Au Canada, sort le 19 février 2016 une analyse d'Yves Boisvert d'un récent rapport du Conseil du statut de la femme.

Son analyse est aussi critique que celle menée par le Groupe Pour le droit des femmes du Québec. L'auteur se base quant à lui sur une analyse économique. Sur cette base, il montre que la "GPA éthique" est une "solution imaginaire" (I). 

Il souligne qu'aller vers la "GPA éthique", c'est aller vers la vente des femmes et des enfants (II). A titre personnel, il est d'ailleurs plutôt favorable à cette seconde solution et ne comprend pas pourquoi on ne dit pas les choses franchement : en admettant la "GPA éthique", l'on va faire le marché (II).

En effet, pourquoi ?

On comprend pourquoi les entreprises, qui construisent ce marché de l'humain, où les pauvres sont de la matière première consommée par de plus riches qu'eux, ne veuillent pas le dire, car elles risquent de faire naître une résistance de la part de la population. Elles développent de multiples façons sophistiques pour "ne pas le dire".

L'auteur souligne que cela est particulièrement scandaleux car les femmes devraient "se donner" en échange de rien, parce qu'elles seraient "faites pour se donner".

Mais pourquoi le Conseil pour le statut des femmes au Canada reprend-il le discours sophistique des entreprises ? Pourquoi, si d'autres organismes publics le rejettent, comme vient de le faire le Sénat en France,  d'autres en semblent tentés (III).

Les entreprises, notamment par les avocats et les médecins qui en sont les relais, voire parfois les experts, arrivent-elles à séduire et à tromper certains organismes publics ? Le Conseil de l'Europe est-il en train de se laisser séduire , voire de se laisser corrompre ?

L'argument de la "gratuité" que mania aussi si bien Google ou Facebook est en train de moins bien prendre. Il est possible aussi que les organismes publics réalisent que pour gagner encore plus d'argent en vendant femmes et enfant à des consommateurs riches, la voie la plus efficace ce soit la "GPA éthique" et refusent d'être trompés. Comme l'écrit Yves Boisvert, les organismes publics ne peuvent être à ce point "angéliques" ou "puritains" qu'ils voient dans la gratuité et le don la solution (car nous voulons exclure l'explication par la collusion des intérêts).

Le marché de l'avenir, c'est le marché de l'humain.

Des entreprises sont en train de le construire. Certains sont les consommateurs, certains seront les consommés.

Les entreprises ont l'idée de bâtir l'industrie de la production industrielle des bébés sur commande.

Mais les êtres humains n'aiment ni "être consommés", ni "consommer les autres êtres humains".

Il y a là un blocage essentiel, entravant le projet industriel.

Plus particulièrement, comment mettre en place l'industrie de la maternité de substitution à laquelle s'ajuste un commerce triangulaire entre l'Europe, les États-Unis et le reste du monde ? Certes, les femmes ne veulent pas être transformées en "porteuses", mais la pauvreté les y contraint, et cela n'est donc pas un problème. Elles diront même qu'elles étaient d'accord pour céder l'enfant. L'enfant ne peut pas non plus parler, c'est un nourrisson.

Mais qu'en est-il de la conscience des adultes qui paient les entreprises pour que celles-ci leur délivrent l'enfant ? C'est une première voix à faire taire. Un discours sophistique est en train d'être construit dont le but est de faire taire. Il s'adresse aussi bien aux tribunaux qu'au grand public : Silence, on gagne de l'argent !

Qu'en est-il des êtres humains sensibles à la situation des femmes ainsi utilisées et des bébés ainsi "cédés, qui grandiront, et qu'en est-il ce ceux qui peuvent vouloir prendre leur défense ?

Les tenants de la GPA ont d'abord essayé d'imposer silence sur le thème de l'homophobie. Mais avec le développement économique, ce sont aussi bien des couples hétérosexuels qui versent de l'argent pour que le bébé soit fabriqué. Il faut trouver autre chose.

Le nouvel argument sophistique est celui de l'innocence. Thème efficace, permettant d'attraire l'éthique au projet industriel.

Non plus seulement l'innocence du nouveau-né, qui est là, mais encore l'innocence de ceux qui paient pour qu'il leur soit fabriqué sur mesure. Et cette sophistique de l'innocence partagée entre les bébéss et ceux qui l'ont commandé permettrait de faire taire les récalcitrants. Puisque la mère a disparu dans un vide sidéral.

Des articles sont publiés pour épaule cette sophistiques de l'innocence. Toujours à base de "cas concrets". Toujours avec des images. Très jolis. Les cas et les images.

Par exemple, un article qui vient de paraître le 2 février 2016 racontant une merveilleuse histoire.

Il convient de lire cela avec attention, car l'écriture  et l'illustration en sont remarquables.

