Matières à Réflexions

Le contrôle a posteriori  de la constitutionnalité des lois, introduit en 2008, a changé l'ordre juridique français. L'article 62 de la Constitution permet de diffuser l'effet dévastateur de la déclaration d'inconstitutionnalité, si elle est prononcée par le Conseil constitutionnel.

Mais le juge ordinaire peut aboutir, par la voie de l'exception, à un même anéantissement de fait, du fait que les normes sont analogues dans la Constitution et dans les normes internationales, notamment la Convention européenne des droits de l'Homme

Cela est notamment le cas pour les droits de la défense, particulièrement dans la procédure pénale.

Ainsi, de la même façon que le Conseil constitutionnel avait anéanti les articles du Code de procédure pénale qui ne permettaient pas la présence de l'avocat dès la première heure de la garde à vue par sa décision du 30 juillet 2010, QPC, Monsieur Daniel W. et autres, la chambre criminelle de la Cour de cassation déclara cet état du droit français non-conforme à l'article 6 CEDH. Mais tandis que le Conseil constitutionnel avait pu différer dans le temps les effets de la disparition des dispositions, le juge ordinaire ne dispose pas d'un tel pouvoir.

Il se l'appropria pourtant, en se fondant sur le principe de sécurité juridique.

Et tant mieux. Ainsi, le législateur eût le temps d'adopter la loi du 14 avril 2011 sur la garde à vue pour mettre le droit français en conformité, et à la Constitution, et à la CEDH.

Le système juridique fonctionne aujourd'hui davantage sur un mode dialogique que d'une façon hiérarchique. Cela peut se passer d'une façon aisée, même si cela est toujours long et complexe (affaire Perruche). Mais l'affaire de la garde à vue montre que l'ajustement peut être beaucoup plus difficile voire aboutir à des impasses. En effet, la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010 a déclaré la procédure de garde à vue non conforme sur certains points à la Constitution, notamment quant à la présence immédiate de l'avocat. Le Conseil a utilisé son droit de suspendre les effets de l'abrogation des dispositions jusqu'au 1er juillet 2011 pour laisser au législateur un délai pour adopter une nouvelle loi. Mais, les principes (droits de la défense, procès équitable) qui ont justifié la déclaration d'inconstitutionnalité sont également présents dans la convention européenne des droits de l'homme. Or la contradiction des procédures de garde à vue avec la CEDH vient d'être évoquée devant la Cour de cassation et le parquet général a demandé le 7 octobre 2010 à la Chambre criminelle d'annuler les procédures de garde à vue pour violation de ces mêmes principes, visés par la Convention européenne. Or, l'Europe ne prévoit pas de différer l'effet des décisions. Le système des doubles hiérarchies, hiérarchie nationale et hiérarchie européenne, serait-elle grippée ? L'arrêt de la Chambre criminelle sera rendu le 19 octobre. Pour retrouver une harmonie, il faudrait qu'elle même diffère son effet jusqu'au 1ier juillet 2011... Comme quoi les problèmes issus de l'accroissement du pouvoir des juges ne se résoudraient que par un autre accroissement du pouvoir des juges.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L'office du juge en matière de médicaments, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (Dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, p.423-432.

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C’est à partir de l’identité de l’avocat, telle qu’elle est actuellement et telle que les avocats veulent eux même qu’elle se profile que la profession doit se dessiner et se gouverner.

Par un mouvement en retour, la gouvernance de la profession s’appuie sur la notion très particulière de profession, groupe de personnes qui se reconnait comme appartenant à un ensemble distinct des acteurs atomisés de la société générale ou du marché par l’adhésion, à un ensemble de valeur, notamment déontologique.

Ainsi, les ordres et les structures d’enseignement doivent inculquer aux jeunes avocats l’idée même de leur identité et le sentiment d’appartenance à une profession, laquelle ne les conduit en rien à être hors marché, mais bien au contraire à constituer par ses valeurs morales de crédibilité un tiers de confiance.

Les ordres sont donc des sortes de régulateurs de la profession mettant en équilibre une organisation interne la plus efficace possible et une action économique externe la plus bénéfique possible tant que cela ne porte pas atteinte aux libertés et droits fondamentaux car avant tout l’avocat a pour identité d’être, comme le juge, celui qui défend le faible et, y compris contre l’État les droit et libertés fondamentaux.

