote-2795. L'on peut ne pas approuver ces technologies, soit parce que les algorithmes ne sont pas "intelligents" et ne doivent pas avoir de capacité à rédiger, à stipuler, pour que les entreprises soient en "conformité". Mais ðŸ•´ï¸Eric David a expliqué que la standardisation était en pratique la solution pour que les milliers de contrats soient conformes à la réglementation applicable. Donc comment faire en pratique si l'on n'utilise pas ces outils-là ? 📎 !footnote-2796. Comment concevoir cela ?📎 !footnote-2797.

 

4. Plan✏️️ Ce colloque a permis de procéder à un tour d'horizon. Cela a été très précieux, puisqu'il a permis dans un premier temps de repérer des ambiguïtés, voire des confusions, qui peuvent conduire en matière de compliance à confondre des techniques. Or, le croisement avec, d'une part, le Contrat et, d'autre part, la Personne pouvait accroître les confusions. C'était un grand enjeu d'éviter cela. Le premier apport a été de savoir de quoi l'on parle car c'est le premier apport des qualifications en Droit, afin de déclencher les régimes juridiques adéquats (I).  Une fois 8 distinctions et articulations opérées entre la Compliance, le Contrat et les Parties contractantes, il devient possible de traiter tout d'abord d'une façon abstraite au regard des mécanismes de Compliance qui est créancier et qui est débiteur (II) puis de revenir sur cette opposition et articulation dont on part dans l'appréhension des parties contractantes d'une façon plus concrète face à des contrats ou des clauses de compliance (III). 

 

 

I. L'UTILITÉ DE SAVOIR DE QUOI L'ON PARLE LORSQU'ON CROISE COMPLIANCE, CONTRAT ET PERSONNES

 

5. Huit distinctions opérées : pour s'entendre et ne pas traiter de tout, il faut distinguer, ne serait-ce que pour pouvoir, ayant ainsi isolé, raccorder dans un second temps à ces trois ensembles colossaux que sont le Contrat, les Personnes et la Compliance. Ces distinctions ne sont ni aisées ni indiscutables. 

La première distinction est celle entre la Compliance et son outil qu'est la conformité. La deuxième distinction est dans un contrat les éléments subjectifs que sont les personnes et ce qui s'y référent et les éléments objectifs les clauses et ce qui s'y réfèrent. La troisième distinction est entre le contrat et la contractualisation d'une action publique, par exemple celle de l'administration ou celle de la justice, qui parfois prend la forme technique d'un contrat, mais pas toujours. Un accord n'est pas toujours un contrat, même si cela produit des effets de droit. La quatrième distinction est entre l'entreprise, comme sujet de droit de la compliance, et les personnes morales qui s'engagent dans des contrats (les personnes physiques n'ayant été que très peu évoquées). La cinquième distinction est entre le pouvoir normatif exercé par une entreprise et le contrat, distinction gardée par le Juge. La sixième distinction est entre le Droit de la Régulation et la "régulation" prise au sens que lui donnent les sciences de gestion ou la sociologie politique. Certes, une fois la distinction faite l'articulation transdisciplinaire peut s'opérer mais il est important de commencer par distinguer, ne serait-ce que parce que le Droit de la Compliance est dans la continuité du Droit de la Régulation, au sens juridique strict, ce qui sans doute se retrouve dans les contrats. C'est pourquoi il oscille entre la septième distinction, à opérer entre la convention et le contrat, car si tout contrat est une convention, toutes les conventions ne sont pas des contrats et en Compliance l'on rencontre plutôt des conventions que des contrats. Pourquoi ? Peut-être parce qu'il appelle ce qui est au coeur du sujet : une huitième distinction, celle entre la notion de partie et la notion de "partie prenante". 

 

6. Première distinction opérée : entre la "compliance", l'ensemble, et la "conformité", son outil ✏️Il est vrai que les difficultés de définitions de la Compliance rendent la tâche bien difficile… Ces difficultés ont été soulignées par tous, non seulement les universitaires, par exemple ðŸ•´ï¸Arnaud Casado, mais encore les praticiens dont les incertitudes dans les notions compliquent l’usage qu’ils en font, comme l’a souligné ðŸ•´ï¸Vinicius Diniz Vizzotto.  Suivant que l'on considère que la Compliance est l'expression d'une contrainte par des textes à laquelle l'entreprise n'aurait d'autre perspectives que celle de montrer qu'elle s'y "conforme", ce qui relève donc d'une double obligation (être obligé de montrer qu'on exécute bien ses obligations légales!footnote-2793) ce qui a été le plus souvent repris par les intervenants, par exemple ðŸ•´ï¸Ã‰ric Davidqui s'est référé à l'obligation des entreprises de suivre telle et telle réglementation, notamment le RGPD,  mais qui a été contestée, par exemple par ðŸ•´ï¸Anne-Emmanuelle Rousseau qui a souligné le lien entre Compliance et RSE. 

 

7. Le contrat comme outil d'obéissance ou outil d'action pour atteindre des buts monumentaux, reflet de l'articulation entre "conformité" et la "compliance"✏️️ ðŸ•´ï¸Valérie Pironon a rappelé que l'on gagnait à se référer à des définitions précises des termes, par exemple le terme de contrat et le terme de compliance. Il est vrai que le premier est très ancien et qu'on aimerait s'en échapper et le second est très nouveau, son origine américaine a été beaucoup rappelée📎!footnote-2803, mais qui est actuellement déployée avec une grande efficacité en Chine dans une perspective d'obéissance de tous et de chacun pour le déploiement d'un plan global, au sein duquel seule la dimension climatique semble avoir sa place. Pour l'instant les regards continuent de se tourner vers le Droit, la langue et les autorités américaines et l'on aimerait donc que "conformité" ne soit que la traduction de Compliance.

🕴️Samuel Dyens a pourtant nettement distingué ce qui est l'obligation de "conformité", c'est-à-dire de respecter la réglementation applicable au sujet de droit (ce qui est, me semble-t-il l'obligation de tout sujet de droit), tandis que les "outils de compliance"📎!footnote-2804 sont des techniques par lesquelles certains sujets de droit, des entités obligées ou volontaires pour concrétiser des ambitions particulières, qualifiées de "buts monumentaux", participent à des actions politiques dans la durée, l'Europe développant des actions coordonnées par de multiples textes majeurs en Droit des contrats, Droit des sociétés, Droit financier, Droit de la concurrence, Droit des données, Droit de l'Intelligence artificielle.