Référence complète : Abécassis, É. et Frison-Roche, M.-A., Les mots pour ne pas le dire, Huffington Post, 2 février 2016

Lire l'article

Orwell décrit dans 1984 le totalitarisme tranquille qui barre tout esprit critique en réduisant la vision possible du monde par la réduction du nombre de mots et leur transformation.

Cette stratégie est à l'oeuvre pour installer en douceur le marché mondiale des mères et des enfants, par l'usage du sigle : GPA.

La grossesse est remplacée par la "gestation", terme qui ne vise que les animaux ; "pour autrui" assigne la femme à une fonction valorisée de sacrifice, "donnant" pour rendre si heureux autrui, en échange de rien.

Le Droit est invité à accompagner car une discussion n'est ouverte sous le dais de l'éthique que sur les modalités de la chose, modalités qui ne pourraient être que "l'esclavage" ou "la solidarité". Tout vont choisir "la solidarité", car qui voudrait l'esclavage ? Ainsi, chacun intériorise la beauté d'un don fait par solidarité de la femme fertile vers l'infertile. Qui oserait être contre.

Mais l'enfant serait séparé de sa mère ? Pour faire céder cette dernière résistance, le travail de la novlangue attaque le lien lui-même et le discours éthique détruit la mère.  L'on présente souvent comme acquis que la femme "porte l'enfant d'une autre". Ainsi, elle ne serait plus mère, elle ne serait plus que "porteuse", elle ne donnerait plus l'enfant, elle le "rendrait". Elle ne serait donc plus rien.

Voilà comment par la manipulation du langage, le marché mondial des esclaves est recouvert par le miel d'un discours dont la mère a été rayée et l'enfant laissé à l'abandon afin d'être cédé dans un trafic organisé par des agences mondiales.

Référence complète :  Frison-Roche, M.-A., Bouleversement du Droit des femmes par la perspective de "légalisation" de la GPA, in Université des Femmes, Mères-porteuses et GPA. Faits et effets; , Bruxelles, 19 janvier 2016.

Consulter le programme.

Les femmes ne sont pas très bien traitées par le Droit. D'abord en ce qu'elles ont été ignorées en tant qu'elles étaient des êtres humains parfois particuliers en tant que femmes, tandis que la société les traitaient trop particulièrement en tant qu'elles sont des femmes - le grand écart. Puis, cette spécificité est apparue par l'idée d'un "Droit des femmes" et d'un corpus de règles" : le Droit au féminin.

Les femmes sont donc "apparues" en Droit, pas seulement en tant qu'elles sont filles, épouses ou mère. Libres, seules, créatives. Par une sorte d'ironie terrible de l'Histoire, elles peuvent aujourd'hui devenir "rien". Non pas par hostilité contre elles, une sorte d'idéologie "anti-femme". Non, par le choc d'un courant qui vient d'ailleurs, qui vient les percuter avec une violence extrême : celle du Marché.

Et le Marché a un allié, c'est le Droit. Mais c'est un tout autre Droit, c'est le Droit du Marché. Celui-ci donne pleine effectivité au mécanisme de fonctionnement et de déploiement du marché : la "loi du désir". Or, de fait, les femmes sont l'objet d'un désir très particulier, dont les autres "valeurs" ne sont pas le support : le désir d'un enfant. Elles peuvent faire advenir un enfant, tout nouveau, tout beau, tout mignon, tout ressemblant, un "mini-moi", que l'adulte qui "conçoit le projet d'un enfant" mais ne peut ou ne veut le concevoir matériellement lui-même  pourra obtenir en exploitant le corps d'une femme qui a ce trésor mécanique d'engendrer.

C'est la pratique de la maternité de substitution face au Droit. Si le Droit protège les femmes et le système juridique comprend un "Droit des femmes", il va interdire le massacre du corps des femmes par cette pratique. Mais si le Droit met en centre le Droit du Marché, alors le corps des femmes va "y passer" comme chair à produire la valeur ultime à consommer, l'enfant convoité, le Droit des femmes étant rayé. Or, le Droit qui, en Europe, prohibait les conventions de mère-porteuse est en train de fait d'aller pas à pas vers une "légalisation" de cette pratique.

L'ironie de l'Histoire qui en est train de se dérouler sous nos yeux, c'est que cela s'opère ... au nom des droits de l'Homme.

Voilà comment commence le cauchemar. Cela débute en 1990 ...

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Sophistique juridique et GPA, D.2016, Point de vue, p.85-87.

Lire l'article.

Lire le working paper à partir duquel l'article a été établi, et qui comprend des notes de bas de page et des liens hypertextes.