Regarder les slides ayant servi de support à la conférence.

Cette conférence à servi de support à un entretien dans Le Journal des Bâtonniers de novembre-decembre-janvier 2010 :  lire l'article,

Lire ci-dessous un développement du thème.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Conclusion, in L’avocat et la mondialisation, Union Internationale des Avocats, 26 juin 2010.

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La mondialisation peut apparaître comme un danger pour l’avocat, si on lie mondialisation et marché, puisque le marché est présenté comme détruisant les valeurs morales qu’incarne et défend l’avocat. Mais c’est là une erreur de perspective car ce sont avant tout les États que la mondialisation a mis à mal. Or, l’avocat est celui qui a pour fonction structurelle de lutter contre l’État qui pourrait devenir totalitaire et en cela, la mondialisation n’est pas un danger pour lui. Plus encore, la loyauté et la confiance inspirée sont des valeurs économiques que le marché reconnait, l’avocat, regroupé en profession structurée et mondialisée, étant alors un tiers de confiance, précieux pour le marché, précisément parce que il n’abandonne en rien sa tache essentielle et de nature morale de défense des droits fondamentaux et des intérêts des faibles.

 

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "La démarche de conformité juridique", in Ordre et transgression, les leviers juridiques du progrès, Barreau de Paris, colloque du Bicentenaire, 25 juin 2010.

Traditionnellement, on définit le droit par sa puissance d’obliger, chacun se conformant à ce qu’il dit, sauf à être poursuivi par les agents de l’État. La conformité n’est alors l’expression de la domination unilatérale de l’État sur ses sujets, grâce à son bras séculier qu’est le droit. Mais le droit économique et financier a changé l’angle de vue à travers la notion de "compliance" et la formule "comply or explain". Ainsi, l’agent peut soit se courber et exécuter l’ordre de la loi soit donner les raisons pour lesquelles il ne s’y conforme pas. A ce jeu, c’est le principe de rationalité qui remplace celui d’obéissance dans l’ordre du droit. Les régulateurs eux-mêmes s’y soumettent, qui expliquent de plus en plus à travers des lignes directrices, ce pourquoi ils adoptent des règles. Les entreprises adoptent des programmes de conformité pour produire et se procurer de la sécurité juridique, en expliquant son comportement. En cela, les juristes aident essentiellement l’entreprise dans son action économique en ce qu’ils expliquent la légitimité du pouvoir économique dont l’entreprise fait usage.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, compte rendu de La motivation, journée nationale de l’Association Henri Capitant, pour la Revue trimestrielle de droit civil, 2000.

Le droit économique n’est pas cantonné dans le droit des affaires, et l’on retrouve sa dimension aussi bien dans celui-ci que dans le droit des contrats, dans le droit de la responsabilité ou le droit pénal. Ainsi, tout magistrat est concerné.

Dans cette perspective, les entreprises n’attendent pas des magistrats qu’ils soient particulièrement cléments mais qu’ils comprennent les contraintes de la décision économique, notamment par les limites de l’information dont le décideur dispose au moment où il prend sa décision, la reconstitution de celle-ci donnant souvent au magistrat une puissance au chef d’entreprise que celui-ci n’avait pas à l’époque.

Pour que les rapports entre le monde la magistrature et le mode économique s’améliorent et que la jurisprudence offre au monde économique une sécurité juridique, il convient que les jugements soient plus stables dans leur principe et plus explicites dans leur motivation.

 

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Colloque de The Journal of Regulation

Conseil Economique, social et Environnemental, Paris, 8 place d'Iéna.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "Les Cours suprêmes en matière économique : perspective économique", in Le rôle des Cours suprêmes en matière économique, colloque de The Journal of Regulation (JR), Conseil Économique, Social et Environnemental, Paris, 25 janvier 2010.

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Il faut d’abord se demander si l’économie gagne à disposer d’une Cour suprême.