Pris sous l'angle des éléments objectifs du Contrat, cela va engendrer des "contrats de conformité" et des "contrats de compliance", qui ne doivent pas être confondus📎!footnote-2805

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8. Deuxième distinction opérée :  entre les Ã©léments subjectifs et les éléments objectifs du contrat âœï¸ Depuis toujours, il est difficile de distinguer dans un contrat ses éléments objectifs, que sont son objet et ses stipulations, et ses éléments subjectifs, que sont les parties, mais aussi leurs intentions, et bientôt leurs intérêts, leurs stratégies, leur consideration, et bientôt tout s'imbrique...  Le Droit de la Compliance achève à la confusion, en ce qu'il est porteur de l'intérêt général, par exemple par l'effectivité du Droit pénal, évoqué par ðŸ•´ï¸Sylvie Josserand, ou du droit fiscal évoqué par ðŸ•´ï¸Samuel Dyens.

 

9. Intimité de l'objectif et du subjectif dans les parties au contrat qui portent en elles l'intérêt général ? âœï¸ Dès lors, lorsqu'une perspective de compliance apparaît à travers une personne dans un contrat, 🕴Grégoire Leray souligne que c'est l'intérêt général qui apparait en référence. Cette perspective a été reprise par ; question reprise par🕴️ Isabelle Techer et ðŸ•´ï¸Véronique Thireau Ã  propos de l'industrie nucléaire en partant de projets industriels concrets. C'est en effet dans des activités industrielles régulées portées par des personnes régulées et supervisées que l'on peut mesurer la pénétration dans des stipulations contractuelles du Droit de la compliance, la personne même du contractant apportant cela.  Des degrés supplémentaires sont observables et de nombreuses contributions les ont illustrés.

Ainsi, lorsque c'est l'administration elle-même qui contracte. La journée l'a montré d'une façon abstraite et d'une façon concrète. Cela fut montré d'une façon abstraite tout d'abord, parce que l'administration est par nature chargée de l'intérêt général, une partie contractante qui ne s'en départit pas, notamment lorsqu'elle est acheteur public ou lorsqu'elle est dans son rôle de contrôle de l'assujetti dans son rapport aux prélèvements obligatoire, comme l'a montré ðŸ•´ï¸Samuel Dyens🕴️Caroline Berger l'a aussi montré entre ce qui est la compatibilité de la médiation et la compliance, même lorsqu'une des parties impliquées dans ce procédé est une Autorité administrative indépendante, et le bénéfice qui peut en résulter pour l'effectivité de la règle et la résolution Ex Ante des différends, y compris - pourquoi pas - dans le mécanisme des conventions judiciaires d'intérêt public, mode de fermeture des poursuites pénales par le Ministère public expliqué par ðŸ•´ï¸Sylvie Josserand. Cette expression de l'intérêt général a été aussi illustrée très concrètement par Pierre Feilhès qui exposa la façon dont la municipalité de Toulouse procède dans le maniement du Droit des contrats car il n'est pas un acteur économique comme un autre.

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10. Troisième distinction opérée : entre le contrat et la contractualisation de l'action publique âœï¸ Cette sorte d'incarnation d'intérêt général par l'une des parties, qu'elle soit privée (à travers la RSE) ou qu'elle soit publique, les tiers qui les observent, leurs regards finissant par pénétrer dans la substance contractuelle même à travers les clauses de compliance qui visent souvent directement cette catégorie assez surprenante pour un juriste traditionnel de "parties prenantes" fait glisser le contrat, ce "pilier" du Droit📎!footnote-2794 vers ce que ce même auteur, Carbonnier, avait décrit dans une analyse plus sociologique, comme la "contractualisation" de la société. Mais il ne s'agit plus de Contrat. Comme l'a remarquablement souligné en matière fiscale ðŸ•´ï¸David Boulaud, si l'on peut dire qu'il y aurait des contrats de compliance entre l'assujetti et son conseil, pour que celui-ci l'aide dans son obligation de conformité à l'égard de l'administration, il n'y a pas de contrat directement entre l'administration fiscale et l'assujetti et c'est pour l'instant un mouvement de contractualisation, par exemple sous la forme de partenariat. Le contrat est peut-être l'avenir de la contractualisation mais cela n'est pas du tout la même chose, ne serait-ce que parce que le régime du Droit des contrats n'y est pas applicable, une observation sociologique ne valant pas régime juridique. De la même façon, si l'on parle beaucoup de justice négociée, ce n'est pas pour autant que l'on pourrait qualifier techniquement de contrat la convention judiciaire d'intérêt public, sauf - si on le faisait - à en tirer toutes les conséquences.  Toute contractualisation de l’action publique n’est pas un contrat. C'est d'ailleurs pour cela que le mandataire social, personne physique, n'en bénéficie pas. Si l'on est logique, soit on dit que c'est un contrat, et alors l'on demande que les victimes et le mandataire social à la fois participent à la négociation et bénéficient de l'accord, soit l'on considère qu'il s'agit d'un mode de fermeture de l'action publique et il ne peut alors inclure ni les uns ni les autres.  D'une façon plus générale, l'usage très large que l'on fait du mot "contrat" nuit à son usage pertinent, l'expression de smart contract , à laquelle l'on prédit aussi un très grand avenir dans le Droit de la Compliance en est un autre exemple.

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11. Quatrième distinction opérée : entre l'entreprise, première "personne" concernée par le Droit de la compliance et première stratège contractuelle, et les diverses personnes morales. Distance entre la "personne", sujet de droit civil, et l'"entreprise" sujet de droit économique âœï¸ï¸ Un autre obstacle apparait, qui tient à la distance qui demeure entre l'approche dite "civiliste" des mécanismes contractuels et l'approche dite des "contrats d'affaires", telle que🕴️Grégoire Leray l'a exposée, plutôt appréhendée par le Droit économique, lequel est conçu de plus en plus directement à partir des concepts économiques, ou à travers les concepts du rôle de l'entreprise dans la société globale, exposée par 🕴️Julie Olivero, la notion de "responsabilité sociétale" étant tout autant managériale qu'économique.

