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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, participation à la table ronde "Le droit à l'enfant : réalité ou faux concept ?", in Regards croisés sur les nouvelles filiations, Cour d'appel de Paris, 12 septembre 2024

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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► Résumé de la conférence : Il s'agit d'analyser juridiquement ce que peut être le "droit à l'enfant", expression littéralement juridique mais que l'on retrouve souvent dans les rapports qui entourent l'évolution du Droit et qui est utilisé pour traduire ce qui doit être l'évolution du Droit objectif puisque ce droit subjectif existerait, le Droit objectif devant donc concrétiser ce droit subjectif, l'Etat, en tant qu'auteur du Droit objectif par les lois, le juge en tant qu'auteur du droit objectif qu'est le jugement étant donc les "débiteurs" de ce droit subjectif - créance que serait le "droit à l'enfant.

Pourquoi pas.

Le Droit est si puissant qu'il peut transformer un désir, le désir d'enfant, en droit, en droit à l'enfant.

Pourquoi pas.

La table-ronde à laquelle je participe a pour titre : Le droit à l'enfant : réalité ou faux concepts ?".

L'on me demande donc de traiter le sujet au niveau des "concepts". Je vais prendre les éléments à la base, sur la façon même dont les systèmes juridiques sont constitués, dans leur cohérence. En formulant 10 observations de base. Suivant que l'on conçoit les éléments de base d'une façon ou d'une autre, au regard de la société dans laquelle nous voulons vivre, le "droit à l'enfant" sera inconcevable par principe (et l'on pourra admettre par exception des solutions pour quelques cas inextricables sinon) et bien le "droit à l'enfant" sera tout à fait concevable (et l'on pourra admettre par exception de l'exception, en cas d'abus ou de dérive).  

C'est juste une question de conception, de choix, de concept. De la place que l'on fait aux êtres humains, suivant qu'ils sont forts ou faibles, et de ce pour quoi le Droit est fait pour eux. Suivant le choix de société que l'on fait, le "droit à l'enfant" sera inconcevable, et par exception l'on trouvera des solutions exceptionnelles pour des situations exceptionnelles, ou bien le Droit objectif, lois et décisions de justice, concrétisera par principe un droit à l'enfant, sauf par exception à exclure s'il y a abus ou dérive.

Il est essentiel dans un système juridique que les situations renvoie à des notions "conçues" (ici, le concept de "droit à l'enfant"). Parce que sinon, les pratiques se développent naturellement, si l'on n'a pas de concepts, l'on ne peut pas ramener les situations, toujours nouvelles, toujours diverses, soit à un principe (le concept), soit à une exception.

Et donc, à chaque situation nouvelle (jamais l'on ne peut tout prévoir, "la loi est toujours en retard", elle ne l'est pas si elle pose des concepts, elle est "toujours en retard" si elle liste des situations, comment peut-on à ce point oublier Portalis ? ou Motulsky ?) le juge rattache la situation à un concept (ici à un droit subjectif conçu, par exemple) et la pratique est tenue. Si l'on articule pas des concepts et une considération des cas, alors l'avenir est immaîtrisable. Dans l'ouvrage maître de Motulsky, Principes de réalisation méthodique du Droit, sur l'office du juge, il décrit la façon dont le juge élabore les solutions pour des solutions nouvelles avec les lois qui ne sont pas nouvelles. Penser qu'il faut une loi nouvelle dès qu'il y a un cas nouvelles, ce qui est usuellement dit, c'est avoir perdu d'avance, puisqu'ainis "la loi sera toujours en retard" : c'est aussi faire porter la faute sur le législateur et ce sont souvent les autres qui disent cela.

Mais revenir à l'essentiel, c'est-à-dire le fonctionnement même des systèmes juridiques, qui fonctionnent avec des notions, des définitions, des principes (et des exceptions) qui permettant au juge face à des cas (toujours divers, toujours nouveaux) de rattacher ceux-ci soit à des principes, soit s'ils ne peuvent faire cet exercice de rattachement, alors de "faire exception". 

Si l'on "conçoit" le droit à l'enfant, alors une situation ordinaire trouve une série de solutions ordinaires puisque par principe il engendrera des solutions, même pour des solutions inédites, sauf par exception à en trouver d'autres.

Voilà cela en 10 points les présupposés conceptuels d'un système juridique qui conçoit le droit à l'enfant et les présupposés conceptuels d'un système juridique qui ne l'exclut. 

Suivant qu'on l'exclut ou qu'on le conçoit, nous ne sommes pas dans la même société.

Il s'agit donc d'un choix politique. Pas d'une résolution progressive de cas, non d'un choix politique, de la société dans laquelle il est préférable de vivre.