Les entreprises veulent établir le marché de l'humain, nouvel or inépuisable, les êtres humains pauvres étant la "matière première" pour les êtres humains plus fortunés. Ainsi, les agences veulent pouvoir vendre à ceux qui ont un "désir d'enfant" et qui ont les moyens financiers de le satisfaire un "enfant sur plan" en offrant de l'argent à une femme qui utilisera sa "capacité reproductive" pour faire venir au monde un bébé et le "cédera" à ceux qui ont voulu sa venue.

Les entreprise qui ont créé ce marché du désir d'enfant ont un obstacle devant elle : le Droit, qui pose que les êtres humains, présent (la femme) et à venir (l'enfant) ne sont pas des choses cessibles. De droit, l'esclavage étant prohibé, on ne peut pas vendre les êtres humains.

Pourtant, les entreprise - il y a tant d'argent à se faire - arrivent palier par palier à faire tomber les obstacles. Elles y parviennent par le Droit lui-même. L'anti-Droit est à l'oeuvre, par une machine de guerre sophistique très puissante dont les destinataires sont à la fois les juges et l'opinion publique, tandis que les victimes, que sont les femmes et les enfants, sont oubliées, recouvertes du voile de la sophistique juridique.

Cette sophistique se déroule en 6 étapes, que nous observons sous nos yeux. L'article les décrit.

Le Droit, qui se définit comme la force qui arrête la force pour protéger le faible qui n'a que le Droit, doit dire Non à cette prouesse sophistique que les entreprises et leurs conseils sont en train de déployer pour installer de fait et de droit la pratique de la maternité de substitution.

Ce working paper sert de base à un article paru au Recueil Dalloz le 14 janvier 2016.

Celui qui est sincère pose une question pour avoir une réponse qu’il ne connait pas par avance. Le rhétoricien cherche à influencer son interlocuteur pour accroître la probabilité que la réponse qui lui sera apportée lui soit favorable. Mais le sophiste glisse dans la question la réponse qu’il a pour but d’obtenir, celle-là précisément et surtout pas une autre. La question n’est donc pas une question puisqu'elle n’ouvre aucun débat, c’est une manœuvre d’adhésion obligée et pourtant consentie. La question n'est posée que pour obtenir un consentement unanime de l'auditoire dont le sophiste pourra se prévaloir par la suite pour mieux terrasser tout contradicteur qui voudrait le contrer, car il sera désormais armé des réponses qu'il a lui-même écrites.

Or, sous nos yeux le plus terrible exemple de sophistique juridique est en train de se déployer : celle mise en place depuis quelques années par les entreprises pour établir le marché du matériel humain, afin que le corps des femmes soit cessible, matière première pour fabriquer à volonté des enfants sur commande, cédés à la naissance pour satisfaire un désir d'enfant. L'établissement de ce marché est appelé par certains GPA.

Voilà comment est en train de se dérouler cette sophistique juridique. Elle est construite en 6 temps :

Ce Working Paper sert de base à une contribution parue en décembre 2015 aux Archives de Philosophie du Droit.

La notion d'ordre public économique renvoie au rapport de force entre le Droit et l’Économie. L'ordre public économique a lui-même plusieurs natures suivant les rapports que le droit peut entretenir avec l'économie. Il est  important de les distinguer nettement et de ne pas les confondre. En premier lieu, l'on doit distinguer "l'ordre public gardien des marchés", de "l'ordre public promoteur des marchés", de "l'ordre public architecte des marchés". En passant de l'un à l'autre, la dimension politique, voire souveraine, de l'ordre public économique apparaît du fait du changement de nature. En second lieu, l'on doit distinguer "l'ordre public de constitution des marchés de "l'ordre public d'octroi des marchés". En effet, c'est par des règles d'ordre public que le Droit à l'intérieur des marchés les garde, les bâtit ou les conçoive. Mais ce n'est qu'un versant de l'ordre public économique. Par un ordre public économique premier, des règles construisent des "octrois des marchés", pour empêcher que les objets de désir, objets naturels d'échanges, deviennent de ce fait objets de marché. Il s'agit d'un ordre public économique hautement politique, qui s'exprime par un rejet des élans de désir.

Cela serait une grave faute de ne pas percevoir les trois natures de l'ordre public économique (ordre public gardien de l'économie, ordre public promoteur de l'économie, ordre public d'octroi des marchés) les deux natures de l'ordre public économique.

Comme pour toute chose, la plus grande puissance de l'ordre public est dans sa version négative, ce par quoi des règles ferment l'accès du marché à des objets, des choses ou des prestations qui pourtant sont désirés, qui pourtant sont offertes. Ainsi, les personnes ne sont pas sur le marché, non pas parce qu'il n'y aurait pas de désir qu'elles y soient ni de consentement de leur part, mais parce que des règles d'ordre public économique le disent. Si on ne l'admet pas, alors parce que cette nature-là est la première forme de la prétention que constitue l'ordre public économique, alors celui-ci est dans sa nature-même  récusé.