 

12. L'identité de l'entreprise, exprimée par des clauses de compliance - conflits possibles d'identité âœï¸ï¸ Les entreprises, en tant qu'elles ont une conception qui leur est propre du souci d'autrui qu'elles peuvent avoir, dans leur raison d'être📎!footnote-2798 , développant aujourd'hui une influence profonde sur des clauses par lesquelles une entreprise va imposer son souci d'autrui à d'autres. Soit parce que la réglementation la contraint de la faire, notamment dans les chaînes de valeurs, en raison du devoir de vigilance ou la prévention de la corruption, dont les exemples furent souvent à juste titre pris, soit parce que cela correspond à leur identité propre. 🕴️Eric David a alors souligné que, notamment à l'occasion des opérations de concentrations ou de cessions, lorsque cette identité de la personne ainsi exprimée par des clauses contractuelles qui lient des tiers est confrontée à des clauses contractuelles de l'autre partie à l'opération structurelle de cessions de titres ou d'activités, clauses qui lient également des tiers, tiers qui peuvent être les mêmes, cela ne peut que poser des difficultés.  

 

13. La stipulation, moyen pour l'entreprise de demeurer dans son unicité malgré la multiplicité des personnalités morales✏️️ Plus encore, c'est bien l'entreprise que 🕴️Vanessa Monteillet a visé dès le départ lorsqu'elle a posé les termes du sujet. Plus précisément. , 🕴️Valérie Pironon a souligné que l'entreprise va utiliser le contrat pour demeurer dans ses propres contours malgré les différentes implantations géographiques de ses différentes implantations, et ce malgré la structuration juridique de celle-ci. Le Droit de la Compliance lorsqu'il s'articule avec le Droit des contrats a effectivement cette extraordinaire puissance face à la subtilité technique articulée du Droit international privé et du Droit des sociétés !  Si l'entreprise est globale📎!footnote-2800 pour que la même règle s'applique partout, autant que c'est possible, l'articulation entre les contrats d'une part, les lois de police et l'ordre public international d'autre part,  étant un exercice auquel le Droit de la Compliance a déjà été confronté📎!footnote-2799, il faut mais il suffit que l'entreprise édicte en premier lieu d'une façon unilatérale des "normes" qui constituent des standards globaux et, d'une façon ou d'une autre, les incorporent dans les contrats, d'une façon plus ou moins standardisée, avec tous ceux avec lesquels elle est en contact. Ainsi, elle peut demeurer intacte par rapport à une législation, par exemple la législation américaine, si c'est celle-là qu'elle aura plus ou moins recopiée dans ces standards, contractualisés dans un second temps.

 

14. Tension entre les politiques globales d'entreprises globales contractuellement relayées et les législations locales âœï¸ï¸ï¸ Cette tension entre les législations et l'identité d'une entreprise globale est un sujet théorique et pratique majeur. D'autant plus que l'on ne semble songer qu'à la législation américaine, comme l'on ne semble songer qu'à la loi dite "Sapin 2", alors que c'est l'emprise de la réglementation chinoise ainsi que d'autres sujets systémiques qui hypothèquent l'avenir qui sont au cœur du Droit de la Compliance et sur lesquels les contrats sont peut-être des relais politiques efficaces.  L'on peut critiquer cette pratique, l'expression de "self-service normatif" utilisée par 🕴️Vanessa Monteillet ayant été notamment proposée dans une acception très critiquée par Alain Supiot📎!footnote-2801   . L'on peut aussi considérer que cela traduit une conception de l'entreprise en fonction des missions que l'on demande de remplir et c'est au Juge de mettre des limites à cette puissance📎!footnote-2802. 

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15. Cinquième distinction opérée : entre le contrat et le pouvoir normatif des entreprise : le rôle du juge âœï¸ï¸  Il ne faut pas que les entreprises régentent le monde, ni les personnes qui y vivent, parce que celles-ci n'élisent pas ceux qui gouvernent les entreprises, les propositions de divers systèmes de contre-pouvoirs internes ou externes à l'entreprise n'ayant pas pour l'instant fait pleinement leurs preuves, qu'elles soient éthiques, juridiques, économiques, managériales ou de process (ce dernier terme étant parfois remplacé par "procédure" ce qui produit bien des confusions en Droit). Le Droit de la Compliance a souvent été critiqué en ce qu'il donne une force à des normes unilatérales édictées, sous la forme d'un Droit dit souple auquel il donne une "portée générale". La difficulté théorique et pratique s'accroît lorsque ces normes dites souples sont internalisées dans ces contrats car, comme le rappelle le Droit, un contrat a une force obligatoire entre les parties et constitue pour celle-ci une "petite loi". Dès lors, le contrat opère ce que le Législateur n'avait pas voulu faire, la standardisation opérante l'équivalant de fait d'un effet erga omnes.  

 

16. L'office du juge : empêcher l'accaparement d'un pouvoir normatif par le pouvoir contractuel🕴️Marie-Anne Frison-Roche souligne qu'indépendamment des Autorités de supervision qui interfèrent dans cette construction des normes, par exemple les "normes de communauté" à l'aune desquelles les entreprises globales organisent elles-mêmes les règlements des différends, les juridictions interviennent entre les personnes soit d'une façon générale parce que le juge a pour office d'intervenir lorsque le contrat traduit ou accroît une situation de dépendance. En outre, le Droit de la Compliance lui-même confie expressément au juge un office spécifique lorsqu'il s'agit de l'effectivité du "devoir de vigilance", lequel peut se concrétiser non seulement à travers des relations contractuelles ou un rayonnement extracontractuel de relations contractuelles, mais encore l'exécution même de ce devoir de vigilance à la charge de l'entreprise, sujet du Droit de la Compliance, peut prendre la force de multiples stipulations de compliance, qui justifie un contrôle spécifique. L'organisation du temps n'a pas permis d'exposer cela📎!footnote-2806.  

Cette contractualisation de la réglementation par l'entreprise a été décrite par 🕴️Éric David : soit l'entreprise dit par une clause qu'elle se soumet à une réglementation. Il souligne qu'on en mesure mal l'apport car l'application d'une loi ne dépend pas de l'acceptation qu'en fait l'assujetti. Mais 🕴️Valérie Pironon a rappelé que viser une réglementation dans une clause, même simplement cela, peut affecter une zone géographique au bénéfice de l'entreprise, là où le Droit international privé aurait pu en décider autrement. Plus encore, et paradoxalement, tant que nous confondons "conformité" et "compliance", nous continuons à étudier cette matière réglementation par règlementation : RGPD, la loi "Sapin 2", la loi "Vigilance", la "Compliance concurrentielle", la "Compliance des données industrielles", etc., sans l'unité et la simplicité que donne le Droit de la Compliance. Quand il s'agit d'une stipulation de conformité, comme l'a expliqué🕴️Éric David.  Mais la clause visera une réglementation spécifique et pas les autres (il a ainsi beaucoup insisté sur le RGPD). Les praticiens se présentent souvent comme des "spécialistes en conformités réglementaires" ou "spécialistes FCPA", etc. Cette pulvérisation impliquerait par cette "conformité" ligne à ligne un poids et un coût colossaux pour les entreprises, dont seule l'informatique semble pouvoir les sauver, les stipulations démultipliant ces confettis. 