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lire les développements ci-dessous

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse et propos conclusifs, in Université de Bordeaux, colloque organisé par l’Institut Léon Duguit et le Forum Montesquieu, Régulation et jeux d’argent et de hasard. Vers d’autres formes de régulation en matière de jeux d’argent et de hasard ?, Bordeaux, 17 et 18 novembre 2016. 

Lire le programme.

Cette intervention se situe au terme des deux journées et plus particulièrement de la seconde, qui a posé que nous étions dans une situation "postmoderne" et que nous allions vers de "nouvelles formes" de régulation des jeux.

Ces travaux déboucheront sur un ouvrage, publié dans la collection "Droit et Économie", chez Lextenso - LGDJ. , au cours du premier semestre 2017.

Consulter les slides, élaborées au fur et à mesure de l'audition des interventions.

Les différentes contributions ont mis en valeur les remises fondamentales et salutaires de l'évolution à la fois technique et sociale du phénomène des jeux : tout s'ouvre, tout se remet en cause, tout est possible. Tout doit donc être réfléchi.

Il en ressort notamment trois grandes questions.

Le Droit de la Régulation exprime un rapport nouveau entre les règles et les faits, rapport tendu entre l’Économie, le Droit et le Politique, aucun ne pouvant d'une façon définitive ni exclure ni même dominer les deux autres. Si l'ouverture de l'espace virtuel bouleverse les jeux plus encore que d'autres activités humaines - car l'on s'amuse tant dans le numérique ! -, ce rapport et cette tension demeure. Mais les prétentions varient parce que si l’État prétendait naguère être le maître, c'est davantage les opérateurs économiques, arguant à la fois de l'ordinaire concurrentiel et du fait technologique, montré comme prouesse, qui prétendent aujourd'hui être les maîtres, le droit allant de l'un à l'autre, l'éthique ayant bien du mal à trouver son chemin. Il faut dire que morale, jeu et plaisir ont toujours eu du mal à converser.

C'est donc la question de la spécificité des jeux, entraînés vers un destin banal qui est aujourd'hui posée (I). Sur une sorte de surréaction, les jeux apparaissent dans leurs traits contraires renforcés, à la fois la dimension financière plus que jamais présente, peut-être devenue première, alors que la dimension politique demeure revendiquée (II). La question première est alors celle de l'avenir : allons-nous vers un mécanisme ordinaire de plaisir et de désir de s'amuser, s'amuser à tout prix, ou bien la régulation a-t-elle pour objet de brider cette tendance naturelle d'offrir à chacun l'objet de son désir de jeu, ou bien la régulation ne peut-elle au contraire avoir pour ambition d'offrir à travers le jeu plus que le jeu, par exemple l'éducation ? (IIII).

Consulter le working paper en cours de rédaction, sur lequel sera élaboré l'article dans l'ouvrage à paraître.

Classiquement le droit protégea les êtres humains en les recouvrant du masque de la personnalité, posant ainsi les poser comme libres et égaux en droit. Le premier choc qui conduisit à démasquer juridiquement l'être humain afin de le protéger directement fût le constat après la seconde guerre mondiale que le nazisme avait pu se construire aussi sur le droit et précipiter les êtres humains dans l'abîme. Les droits étant alors affectés directement aux êtres humains, dont la titularité de droits ne pouvait plus être déniée puisqu'ils sont êtres humains, la concrétude apparut, c'est-à-dire le corps. Intervînt le second choc, à savoir les biotechnologies, rendant aptes à dégager des produits et éléments du corps sans blesser ou tuer. Mais si la personne est hors-marché, son corps l'est-il ? Cette concrétisation va conduire le droit à revenir sur des distinctions jusqu'ici relativement sommaires, comme celle faite entre le mineur et le majeur, ou encore entre l'homme et la femme. A partir d'une identité sexuelle, le critère biologique de l'identité, puis de la filiation, sont en train d'être remis en cause.

Cela accompagne ou traduit ce qui peut être un retournement juridique de situation, dont il n'est pas acquis qu'il soit favorable à tous les êtres humains. En effet, la pensée juridique de l'être humain se reconstruit sur la volonté, à partir de l'idée classique de la libre disposition de soi-même. Mais la personne juridique étant devenue "concrète", elle pourrait disposer de son corps dès l'instant qu'elle y consent. Le contrat devient la façon d'exprimer sa liberté. Il est aussi le mode de construction des marchés. Sont alors en train de se constituer des marchés des corps et des personnes désirés, le marché fonctionnant sur le désir. La Loi du désir, loi universelle, pourrait-elle transformer les uns en producteurs et les autres en consommateurs d'êtres humains, à travers notamment la prestation de gestation pour autrui ? Le transhumanisme, créant "l'être humain nouveau" achève-t-il la réification de l'être humain ?

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