Par son arrêt du 28 septembre 2015, la Cour d'appel de Rennes confirme l'annulation de la transcription sur l'état civil français d'une "filiation" de pure convenance, qu'une pratique de maternité de substitution réalisée hors de France avait pour objet de produire.

La pratique de maternité de substitution, qui consiste pour une personne, et plus souvent pour un couple, à demander à une femme de devenir enceinte et à leur "céder" l'enfant à l'instant de sa naissance pour que celui ou ceux qui le reçoivent, généralement avec une contrepartie financière de ce don, en deviennent les "parents", est sanctionnée en droit français par une nullité absolue, au nom du principe de dignité de la personne. En effet, les femmes et les enfants ne sont pas cessibles. Admettre une telle cessibilité, cela serait admettre une traite des êtres humains.

Certains systèmes juridiques tolèrent pourtant cette pratique. Par exemple la Californie, où tout s'achète dès l'instant que l'on "consent" à céder, la loi californienne posant que la femme qui porte et accouche n'est pas la "mère" mais n'est que la "gestatrice" de l'enfant, le Droit pouvant tout dire. C'est pourquoi des personnes ayant un "désir d'enfant" partent hors de la France pour échapper au droit français et reviennent ensuite avec un enfant fruit d'une convention de maternité de substitution (convention de gestation pour autrui - GPA). Comme la pratique est tolérée dans le pays d'où elles reviennent, c'est même pour cela qu'elles ont fait le voyage, elles se prévalent du caractère licite de leur comportement sur ces cieux-là et de l'acte d'état civil qui a été établi dans ce pays, par exemple en Californie, en Inde, en Thaïlande, au Népal (suivant leurs moyens financiers), acte qui mentionne un lien de filiation entre l'enfant et eux-mêmes.

Pour l'instant les Législateurs sont comme "assommés" par cette déferlante de désirs d'enfants sur-mesure offerts par des agences, qui affirment que "chacun a droit à l'amour d'un enfant" et qu'il suffit de leur verser environ 100.000 euros pour avoir l'enfant tant rêvé, les États devant plier devant ce projet privé de parentalité et ce bonheur familial qui s'ajuste avec l'efficacité d'un marché mondial, contre lequel il serait illusoire de lutter.

La Cour de cassation a rendu le 3 juillet 2015 deux arrêts qui opèrent un revirement de sa jurisprudence, laquelle excluait toute transcription des actes d'état civil ainsi établis à l'étranger sur l'état civil français, en posant que l'homme, "père biologique de l'enfant", qui déclare celui-ci à l'étranger comme son enfant, a le droit de faire transcrire cette mention sur l'état civil français, peu important que l'enfant soit issu d'une GPA. La portée de ces arrêts demeure incertaine.

L'arrêt que vient de rendre la Cour d'appel de Rennes le 28 septembre 2015 apporte de la clarté. Il se met dans les roues de l'opinion développée par Monsieur Jean-Claude Marin, procureur général près la Cour de cassation.

Il affirme que lorsque l'état civil établi à l'étranger mentionne également comme "mère" la conjointe du "père biologique", laquelle n'est pas la femme qui a porté l'enfant, la mention n'est pas conforme à la réalité et qu'il faut en conséquence annuler la transcription de l'état civil établi à l'étranger sur l'état civil français.

C'est une solution qui protège la mère. Protège-t-elle l'enfant ?

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Comprendre la Cour de cassation (à propos des deux arrêts d'Assemblée plénière du 3 juillet 2015 sur la pratique des maternités de substitution (dite GPA)), numéro dédié des Petites Affiches, 8 octobre 2015, 24 pages.

Lire le dossier composé de 4 perspectives :

• Présentation générale de la méthode de commentaire ;
• Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par leur lecture littérale ;
• Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par leur lecture politique ;
• Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par le souvenir du jeu de l'audience.

Le 3 juillet 2015, la Cour de cassation a admis par deux arrêts de son Assemblée plénière qu'à condition qu’il y ait un « lien biologique entre l’homme et l’enfant » s'opère la  transcription sur l’état civil français de la filiation mentionnée sur l’état civil étranger, dans l’indifférence du fait que l’homme qui a déclaré l’enfant ait conclu à son propos une convention de maternité de substitution (dite GPA).

Quoi qu'on pense de la pratique des maternités de substitution, ces arrêts sont difficiles à comprendre. Alors que le sujet est très important, voire dramatique. Alors que la Cour de cassation donne des signes de vouloir devenir une "Cour suprême", ce qui suppose à tout le moins des décisions compréhensibles.