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17. Sixième distinction opérée : entre la régulation au sens juridique et la régulation au sens étymologique ou sociologique ✏️️ De la même façon qu'il ne faut pas confondre le contrat et la contractualisation de l'action publique, sauf à pouvoir tout intégrer dans le sujet, il est dangereux d'utiliser le terme de "régulation" dans un sens trop vaste. Il est certes tentant de dire que tout ce qui produit une "règle" aurait de ce fait un "effet régulatoire", et qu'à ce titre un contrat, puisqu'il peut produire une règle entre les deux parties contractantes à tout le moins, produit cet effet-là. C'est sans doute vrai, comme l'a souligné 🕴️Vanessa Monteillet pour les contrats-organisation ou les contrats relationnels. C'est vrai, comme l'a souligné🕴️Grégoire Deray, lorsque par le contrat, de gré ou de force, l'entreprise donneuse d'ordre endosse en partie ce qui passe ou doit se passer ou ne doit pas se passer dans la chaîne de valeurs. Toujours est-il qu'occupé par le sens de "producteur de règles", le Droit de la régulation n'a pas été mentionné. Il est vrai qu'il y a longtemps l'on expliquait que le Droit de la régulation était le Droit administratif, puisque regulation en anglais vise une "réglementation". A travers les traductions et le voyage des mots, l'on trouve toujours des alliés. D'habitude l'on dit souvent qu'il faut rechercher le français sous l'anglais, car c'est toujours contre l'anglais que l'on en appelle et aux lois de blocage et aux vieux français que complire signifie plaire, par exemple aux parties prenantes, ce avant de se détacher de l'obligatoire qu'implique l'expression comply with

L'on s'éloigne d'autant plus de l'anglais, de la contrainte, et du "Droit de la Régulation" (Regulatory Law), notamment bancaire et financier (Banking and Financial Regulatory Law) qui est cette branche du Droit assez bien établie, d'où est née le Droit de la Compliance. 

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18. Septième distinction opérée : entre le contrat et la convention âœï¸ï¸ Techniquement le contrat est une sorte de convention, mais la convention n'est pas une sorte de contrat. La distinction est essentielle en Droit de la Compliance, qui a développé la technique de la "convention" mais assez peu, d'une façon directe, celle du "contrat" dès l'instant qu'il s'agit de titulaire de la puissance publique.

En effet, la différence technique entre le contrat et la convention tient non pas dans l'existence ou non d'un accord de volonté, ce qui est commun à toute convention, mais dans l'existence ou non d'obligation : en effet, dans le contrat il y a naissance d'obligation alors que la convention se caractérise seulement par un accord de volontés faisant naître directement un effet de droit (notion plus générale). Or, une Autorité publique, lorsqu'elle est dans son exercice de puissance publique, (par exemple un procureur qui poursuit, l'administration fiscale qui contrôle) peut exercer sa volonté pour faire naître un effet de droit, y compris par un échange de volonté avec un autre sujet de droit (la personne poursuivie, la personne contrôlée), par un mécanisme conventionnel, mais, au sens strict, pas par un mécanisme contractuel. 

 

19. Éviter que la Convention judiciaire d'intérêt public soit un contrat, puisqu'elle est une convention âœï¸ï¸ C'est pourquoi la Convention judiciaire d'intérêt public n'est pas un contrat, la loi ayant pris soin de ne pas confondre les mots. C'est aussi pour cela que l'ordonnance judiciaire qui vient par la suite n'homologue pas la convention mais valide le mécanisme en examinant la proposition faite par le procureur, dans l'exercice de l'action publique à laquelle il a ainsi envisagé de mettre fin.  Le procureur qui s'accorde avec la personne morale en signant une telle convention exerce un pouvoir, celui de l'opportunité des poursuites, le système de la légalité des poursuites ne s'étant jamais appliqué en France📎!footnote-2807

 

20. La convention plutôt que le contrat, jeu de protection des relations sociales dans l'entreprise âœï¸ï¸ C'est également pour cela que, comme l'a souligné justement 🕴️David Boulaud, l'administration fiscale dans son rapport avec les assujettis peut faire des partenariats, peut négocier avec un assujetti, mais ne peut pas faire techniquement des "contrats", dans le mouvement par ailleurs général de "contractualisation" de son rapport avec ceux-ci. Il ne faut pas confondre l'analyse de sociologie politique et l'analyse juridique, il s'est gardé de le faire. 

C'est pourquoi 🕴️Philippe Pacotte, comme en concorde avec 🕴️Arnaud Casado, ont montré que la Compliance pénètre dans les entreprises dans les rapports de volonté entre les employeurs et les employés non pas tant dans le contrat de travail mais les "conventions" conclues plus globalement. En effet, comme l'avait montré 🕴️Gérard Lyon-Caen, le contrat avait été le moyen de "réversibilité" de la protection unilatérale du travailleur par la loi et les conventions collectives, mais il est possible que les accords collectifs, pénétrés à leur tour par des engagements, eux-mêmes influencés par les parties prenantes changent cela fortement. 

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21. Huitième distinction opérée : entre la partie au contrat et les parties prenantes de la Compliance âœï¸ï¸ Le thème choisi concernant les parties au contrat. Le Droit des contrats a lui-même attaché la distinction des parties et des tiers, non seulement en donnant des effets au contrat en tant qu'il est aussi un fait mais en modifiant les contours de la sphère contractuelle, par exemple dans les groupes de contrat. Plus encore, comme en procédure l'instance peut accueillir les "parties tierces", dans une distinction qu'il faut faire entre le litige et l'instance, deux notions qu'il ne faut pas non plus confondre, de la même façon le Droit de la Compliance a beaucoup développé la notion de "parties prenantes", relayé ou relayant la nouvelle conception du Droit des sociétés qui ne centre plus le "contrat de société" entre les apporteurs d'argent ou d'industrie mais intégrant "ceux que cela concerne", appelés "parties prenantes".

