► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Droit européen de régulation et de supervision bancaire et financière, in Leçons de Droit de la Régulation bancaire et financière, Sciences po (Paris), 2 février 2022.

____

► Résumé de la leçon sur le Droit européen de Régulation et de Supervision bancaire et financière : L'Europe est avant tout et pour l'instant encore une construction juridique. Elle fut pendant longtemps avant tout la construction d'un marché, conçu politiquement comme un espace de libre circulation (des personnes, des marchandises, des capitaux). C'est pourquoi le Droit de la Concurrence est son ADN et demeure le cœur de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, qui tient désormais l'équilibre entre les diverses institutions, par exemple la Banque Centrale Européenne, dont les décisions peuvent être attaquées devant elle. Mais aujourd'hui le Droit de l'Union européenne se tourne vers d'autres buts que la "liberté", laquelle s'exprime dans l'immédiat, notamment la "stabilité", laquelle se développe dans le temps. C'est pourquoi la Banque y prend un si grande importance. 

En outre, face aux "libertés" les "droits" montent en puissance : c'est par les institutions juridiques que l'Europe trouve de plus en plus son unité, l'Europe économique et financière (l'Union européenne) et l'Europe des droits humains (le Conseil de l'Europe au sein duquel s'est déployée la Cour européenne des droits de l'Homme) exprimant les mêmes principes. C'est bien à travers une décision prenant appui sur le Droit de la concurrence que la Commission européenne le 18 juillet 2018 a obligé Google à concrétiser le "droit d'accès" à des entreprises innovantes, apte à faire vivre l'écosystème numérique, tandis que le Régulateur financier doit respecter les "droits de la défense" des personnes qu'il sanctionne.

Aujourd'hui à côté de l'Europe économique se développe en même temps par des textes une Europe bancaire et financière (on ne sait pas si par le Droit - par exemple le droit de la propriété intellectuelle - existera une Europe industrielle).La crise a fait naître l'Europe bancaire et financière. L'Union bancaire est issue de Règlements communautaires du 23 novembre 2010 établissant des sortes de "régulateurs européens" (ESMA, EBA, EIOPA) qui donnent une certaine unité aux marchés financiers qui demeurent nationaux, tandis que les entreprises de marché, entreprises privées en charge d'une mission de régulation, continuent leur déploiement selon des techniques de droit privé. L'Union bancaire est née d'une façon plus institutionnelle encore, par trois piliers qui assurent un continuum européen entre la prévention des crises, la résolution des crises et la garantie des dépôts. En cela, l'Europe bancaire est devenue fédérale. 

Sur les marchés de capitaux, des instruments financiers et des titres, l'Union européenne a utilisé le pouvoir que lui confère depuis la jurisprudence Costa et grâce au processus Lamfallussy d'une sorte de "création continuée" pour injecter en permanence de nouvelles règles perfectionnant et unifiant les marchés nationaux. C'est désormais au niveau européen qu'est conçu la répression des abus de marché mais aussi l'information des investisseurs, comme le montre la réforme en cours dite "Prospectus 3". A l'initiative de la Commission Européenne, les textes sont produits en "paquet" car ils correspondent à des "plan d'action " . Cette façon de légiférer est désormais emprunté en droit français, par exemple par la loi dite PACTE du 29 avril 2019. Cette loi vise - en se contredisant parfois - à produire plus de concurrence, d'innovation, à attirer l'argent sur des marchés dont l'objectif est aussi la sécurité, notion d'égale importance que la liberté, jadis seul pilier du Droit économique. Conçue par les but, La loi est définitivement un "instrument", et un instrument parmi d'autres, la Cour de Justice tenant l'équilibre entre les buts, les instruments et les institutions.

La question du "régulateur" devient plus incertaine : la BCE est plus un "superviseur" qu'un "régulateur" ; le plan d'action pour une Europe des marchés de capitaux ne prévoit pas de régulateur, visant un capitalisme traditionnelle pour les petites entreprises (sorte de small businesses Act européen).