Comment essayer de comprendre ce que ces arrêts de quelques lignes veulent dire ? En s'attachant à leur lettre ; en lisant entre les lignes les jeux de pouvoir qui s'opèrent entre les sources du droit (le juge et le législateur) ; en se souvenant à l'audience sensationnelle du 19 juin 2015.

Après cela, on peut se demander si la pratique des maternités de substitution qui consiste pour des personnes qui ont un projet de parentalité à trouver une femme qui consent par avance à fabriquer un enfant pour le céder à l'instant de sa naissance pour qu'il soit l'enfant de ceux qui en ont le projet, est bien ou est mal.

Mais d'abord, il faut comprendre la Cour de cassation.

Les deux arrêts que l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendus le 3 juillet 2015 à propos de la transcription sur l'état civil français des filiations des enfants issus de convention de gestation pour autrui réalisées à l'étranger sont laconiques.

Pour les comprendre, on peut recourir à la technique traditionnelle consistant à en rechercher le sens, la valeur et la portée.

Pour les apprécier, on peut les lire d'une façon politique, consistant à se demander si la Haute Juridiction n'a pas pris la place du Législateur, jeu de pouvoirs.

Mais si la voie pour lire sous les quelques lignes qui composent ces deux arrêts n'était pas plus simplement encore de se reporter à l'audience qui s'est tenue le 19 juin 2015 ?

D'une façon plus générale, même devant la Cour de cassation les audiences sont instructives.

Celle du 19 juin 2015!footnote-207 le fût d'une façon exemplaire.

Il convient d'y prendre au passage une leçon de rhétorique. Rhétorique où l'habilité fût si grande dans ce qui était dit, autour de la proposition du Procureur général de vérifier la réalité biologique du lien entre l'homme et l'enfant qu'il déclenche comme son fils et sa fille. Rhétorique  qui attend son apogée en ce que jamais ne fût discutée la solution européenne de donner effet aux convention de GPA, qui ne fût contestée ni par le Procureur général ni par l’État français qui choisit de se taire.

Sous couvert d'opposition, voire d'éclats, ce fût en réalité une unisson qui marqua une audience où aucune voix n'a soutenu le principe d'indisponibilité des corps, le fait que les femmes ne sont pas à vendre et les enfants ne peuvent être cédés. En sortant de l'audience, le sort des femmes et des enfants était scellé.

Cet article s'insère dans une trilogie, qui vise à comprendre les  deux arrêts rendus par l'Assemblée plénière le 3 juillet 2015.

Un premier article a procédé à une analyse  exégétique des arrêts. Il faut sans doute procéder ainsi  dans un premier temps, un peu scolairement, pour mesurer "le sens, la valeur et la portée" des deux arrêts-miroirs, qui n'ont pas touché expressément la prohibition française des conventions de mère-porteuse mais qui par leur silence ont levé le pont-levis pour laisser entrer les entreprises sur le marché fructueux du matériel humain et de l'engendrement.

Ce deuxième article prend une perspective particulière : celle du "pouvoir" que ces arrêts manifestent. Depuis longtemps, l'expression constitutionnelle d' "autorité judiciaire" est le masque d'un pouvoir, le "pouvoir judiciaire" n'étant pas critiquable en soi dès l'instant qu'il est en équilibre avec le pouvoir législatif.

Un troisième article prendra une perspective plus factuelle et de sociologie judiciaire et institutionnelle!footnote-205. Quand les arrêts sont si laconiques, l'on se rabat sur les textes environnants, comme le "Communiqué de presse nous y invite, mais c'est à l'audience du 19 juin 2015 que tout s'est joué ... Et de cela, que restera-t-il ? L'on nous dit que la procédure est écrite ? Il faut n'avoir pas assisté à cette audience pour le croire.

Restons sur la deuxième perspective, choisie par ce présent article. Les arrêts expriment un étrange pouvoir : les juges s'attribuent le pouvoir de toucher l'une des questions les plus essentielles de notre système juridique, à savoir la filiation. En cela, il se substitue au pouvoir législatif.

Mais alors, tant qu'à faire la loi, la Cour devrait poser une règle générale. Elle préfère demeurer dans la casuistique. Mordiller dans le talon de la filiation. Rendre l'institution aussi faible qu'Achille sans pour autant établir un autre demi-dieu sur lequel notre Droit, toujours à la recherche de sacré peut se construire. Nous voilà dans les sables mouvants de la casuistique. C'est une seconde raison pour que le Législateur intervienne, afin que des principes servent de repères.

A la lecture de ces arrêts, il apparaît donc que les juges se sont appropriés d'une façon indue un pouvoir illégitime, déformant une institution politique établie hors de leur pouvoir et dont ils n'ont que la garde (I), pouvoir dont ils ont en outre fait un usage casuistique, ôté tout repère dans un Droit qui a besoin de repères, à travers des principes (II).