 

22. La participation des parties prenantes dans les contrats impliquant des buts monumentaux de compliance ?✏️️ La directive Corporate Sustainability Due Diligence décrite par 🕴️Grégoire Leray, corrélée au devoir de vigilance, l'orateur soulignant à juste titre que les "parties prenantes" sont les directs bénéficiaires de ce texte bien qu'extérieurs au contrat. D'un point de vue technique, ce texte majeur vise ce "devoir" de l'entreprise dans la chaîne de valeurs à travers une notion générale d' "entreprise vigilante" car c'est plutôt à travers le Droit des sociétés que le texte s'ancre.

Ainsi, circulant du contrat de société, au contrat de fourniture, au droit de la compliance, la notion de "partie", est au centre de tout. On le voit poindre dans la loi de 2017, dite "loi vigilance" qui impose à l'entreprise d'élaborer son "plan de viiglance" avec les "parties prenantes", ce que n'avait pas imposé la loi dite "Sapin 2", dont elle avait pourtant repris les techniques de Compliance. Il y aurait donc un "droit à être partie" en Ex Ante, Ã  être partie dans l'élaboration des mécanismes Ex Ante de compliance, bientôt des mécanismes conventionnels, bientôt des mécanismes contractuels. Les nouvelles obligations d'informations extra-financières nous y mènent. Voilà donc le sujet qui apparaît plus nettement. Avec sans doute un "droit d'être partie", notamment d'être partie à la réalisation de ces Buts Monumentaux qui définissent le Droit de la Compliance. Mais c'est un autre sujet, qui occupera un autre colloque....

 

23. La participation des parties prenantes dans les contrats impliquant des buts monumentaux de compliance ?✏️️ Si, une fois tout cela éclairci, une première impression se dégage : l'on s'aperçoit à la fois de la richesse des perspectives et à la fois qu'il faudra bien de l'imagination pour que le contrat soit un instrument idoine pour n'être pas un instrument pour échapper à l'obligation légale de compliance...

En effet,🕴️Valérie Pironon souligne certes que le ratione loci des obligations contractuelles de compliance suit en réalité les contours même de l’entreprise, lorsque celle-ci est internationale, ce qui permet de neutraliser cette localisation. L'on pourrait ainsi soutenir que grâce aux opérateurs globaux, le Droit de compliance est doublement global : d'une part par ces Buts Monumentaux, qui sont globaux (lutter contre la corruption globale, lutter contre le changement climatique global, etc.) et internaliser cette ambition dans des opérateurs globaux que sont les entreprises systémiques. Ainsi, contrairement à l'ambition, faible, d'être conforme à telle et telle réglementation locale, à ces milliers de réglementations changeantes, l'on ne vise pas l'outil de la conformité mais les Buts Monumentaux qui définissent le Droit de la Compliance, alors le local comme limite consubstantiel peut s'effacer. Et de ce fait la notion de souveraineté, c'est-à-dire la volonté générale exprimant un projet pour le futur du groupe, réapparaitre📎!footnote-2808

 

24. Existe-t-il des contrats globaux ? Mais se pose alors une question, qui peut paraître aporétique : nous avons une ambition publique et politique « globale », un sujet de droit « global Â», mais avons-nous un « contrat global Â» ? Cela serait d'autant plus nécessaire pour les objets globaux cruciaux que sont, par exemple, certaines forêts, les océans ou le climat, les conventions internationales partageant avec les contrats le fait d'être limitées dans leur ampleur subjective aux sujets de droit souverain qui les ont signées et ratifiées.  Cette perspective pourra être reprise dans un colloque ultérieur. 

 

 

 

 

II. CRÉANCIERS ET DÉBITEURS ABSTRAITEMENT SAISIS DANS LES CONTRATS DE COMPLIANCE

 

25. Pour l'entreprise, contracter, c'est roquer. Plan✏️️ Quand un sujet est difficile, il faut procéder le plus traditionnellement possible. Puisque le sujet portait sur les parties contractantes, autant analyser tout d'abord le créancier contractuel (A) avant d'étudier le débiteur contractuel (B). Cela est d'autant plus intéressant qu'il y a place à la "stratégie" puisque, comme aux échecs, le contrat est souvent le moyen pour celui qui était débiteur à l'égard de la loi de se transformer en créancier : pour cette personne-là, contracter, c'est roquer. Comme cela a Ã©té remarqué par 🕴️Eric David, une clause pouvait ne comporter qu'une déclaration : "je respecte la loi" ou "je m'engage à respecter la loi", mais le plus souvent il y a un engagement à respecter la loi au profit du cocontractant : il y a donc un créancier de la clause de compliance et par nature la stipulation, voire contrat tout entier, va engendre des créanciers bénéficiaires de cela. Le plus souvent, ce sont les assujettis à la loi, qui utilisent le contrat pour activement soit ne pas violer la loi (ce qui est une façon active de n'être pas en manquement), soit de recourir à autrui pour faire ce que la loi leur ordonne de faire. Il s'agit alors d'une prestation de service. Il apparaît alors que le créancier contractuel est en réalité le débiteur légal. 

 

A. LE CREANCIER CONTRACTUEL DE COMPLIANCE, ASSUJETTI DE L'OBLIGATION LEGALE DE COMPLIANCE : LE "ROQUE"

 

26. Débiteur légal, créancier contractuel ✏️️Le créancier contractuel est le débiteur légal car c'est la loi, dite "réglementation" qui demande qu'il prenne en charge la lutte contre le harcèlement, l'insécurité, les risques de toute nature, la corruption, le déséquilibre climatique, etc. Si l'on a si peu évoqué les personnes physiques, et d'ailleurs assez peu les personnes morales, mais toujours l'entreprise, c'est-à-dire soit un groupe de personnes, soit - et avant tout, une organisation, c'est parce que le Législateur lui-même vise toujours une organisation performante en position de concrétiser sa propre ambition : ainsi, l'opérateur crucial est sujet de droit privilégié par le Droit de la Compliance📎!footnote-2809. L'entreprise reçoit donc l'ordre de la loi, de prendre en charge un souci qui lui est extérieur (par exemple lutter contre la corruption), estime qu'elle n'a pas intérêt à s'y soustraire, en raison du risque de condamnation ou le risque réputationnel, toujours soulignés.

Elle peut alors soit en en charger d'autres en doublon, parce qu'elle devra aussi répondre d'autres, soit se décharger de l'exécution de son obligation légale, ce qui ne serait pour autant la décharger au regard de la loi.