____

► Accéder aux slides servant de support à la leçon sur la construction juridique de l'Europe bancaire et financière.

____

Se reporter au Plan complet du cours. 

____

Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

__________________________________________________________________________

Documentation spécifique à cette leçon sur

l'Europe du Droit de la Régulation bancaire et financière 

Documentation sur les textes et les institutions : 

• Présentation par la BCE du système unique de supervision (single supervisory mechanism) (en anglais), qui prend soin de rattacher la supervision à la fonction d'origine de la BCE.
• Présentation du Fond de Résolution unique par lui-même (en anglais)
• Présentation du nouveau Règlement dit Prospectus III par l'AMF (adopté en 2017, applicable en 2019
• La transformation du Droit français par l'adoption du Règlement dit Prospectus III
• Présentation du paquet MIR 2 par l'AMF
• The European RuleBook
• MoU entre l'ESMA et la Financial Conduct Authority, 1ier  février 2018.
• Capital Markets Union Action Plan, 2019
• Présentation par l'AMF des Réglements de l'Union européenne "Prospectus 3" et leur transposition, 2019

Documentation sur la jurisprudence : 

• ESMA, 11 juillet 2018, Danske Bank
• Article sur l'arrêt de la Cour suprême britannique du 4 juillet 2018, Goldman Sach v/Novo Banco
• CJCE, 15 juillet 1964, Costa
• CJCE, 16 juin 2015, 
• Cons. cons., 6 février 2015, Société mutuelle  de transports Assurance 
• AMF, Comm. sanction, 24 janvier 2019, BRED

________

Référence complète: AMF / AFM, Appel pour une régulation européenne pour la fourniture de notations, de données et de services extra-financiers, 15 décembre 2020 

Lire le communiqué de presse sur le site de l'AMF

Dans ce document, l'AMF et l'AFM étudient la perspective ou non de superviser des agences de notation ESG et la perspective ou non de désigner l'ESMA comme superviseur. 

Référence complète : L'ESMA et la sanction de Fitch : brèves réflexions sur les pouvoirs de surveillance de l'Autorité de surveillance de l'Autorité européenne des marchés financiers, Bulletin Joly Bourse, 1ier oct. 2016, p.423 s.

Il s'agit d'un commentaire - en français- de la sanction prononcée par l'ESMA (rédigée en anglais) le 21 juillet 2016 à l'encontre de l'agence de notation Fitch.

L'auteur souligne l'ampleur des pouvoirs de l'ESMA sur les agences de notation, qu'elle enregistre, qu'elle contrôle et qu'elle sanctionne, pouvoirs centralisés en son sein et non pas au sein des autorités nationales de supervision.

Le commentaire de la décision est critique, non pas tant sur le cas mais sur les textes qu'il concrétise.

En effet, les premiers pouvoirs sont ceux d'enquête et l'ESMA est venu contrôler la façon dont Fitch a pratiqué la notation des créanciers souverains. Or, la façon dont l'autorité européenne procède dans ces contrôles ne peut être contestée devant un juge, l'auteur estimant que cela n'est pas normal. En effet, l'ESMA peut faire des contrôles à l'intérieur même de l'entreprise sans aucune autorisation judiciaire, alors que par exemple les pouvoirs d'enquête de l'AMF sont encadrés.

Sur le fond, l'agence de notation a été sanctionnée car des employés n'avaient pas respecté l'obligation de confidentialité, les contrôles internes ayant été insuffisamment pour prévenir cette communication.

C'est cette même défaillance du contrôle interne qui est essentiellement reprochée à l'agence de notation à propos du délai de notification, qui n'a pas été respecté par les employés à l'égard de l'entité notée (ce qui est très grave pour celle-ci qui aurait pu fournir des éléments pouvant faire changer la note avant la publication de celle-ci), mais le contrôle interne n'avait pas averti les employés de l'agence de l'importance de ce délai.