En effet, ce que l’économie requiert avant tout d’un système juridique, c’est la sécurité juridique que celui-ci peut lui apporter. La Cour suprême a cette fonction, en stabilisant les grands principes, face à une législation proliférante et incertaine.

Mais alors se pose la question de quel type de Cour suprême l’économie a plus particulièrement besoin. Si l’on se réfère à l’organisation nord-américaine, la Cour suprême est certes une sorte d’organe politique, mais elle renvoie pourtant les questions de politique économique aux législateurs nationaux, seuls légitimes à les poser. Pourtant, les Cours suprêmes doivent intégrer dans leur raisonnement les théories économiques, notamment l’analyse économique du droit.

 

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Chacun sait que le juge doit construire des règles générales, il est plus difficile qu’elles soient systémiques. Or, les marchés en crise systémiques le requièrent par effet de miroir. Il faut éprouver l’hypothèse d’un juge régulateur, apte à tenir en balance des intérêts globaux, balance qui ne l’éloigne pas de sa tradition. Si la crise est en cours, la sanction, arme qui peut le tenter, peut certes ramener la confiance des victimes ou aussi affoler des marchés. Son rôle civil, qui ramène la paix, est plus adéquat. L’essentiel est que le juge soit visible et compréhensible des marchés, stable dans une doctrine établie. Peut-il aller jusqu’à prétendre réguler la crise prochaine ? Sans doute par les obligations d’informations, la désignation de tiers de confiance, etc. Mais, parce qu’il est juge, personne concret, toute obligation, même générale, ne peut être que concrète et effective : ainsi, le juge doit penser en terme d’intelligibilité plus que d’information.

 

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Ce numéro spécial de la revue "Bulletin Joly Bourse" restitue une rencontre organisé entre des personnalités de divers horizons, pour comprendre l’articulation entre la ""politique de sanction" et la régulation des marchés financiers.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, MAGENDIE, Jean-Claude (dir.), "Politique de sanction et régulation des marchés financiers", in Supplément thématique Bulletin Joly Bourse, septembre/octobre 2009. p.419-448.

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Lire  l’article de Marie-Anne Frison-Roche, "Une "politique de sanction" peut-elle exister dans la régulation financière et être commune aux régulateurs et aux juges".

Jean-Pierre Jouyet y expose la place de la sanction dans la régulation des marchés financiers. Jean-Claude Magendie y développe le rôle du juge sur l’action sanctionnatrice de l’autorité des marchés financiers. Laurent Benzoni aborde la cohérence entre impératif de stabilité financière et mécanisme de sanction. Bernard Bouloc étudie les alternatives et articulations entre types de sanctions en matière financière. Carole Xueref confronte sanction et conformité. Frank Martin Laprade se demande si la politique de sanction des régulateurs relève de la répression ou de la réparation. Olivier Diaz affirme que le principe de prévisibilité doit guider tant la régulation boursière que son application. Marie-Anne Frison-Roche conclut en posant les conditions dans lesquelles une politique de sanction soit exister dans une régulation financière et être commune aux régulateurs et aux juges.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "Une "politique de sanction" peut-elle exister dans la régulation financière et être commune aux régulateurs et aux juges", in Supplément thématique Bulletin Joly Bourse, septembre/octobre 2009. p.445-448.

 

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, MAGENDIE, Jean-Claude (dir.), "Politique de sanction et régulation des marchés financiers", in Supplément thématique Bulletin Joly Bourse, septembre/octobre 2009. p.419-448.

Ce numéro spécial des Petites Affiches restitue une rencontre organisé entre des personnalités de divers horizons, pour comprendre l'articulation entre la ""politique de sanction" et la régulation des marchés financiers. Jean-Pierre Jouyet y expose la place de la sanction dans la régulation des marchés financiers. Jean-Claude Magendie y développe le rôle du juge sur l'action sanctionnatrice de l'autorité des marchés financiers. Laurent Benzoni aborde la cohérence entre impératif de stabilité financière et mécanisme de sanction. Bernard Bouloc étudie les alternatives et articulations entre types de sanctions en matière financière. Carole Xueref confronte sanction et conformité. Frank Martin Laprade se demande si la politique de sanction des régulateurs relève de la répression ou de la réparation. Olivier Diaz affirme que le principe de prévisibilité doit guider tant la régulation boursière que son application. Marie-Anne Frison-Roche conclut en posant les conditions dans lesquelles une politique de sanction soit exister dans une régulation financière et être commune aux régulateurs et aux juges.