Le cas le plus pur est celui où l'entreprise, pourtant absolument contrainte par une loi, utilise le contrat, pourtant l'instrument qui exprime l'autonomie de sa volonté, pour faire en sorte de se "conformer" à son obligation légale. Cela montre une nouvelle fois que le Droit de la Compliance n'est pas une appropriation de la Loi par les entreprises puissantes, mais ce qui permet au Législateur d'émettre des ambitions, y compris extraterritoriales, en puisant dans la puissance des entreprises, lesquelles sont libres des moyens, le contrat étant le premier de ceux-ci, mais n'interfèrent pas, ou pour les dupliquer et les accroître (raison d'être, RSE, entreprise à mission, etc.) dans ce pour quoi ces moyens sont déployés : les Buts Monumentaux (par exemple l'élimination de la haine dans l'espace numérique). 

 

27. L'entreprise publique, parangon de l'opérateur économique, contractant pour réaliser l'intérêt général âœï¸ï¸De cela est exemplaire l'entreprise publique, celle qui fut méthodologiquement méconnue par le Droit de la concurrence qui ne la supporte que si elle se comporte comme une entreprise de droit privé, est désormais le parangon, l'entreprise à mission lui ressemblant comme deux gouttes d'eau. Pour un peu, l'on retrouvera quelque chose comme le sens du service public, il suffira d'aller vers le Droit sectoriel de la Compliance énergétique pour cela, par exemple dans le partage souverain des données. ðŸ•´ï¸Julie Zorrilla a souligné que le Droit de la compliance voit en transparence de l'entreprise et c'est donc finalement à la personne physique du dirigeant que l'on demandera des comptes sur la façon dont la loi a été concrétisée. La teneur de l'obligation de compliance et son exécution feront l'objet d'autres manifestations scientifiques du cycle de colloques. 

 

28. Débiteur légal d'une ambition législative répercutée sur le débiteur contractuel✏️️ Si l’entreprise utilise l’instrument contractuel pour exécuter ce à quoi la "réglementation" la contraint, le contrat va être le reflet de cette obligation légale. Cela résout la difficulté soulevée par ðŸ•´ï¸Samuel Dyens, soulignant qu'il est tout de même difficile pour l'Etat à la fois d'émettre la réglementation et de contracter à son propos sans compromettre le principe de légalité. Cela cesse si le contrat est et n'est que l'instrument par lequel la volonté unilatérale de l'Etat est déployée (et non pas limitée) par le moyen bilatéral du contrat. C'est aussi à cela que le Juge doit veiller.

 

29. Distinction entre le but précédemment posé et le contrat d'exécution âœï¸ï¸  D'ailleurs, ðŸ•´ï¸Samuel Dyens s'est lui-même référé pour résoudre cela à la définition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux📎!footnote-2810définition qui suppose que l'Autorité publique et politique fixe normativement les buts (exercice unilatéral) tandis que l'opérateur (y compris l'administration) trouve librement les meilleurs moyens possibles, parmi les "outils de la compliance", pour les atteindre, notamment le contrat.

 

30.  Le contrat, mode de transfert à une autre personne de son obligation légale ? âœï¸ï¸ Mais autant il est possible, et même il est impliqué par la définition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux qu'un débiteur légal d'une obligation de compliance puisse demander par contrat à un tiers de la réaliser pour lui (par exemple en organisant un contrôle sur les tiers, en conservant pour lui des données, en procédant pour lui à des enquêtes internes, en devenant pour lui l'interlocuteur de l'administration en la matière pour reprendre l'exemple donné par 🕴️David Boulaud, etc.),  autant il est impossible de transférer par contrat une telle obligation légale car l'on ne peut déléguer à autrui son obligation de compliance pour obtenir que le tiers soit désormais celui qui rend des comptes à ce titre à l'égard des bénéficiaires du dispositif légal. Cet élément est essentiel dans l'analyse que l'on peut faire du sujet "Compliance, contrat. Les parties contractantes et leurs stratégies".

 

31. La frontière stratégique entre la possibilité d'utiliser le contrat pour une personne de transférer à une autre personne le soin de concrétiser son obligation légale et l'impossibilité de lui déléguer ; la valeur propre des "contrats de compliance" âœï¸ï¸ Mais en pratique, en premier lieu, il est difficile de faire la frontière entre le contrat de prestation que constitue le "contrat de compliance" par lequel une entreprise recourt à une autre, par exemple spécialiste dans l'élaboration des algorithmes qui repèrent les non-conformités à telle ou telle réglementation, le "contrat de compliance" se distinguant ici nettement de la "clause de compliance" qui est insérée dans un contrat ayant un autre objet📎!footnote-2811  En second lieu, des entreprises débitrices légales d'une obligation de compliance peuvent essayer de déléguer leur obligation légale de compliance par le jeu d'un tel contrat de prestation. Cela peut notamment prendre la forme de clauses de garanties.

 

32. L'impact d'une clause de garantie sur l'obligation légale de compliance du créancier contractuel✏️️ Cet impact d'une clause de garantie peut de fait conduire à un transfert... Ainsi, si le contrat stipule que le prestataire garantit l'efficacité du mécanisme technique mis en place pour l'absence de non-conformité de son cocontractant par rapport à une réglementation, comme le RGPD par exemple, voire garantit son efficacité pour l'existence d'une conformité à l'égard de ce texte, si le contractant en vient à devoir rendre des comptes par ailleurs, parce qu'il est assigné devant un juge au titre de la Législation, peut-il se prévaloir, et de quel façon, de cette stipulation ? C'est la question non seulement du Juge qui est alors posée mais celle de la procédure, des interventions forcées et des actions directes, notamment en responsabilité. L'obligation de vigilance, qui fut aussi souvent prise en exemple, qui est presque systématiquement contractualisée, justifie grandement ces réflexions techniques. Il faudra les reprendre, d'une part à propos du juge📎!footnote-2812, d'autre part type de clause par type de clause📎!footnote-2813

 

 

B. LES DEBITEURS CONTRACTUELS DE COMPLIANCE

 

33. Le débiteur contractuel professionnel intéressé : le prestataire de compliance✏️️ ll est souvent affirmé que le "marché de la compliance" s'est désormais installé et que son développement va être exponentiel.  C'est notamment le cas pour les enquêtes internes. Les spécialistes de l'audit, les moniteurs des programmes de compliance ou les avocats sont en train de le comprendre. Cela engendre des contrats dont l'objet même est une prestation de compliance, prestation rémunérée par l'entreprise. Ce n'est plus le dysfonctionnement (c'est-à-dire la gestion des sanctions) qui constitue ce marché, mais la mise en place ordinaire des outils de compliance qui va justifier l'intervention de cette personne. Les professionnels présents dans le colloque en ont décrit l'action, le contrat étant entre ses mains un "outil" parmi d'autres.