La question qui était posée à la Cour de cassation était une sorte de bloc qui entame le droit tout entier : lorsque des adultes ont été à l'étranger afin de réaliser une convention de gestation pour autrui, que l'enfant est né, leur a été remis, que l'acte de l'état civil a été établi à l'étranger et qu'ils reviennent en France, peuvent-ils prétendre obtenir la transcription de cet acte civil étranger sur l'acte civil français ?

Les intéressés le prétendent car ils sont allés dans un pays dans lequel une telle convention est admis par le droit qui y est applicable. Le ministère public français s'y oppose car en droit français les conventions de mère-porteuse sont frappées d'une nullité d'ordre public, l'article 16 du Code civil rappelant qu'elles sont contraire à la dignité de la personne.

A travers cette question de transcription, c'est donc des immenses questions posées à la Cour : question  de la dignité de la personne ; question de la distinction des personnes, que l'on peut céder même à titre gratuit, et des choses que l'on peut céder ; question du caractère séparable du non de la personne et du corps ; question de la définition de la filiation ; question de l'existence du droit français par rapport aux autres systèmes juridiques de fait accessibles aux personnes qui voyagent.

Souvent, l'on commente de ce que les juges ont dit. L'on se prépare à ce qu'ils pourraient bien dire.

Mais quand ils ne disent rien ?

Car le drame des deux arrêts rendus le 3 juillets 2015 par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, c'est qu'ils ne disent rien.

Ils visent en tout et pour tout les dispositions qui concernent les mentions de l'état civil établi à l'étranger. ne parlent ni du père, ni de la mère, ni de l'enfant. Se contentent de dire que la GPA est indifférente au sujet.

C'est balayer par prétérition la plus grande question qui fût posée au juge ces dernières années.

Dont-acte que c'était donc pas à lui qu'il fallait la poser.

La France n'a donc pas de pouvoir judiciaire.  Faut-il s'en plaindre ? Oui, si l'on approuve la constitution d'un pouvoir juridictionnel. Oui, plus encore, si l'on approuve  la volonté d'une transformation de la Cour de cassation en Cour suprême, ici contrariée par la Cour elle-même. Oui, plus encore, si cela revient à laisser la France diriger dans ses choix politiques fondamentaux par deux arrêts rendus par une section de la CEDH, au bénéfice des pères, sans aucune considération des mères et des femmes.

Mais de cela, les juges qui ont rédigé les quelques lignes des arrêts du 3 juillet 2015 ont fait comme s'ils n'en avaient pas connaissance.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les enfants ne sont pas à vendre, Interview par Agnès Leclair, Le Figaro, 3 juillet 2015.

Lire l'interview directement sur le site du journal.

Référence complète : Ass. plén., 3 juillet 2015, M. Dominique X. c/ le procureur général près la Cour d'appel de Rennes., pourv. n°14-21.323, arrêt n°619.

Lire l'arrêt, les conclusions et le rapport mais aussi le communiqué de presse.

Accéder à l'autre arrêt, rendu le même jour sur le même temps.

L'arrêt pose dans un premier attendu que les mentions de l'état civil établi à l'étranger sont transcrites dans l'état civil français "sauf si d'autres actes ou pièces détenues, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.".

En l'espèce, l'enfant est né à Moscou. L'état civil établi en Russie désigne le français Monsieur Dominique X., comme père, et Madame Kristina Z. ressortissant Z., qui a accouché de l'enfant, comme mère.

Le procureur s'est opposé à la transcription de l'acte sur le registre consulaire du fait de convention de gestation pour autrui.

La Cour d'appel de Rennes, dans son arrêt du 15 avril 2014, l'a suivi.

Monsieur Dominique X. forme un pourvoi.

La Cour de cassation casse l'arrêt.

Elle estime que les juges du fond ont violé les textes car ils n'avaient pas constaté que "l'acte était irrégulier, falsifié ou que les faits qui ont été déclarés ne correspondaient pas à la réalité.".

Le critère est donc désormais celui de la  "qualité" de l'état civil établi à l'étranger.

Lire le billet de blog relatif aux incertitudes exégétiques des arrêts rendus.

Lire l'arrêt, les conclusions du rapporteur, les conclusions du procureur général, ... et le communiqué de presse.

Accéder à l'arrêt rendu le même jour sur le même sujet.

Cette conférence a pour objet de mesurer l'ampleur du choc que la pratique des contrats de maternité de substitution, que l'on désigne souvent par le sigle de "GPA", engendre sur le droit.

Voir les slides, support de la conférence.

Voir la video de la conférence.

Le choc est multiple et profond. Il a de quoi nous laisser désemparés.

Dans un premier temps, l'essentiel est d'avoir conscience de l'ampleur de ce choc et de sa nature..