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Accéder à l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Une "politique de sanction" peut-elle exister dans la régulation financière et être commune aux régulateurs et aux juges ?"

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le modèle du bon juge Magnaud, in Mélanges Georges Wiederkehr De code en code, Dalloz, 2009, pp.335-342.

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► Résumé de l'article : A travers l’histoire célèbre du "bon juge Magnaud" apparait la mauvaise face du juge, lorsque son sentimentalisme submerge le légalisme. Il en résulte une imprévisibilité des jugements et des positions politiques des juges illégitimes.

Mais l’affaire du juge Magnaud nous montre aussi la bonne face du magistrat car celui-ci utilisa la théorie de l’état de nécessité. En cela, il médiatisa l’application de la loi avec une théorie solide qui fait que la faim fait perdre le libre arbitre et que le principe de légalité n’est plus mal mené, l’état de nécessité constituant un fait justificatif. On mesure alors que le juge peut exprimer son sentiment de justice lorsqu’il le médiatise par des principes théoriques abstraits et stables comme le fit par exemple la Cour de cassation lorsqu’elle inventa la responsabilité générale du fait des choses. Cette obligation de médiatisation du sentiment de justice par une théorie entre la loi et le jugement distingue le pouvoir normatif du juge, qui en est ainsi fondé mais limité, alors que le pouvoir normatif du législateur ne subit pas une telle contrainte.

► Lire ci-dessous un résumé plus développé de l'article⤵️

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le droit d’accès à la justice et au droit, in Libertés et  droits fondamentaux, 16ième éd., Dalloz, pp.497-513.

Pour qu'il y ait un Etat de droit, il faut que chacun puisse avoir accès à un juge. Cet accès s'est transformé en droit subjectif fondamental, à travers la notion de "droit au juge". Parce que le jugement concrétise au profit de la personne la règle de droit, c'est ainsi que chacun bénéfice véritablement d'un "droit au droit". Il peut ainsi exercer ses droits dans l'espace public, protéger contre l'arbitraire de l'Etat, et conserver son statut de citoyen. Pour que ce droit d'accès au juge soit effectif, il faut qu'il trouve son achèvement dans un droit à l'exécution du jugement. En revanche, il n'y a pas de raison pour que le justiciable se voit reconnaître un droit fondamental à un double degré de juridiction.

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► Référence complète : Texier, P., "La médiation sous le regard de l’anthropologie historique du droit", in La médiation - aspects transversaux, Université de Limoges, 2009.

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📝Lire l'article. 

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Référence complète : Giono, J., Notes sur l'affaire Dominici, suivi de Essai sur le caractère des personnages, coll. NRF, Gallimard, 1955, nouvelle éd. 2009, 153 p.

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Accéder à la publication qui a suivi la tenue du colloque.

► Référence complète : Kalfleche, G., Le contrôle de proportionnalité exercé par les juridictions administratives, Petites affiches, n°46, 2009. 

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, DARROIS, Jean-Michel, Juge judiciaire et régulation économique in  Carrefour du droit et de l’économie, Chaire Régulation et Cour d’appel de Paris, 2 octobre 2008.

Lire le programme.

 

Il est difficile d’articuler dans l’abstrait l’office du juge (ce pour quoi il est fait) et l’office du régulateur, parce qu’au-delà même de leur très grande diversité, le régulateur intervient "ex ante" et le juge "ex post’.

Dès lors, on aura tendance à considérer que le juge doit se tenir assez éloigner de la "gestion" ou de la "construction" des marchés, soit dans son office direct (concurrence déloyale par exemple), soit dans son office indirect (contrôle des décisions des régulateurs) qui joue aujourd’hui un rôle capital. Si le régulateur a la confiance des marchés, des opérateurs, le juge pourra rester dans une conception modeste de son office ; sinon, il devra protéger les marchés, investisseurs, etc., de la puissance grandissante des régulateurs.