 

34. La mise en place d'une nouvelle "personne", le professionnel de la compliance ? âœï¸ï¸Une question pour l'avenir est de savoir si cette activité restera une variante dans l'activité des uns et des autres (qui du juriste d'entreprise, qui de l'auditeur, qui de l'avocat, qui du data scientist), ou si émergera une profession nouvelle qui sera l'expression de ce marché dont la constitution est acquise : le marché de la compliance. A première vue, lorsqu'émerge un marché, émerge le professionnel qui lui correspond. 

 

35. Le débiteur contractuel contraint : l'acteur présent dans la chaîne de valeur âœï¸ï¸ Le débiteur contractuel peut n'être pas volontaire, parce que cela ne lui rapporte rien, parce qu'il n'y a pas intérêt, parce qu'il n'est pas professionnel de la chose. Le créancier contractuel va l'obliger par une stipulation de compliance (et non plus par un contrat de compliance) parce que l'un et l'autre sont dans une relation, le plus souvent une relation déjà contractuelle, dans laquelle le premier a intérêt à obliger l'autre : c'est le cas, par exemple, pour l'obligation de vigilance si une entreprise veut que tous ses fournisseurs lui transmettent des informations sur le respect qu'ils ont de telle ou telle réglementation (clause de conformité) ou sur leurs efforts pour préserver l'équilibre environnemental (clause de compliance). 

 

36. Le débiteur contractuel redoublant son obligation légale ✏️️ Mais il peut encore s'agir pour le débiteur légal tout d'abord de redire par une clause qu'il est bien débiteur légal ("je respecte la loi"), ce qui superpose à la portée contractuelle limitée de la stipulation la portée beaucoup large de l'obligation légale, qui bénéficie aux tiers visés par la réglementation en cause, laquelle vise souvent les "parties prenantes". 

 

37. Le débiteur contractuel accroissant son obligation légale : le croisement entre la Compliance et l'engagement sociétal âœï¸ï¸ Mais le débiteur contractuel peut aussi choisir d'accroître le poids que la loi fait peser sur lui au bénéfice de son cocontractant, notamment parce qu'il adhère aux Buts Monumentaux visés par le Législateur, ou/et parce qu'il y voit son intérêt à long terme, notamment dans sa relation avec les parties prenantes. Le débiteur va alors prendre des "engagements", lesquels peuvent être des engagements contractuels en bonne et due forme.

L'un des enjeux juridiques qui se pose est de mesurer la portée juridique de telles stipulations car, le contrat étant à la fois un acte juridique et un fait juridique, une stipulation étant un engagement, dans la mesure où cela est corrélé à des Buts posés par les Législateurs, les parties prenantes peuvent-elles s'en prévaloir également ? Sans doute faut-il ne pas à ce point confondre les parties et les parties prenantes, mais c'est la distinction même entre une clause qui est l'expression de la volonté du Législateur, la volonté de l'entreprise ne jouant que pour mettre en oeuvre celle-ci, et une clause qui puise dans la volonté pure et simple de l'entreprise, qui ne peut constituer l'ensemble de la population concernée comme créancière universelle. 

 

 

 

II.CRÉANCIERS ET DÉBITEURS CONCRETEMENT SAISIS DANS LES CONTRATS ET CLAUSES DE COMPLIANCE ET L'IMPÉRATIF CONSÉQUENT DE STANDARDISATION DES CLAUSES

 

38. Au-delà de l'opposition concrète entre créanciers et débiteurs, leur diversité concrète. Plan âœï¸ï¸ L'on peut ainsi distinguer, comme le fait désormais expressément le Droit économique, auquel appartient le Droit de la compliance, le face-à-face que le contrat opère entre les gros et les petits, ce qui relaye la distinction entre les puissants et les faibles (A). Mais également entre ceux qui veulent de l'action et ceux qui ne veulent que de l'information (B). 

 

A.LES "OPERATEURS CRUCIAUX SAISIS PAR LES SEUILS DU DROIT DE LA COMPLIANCE ET LA PROTECTION DU "CONSENTEMENT LIBRE" DES PETITS COCONTRACTANTS

 

39. Le Droit de la Compliance ne vise que les "opérateurs cruciaux" âœï¸ï¸ Le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation qu'il prolonge📎!footnote-2814, est une branche du Droit concrète. Il ne vise pas toutes les entreprises : il ne vise que les entités en position de concrétiser les buts monumentaux : par exemple "détecter et prévenir" la corruption en tant qu'elle est systémique, ce qui suppose une organisation apte à le faire, géographiquement, financièrement et technologiquement. Ce sont donc les "grandes entreprises". La loi dite "Sapin 2", qui fut si souvent citée, ne vise pas particulièrement la corruption internationale en tant que telle mais la corruption systémique, à laquelle les entreprises de taille suffisante peuvent s'attaquer sur ordre de la loi, 🕴️Julie Oliviero ayant souligné l'importance des seuils légaux pour déterminer les entités astreintes à cela.  

 

40. L'office du juge : veiller à ce que les systèmes et les "petits" demeurent les bénéficiaires du Droit de la compliance contractualisé✏️️ Le fait que le contrat soit utilisé par ces opérateurs cruciaux puissants est non seulement légitime mais c'est en raison de leur puissance que le Législateur les a choisis, pour qu'ils mettent cette puissance au service des ambitions du Législateur. Il y a toujours comme une idée de "service public" dans la mise en oeuvre du Droit de la compliance. Pour que cela demeure concrètement, c'est le Juge qui est là, non seulement en Ex Post, mais encore (et c'est en cela nouveau pour lui) en Ex Ante. Le principe de proportionnalité est essentiel dans la réalisation de cet office📎!footnote-2815

 

41. La protection du lien entre libre volonté et consentement du petit contractant âœï¸ï¸ C’est tout l’enjeu de la volonté et du consentement : toutes les clauses par lesquels les internautes « consentent Â» à renoncer à tout, par un clic, ou par référence à des modes d’emplois, etc. Les autorités de supervision, notamment ceux qui supervisent les opérateurs numériques, contrôlent que la partie faible au contrat, lorsqu'elle "consent", exprime en cela d'une façon libre et éclairée sa volonté. La scission entre la volonté et le consentement est si nette dans l'espace numérique que le Droit de la Compliance d'une part a chargé les opérateurs cruciaux à préserver ce lien, le consentement ne devant être que la forme et la trace de la libre volonté, et d'autre part implique un contrôle par un organisme ad hoc ou par un juge de la réalité de ce lien, que le Droit désormais ne présume plus en matière numérique : le Droit de la Compliance fait prévaloir sa protection par son formalisme sur le système probatoire du contrat📎!footnote-2816. 