Le contrat de maternité de substitution consiste pour une personne ayant un "projet d'enfant" à d'obtenir le consentement d'une personne ayant les capacités physiologiques de porter un enfant par le biais d'une grossesse à lui donner cet enfant au moment de l'accouchement, cette prestatrice affirmant par le contrat n'être pas la mère de l'enfant remis.

Celui, celle ou ceux à qui est remis l'enfant veulent que le système juridique les établissent comme "parents" de l'enfant, à travers non plus seulement le contrat mais l'état civil, à travers la technique de la filiation.

Ces accords se pratiquent. Leur développement est dû principalement au fait qu'ils rapportent beaucoup d'argent à des entreprises qui se désignent comme des "agences" et mettent en contact des personnes dont elles encouragent un "projet d'enfant" et des femmes dont elles leur apprennent la "richesse" dont elles sont les heureuses dépositaires : le pouvoir d'engendrer des enfants. La mise en contact de ces deux populations, que ces opérateurs économiques transforment en "demandeurs" et en "offreurs", rendent ces agences et leurs prestataires - médecins et avocats - très prospères. Le phénomène se propage, ainsi que les profits.

Le Droit, au sens de la jurisprudence puis de la législation, a récusé ces accords, qualifiés de contraires à la dignité de la femme et de l'enfant. Aujourd'hui, un certain nombre de personnes demandent à ce que le Droit "évolue" et accepte d'associer à ces conventions non plus une nullité absolue mais un principe de licéité, plus ou moins conditionné. Ceux qui s'y opposent sont parfois présentés comme "réactionnaires", comme hostiles à ceux qui se prévalent d'un amour pour l'enfant, comme indifférents à cet enfant, qui est là.

L'essentiel ici n'est pas de trancher dans un sens ou dans l'autre, mais de montrer que cette question particulière touche le Droit dans son essence. C'est pourquoi la question est si importante. Toute femme doit y être sensible, si l'on présume que l'on est plus sensible à la situation des autres femmes, mais c'est tout être humain qui doit y être sensible, car c'est l'idée même de personne qui est ici en jeu. Et d'une façon définitive.

Le Droit est en effet heurté par ces pratiques de conventions "mère-porteuse" dont les bénéficiaires exigent du droit qu'il leur attache pleine efficacité. Le choc s'opère de six façons. Six façons qui le remettent en cause d'une façon fondamentale.

Et le Droit peut y répondre de deux manières, qui va déterminer l'avenir des femmes et des enfants.

Que les enfants soient vendus ou "donnés" dans ce que certains présentent comme un "geste magnifique d'altruisme admirable" et au terme ce que les mêmes affirment être un "plein consentement" ne change rien  : la convention de maternité de substitution est une atteinte à la dignité de la personne humaine.

Que la Cour européenne des droits de l'Homme ait pu la justifier par la considération d'un lien biologique entre ceux qui obtiennent la livraison de l'enfant commandé est inadmissible. Si la Cour de cassation l'admettait, non seulement les mères et les enfants seraient à vendre avec la bénédiction des juges, mais encore le marché des liens de filiations serait en place.

Article.

Écouter le débat.

Dans son émission, Le journal de Wendy Bouchard, Europe 1 a consacré son débat au thème du traitement juridique des enfants qui sont en France mais qui ont été conçus à l'étranger, les adultes qui en ont eu le désir ayant recouru à une convention de mère-porteuse (GPA), puisque celui-ci est interdit en France.

Ce débat a été organisé parce que l'avocate Caroline Mécary a obtenu du Tribunal de grande instance de Nantes trois jugements donnant injonction de transcrire sur l'état-civil français une filiation entre l'enfant et les adultes français ayant ramené celui-ci en France.  Le ministère public a fait appel.

Le Gouvernement français a réaffirmé sa volonté de maintenir l'effectivité de l'interdiction de la GPA, contraire à la dignité de la personne de l'enfant comme de sa mère. La Cour de cassation a réuni son Assemblée plénière qui tient son audience le 19 juin prochain sur la question.

L'émission commence donc par l'exposé de Maître Caroline Mécary qui expose pourquoi elle estime que les clients qu'elle défend doivent obtenir gain de cause, parce qu'ils sont les parents de ces enfants qui sont là et que ceux-ci n'ont pas de droits, qu'il faut sans cesse faire des procédures et qu'il faut donc que la France leur donne un lien de filiation.