 

42. Le contrat, instrument pour l'assujetti habile ? âœï¸ï¸ Comme l'a souligné 🕴️David Boulaud, le contractant, par ailleurs bien conseillé s'il s'agit de droit fiscal, vise à opérer une gestion des risques par le contrat. C'est vrai, l'on présente si souvent les outils de la compliance comme un mode de gestion des "non-conformités"...., pouvant trouver leurs solutions par des engagements de toutes sortes....Il a d'ailleurs évoqué ce "jeu du chat et de la souris" entre l'auteur public de la norme (fiscale) et l'assujetti-contribuable qui, contrat après contrat, cherche à lui échapper. Voilà la course entre deux Ex Ante, celui de la loi et celui du contrat, pour qu'à l'avenir le premier se saisisse du second, le second se soustrait au premier. Mais ce n'est pas toujours le même Ex Ante :  sortant de cette relation d'assujetti, 🕴Eric David définit la clause contractuelle comme une bonne gestion des risques, mais aussi comme un moyen « habile Â» soit de fidéliser la relation dans un contrat relationnel, soit d’obliger l’autre à s’adapter toujours, notamment dans les rapports de distribution.

 

 

B. LE CONTRACTANT QUI REQUIERT DE L'INFORMATION ET LE CONTRACTANT QUI REQUIERT DE L'ACTION

 

43. Le contractant demandeur ou débiteur d'information âœï¸ï¸ Comme l'a souligné Anne-Emmanuelle Rousseau, certains contractants veulent avoir tout de l'information, soit pour en faire à leur tour usage, soit pour qu'elle ne circule pas. Le Droit de la Compliance, né dans la banque et la finance, est avant tout affaire d'information tenue secrète, transmise ou divulguée. 

 

44. Le contractant demandeur ou débiteur d'action ✏️️ Certains contractants veulent autre chose. Soit des prohibitions, par exemple l'interdiction des "cadeaux", soit des limites, soit des actions positives, par exemple à l'égard de certaines catégories de personnes. La description de cette diversité relève d'un autre colloque. 

 

45. L'obligation corrélative de standardiser les clauses et la réapparition de l'intelligence artificielle âœï¸ï¸ Cette diversion implique cependant une obligation de standardisation, qui a été soulignée par Eric David, qui amène à cette grande absence du colloque qu'est la "machine", cette "intelligence artificielle", peut-être apte à remplacer tous les rédacteur de toutes ces clauses, certains corrélant directement les exigences de Compliance et les smarts contracts, qui ne seraient rédigés par personne. 

 

______

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1

M.-A. Frison-Roche, Contrat de compliance, clauses de compliance, D.2022 ; document de travail avec les références techniques et les liens, 2022. 

2

Gaia-X, ..., débat "Automated Compliance", .... 17 novembre 2022, not. l'intervention d'Ivo Voman, ....

3

Pour un début de solution, qui tient précisément dans la distinction entre la "conformité" et la "compliance" : M.-A. Frison-Roche, participation au débat ... ; v. aussi sur la distinction entre le "contrat de conformité" et le "contrat de compliance" : M-A. Frison-Roche, ....

4

Dans ce cycle général autour de l'Obligation de Compliance, un colloque sera spécialement consacré à cette question-là, dans une double perspective, juridique et technologique. 

5

Ce qui est la notion même d'obligation de compliance, laquelle doit être d'une part approfondie et d'autre part discutée car cette définition ne va pas de soi, si l'on ne réduit pas la Compliance à la "conformité".

Sur cet aspect notionnel, v. le colloque du 14 juin 2023 : 

6

Sur la dimension historique, M.-A. Frison-Roche, Compliance : hier, aujourd'hui, demain, ....

7

M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la compliance (dir.), ....

8

V. supra n°1 et 2. Sur cette distinction, M.-A. Frison-Roche, Contrat de compliance, clauses de compliance, 2022, ....

9

Carbonnier, ....

10

Notion qui ne fût pas abordée dans la journée, mais qui a une grande importance très grande en Droit de la Compliance. Voir par exemple A.-V. Le Fur, ....

11

V. les réflexions de Jean-Baptistes Racine sur les relations entre le Droit de la Compliance et les entreprises globales : ....

12

V. not. Cl. Debourg, ..., in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance....

13

A. Supiot, Le selft-service normatif, ....

14

M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, 2022 ; ce colloque, ... ; 

v. le colloque du 8 avril 2023 : ....

15

Le colloque ultérieur du 8 avril 2023 ayant pour thème Le juge ..., permettra d'y revenir. 

16

Si le Droit devait changer et cette convention devenir une convention, par exemple l'amende d'intérêt public cesser d'être calculée en fonction de l'avantage retiré par la personne morale, alors le montant résulterait de la volonté respective des parties, mais cette convention n'est pas régie par le Droit commun des parties et le Droit général des amendes n'est pas un prix. 

Les études techniques sur le mécanisme général de la CJIP, d'une part, et les études pour chaque CJIP prononcée, sont multiples. On gagnera à s'y reporter, notamment sur la question des "parties prenantes", statut que pourraient avoir les victimes qui n'y ont pas place, ce qui est critiquable. Des nombreuses études techniques portent également sur ce point, qui connait un nouveau développement depuis que le Législateur a étendu la CJIP aux délits environnementaux. 

17

Voir l'ensemble des contributions sur la problématique de la souveraineté in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022. 

18

M.-A. Frison-Roche, Proposition pour une notion : l'opérateur crucial, 2006. 

19

M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022. 

20

Sur la distinction et l'article entre le "contrat de compliance" et les "clauses de compliance", M.-A. Frison-Roche, Contrat de compliance, clauses de compliance, 2022. 

21

Le juge...., 8 avril 2023. 

22

Compliance : clause par clause, 2023. 

23

M.-A. Frison-Roche, Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, ...

24

🕴️L. Rapp, 📝Proportionnality and Normativity et Normativité ; ðŸ•´ï¸M.A. Frison-Roche, ðŸ“ Definition of Proportionnalité and Definition of Compliancein ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche (ed.), ðŸ“˜â€‹Compliance Monumental Goals2023. 

25

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝The judge, the compliance obligation, and the company. The Compliance probationary systemin ðŸ•´ï¸M.-A. Frison-Roche (ed.), ðŸ“˜Compliance Jurisdictionalisation2023. 

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