Marie-Anne Frison-Roche explique que, dans son état actuel, le droit français protège les enfants dont la naissance résulte d'une convention de maternité de substitution. Si cette convention est faite à l'étranger au profit d'adultes ayant les moyens financiers de concrétiser leur "désir d'enfant", l'enfant peut non seulement avoir un état-civil à l'étranger, mais a immédiatement en France un passeport, la nationalité française et des droits patrimoniaux, etc. Il ne peut avoir de filiation maternelle qu'avec la femme qui l'a porté et qui lui a donné naissance, car c'est sa mère. S'il en était autrement. Si les adultes qui revendiquent un "droit à l'enfant", qui réclament un lien de filiation sur le seul fondement de l'affection, l'obtenaient, alors le lien biologique de maternité serait brisé, l'enfant serait sans mère. Quelle atteinte plus grave peut-on concevoir aux droits fondamentaux de l'enfant ?

Wendy Bouchard résume en disant qu'il y a donc d'un côté les droits des adultes, défendus par Maître Caroline Mécary et de l'autre les droits des enfants, défendus par Marie-Anne Frison-Roche.

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A la fin de ce débat d'une 1/2 heure, le public vote : 2/3 des votants ont été convaincus par les arguments développés par Marie-Anne Frison-Roche et 1/3 ont été convaincus par ceux développés par Caroline Mécary.

Les Conférences Ernest se déroulent à l'École Normale Supérieure, rue d'Ulm à Paris.

Elles portent sur des thèmes très variées, chaque orateur exposant pendant 1/4 d'heure un thème tout à la fois fondamental et d'actualité. Une discussion s'en suit avec un public varié. L'ensemble est filmé et diffusé ensuite sur Internet.

Regarder la vidéo de la conférence.

Consulter les slides, support de la conférence.

Le thème choisi ici avec les étudiants de l'École Normale Supérieur sont les Enjeux juridiques de la GPA.

Il est d'actualité en ce qu'une pratique d'accords s'est développée pour que des femmes fertiles portent des enfants et les remettent à la naissance à une ou deux personnes ayant "l'intention" d'être parents, ceux-ci estimant que cela doit suffire pour générer une filiation, tandis que par contrat celle qui a porté l'enfant s'efface et déclare n'être pas la mère de l'enfant remis.

La nouveauté est le sentiment par certains, parmi ceux qui le pratiquent, parmi ceux qui observent la pratique, du caractère acceptable de cette façon d'avoir des enfants, le désir de leur avoir, la volonté d'en prendre soin, suffisant. C'est alors le système juridique, en ce qu'il attache une nullité absolue aux conventions de mère-porteuse, qui met en esclavage la mère et traite l'enfant cédé comme une chose, qui serait réactionnaire, non-conforme aux intérêts de l'enfant. Entre la pratique et le droit, cela ne serait plus aux pratiques d'être sanctionnées, cela serait au système juridique d'être rénové car ce serait lui qui serait critiquable.

Cette question est très actuelle : les procès sont en cours. L'opinion publique commence à s'émouvoir et cherche à comprendre non seulement ce qui se passe mais plus encore à mesurer qui est vraiment en danger dans cette généralisation.

C'est au nom du Droit que cette pratique est sanctionnée par la nullité des conventions, notamment par la loi et les cours constitutionnelles. C'est au nom des Droits, et des Droits de l'homme qui plus est, que certains veulent une évolution, notamment la Cour européenne des droits de l'homme.

Est-ce un sujet limité ? Peut-on évoluer doucement et ponctuellement ? Ou bien céder un peu, c'est céder tout, dans la mesure où dans son principe même les conventions de maternité de substitution, supposent une disponibilité des corps des femmes et des enfants qui ne supportent pas des demies-mesures et qui n'appellent qu'un rejet en bloc ?

En tout cas, cela n'est pas une "petite affaire", une affaire de famille et de couple amoureux qui donnera une bonne éducation à un enfant choyé. C'est le Droit lui-même qui est sommé de revenir sur ce qui est à la base du droit occidental , soit pour défendre ses fondements, soit pour en changer :  l'articulation entre le Droit et le fait (une pratique est un fait), l'articulation entre la Personne et les choses (la Personne humaine est son corps, qui n'est pas une chose distante et disponible).

Le contrat de maternité de substitution, désigné souvent par le sigle "GPA", vend à la fois la mère et l'enfant, la mère consentant à se vendre afin que l'enfant auquel elle donne naissance puisse être emporté par ceux qui ont payé pour devenir ses parents, par la seul puissance du contrat qui concrétise leur "désir" d'enfant, leur "intention" d'être parent, leur "droit à l'enfant", leur "droit à la parentalité".

L'atteinte fondamentale que constitue ces contrats à la notion même de personnes, devenues des "choses" à la disposition d'autres personnes plus puissantes qu'elles, produit des surréactions. La loi adoptée le 20 février 2015 en Thaïlande, telle que le journal Courrier International , lui-même renvoyant à un article du Bangkok Post,  en décrit le contenu, est une réaction à ce trafic. Mais il s'agit plutôt d'une "surréaction", car la seule solution est d'exclure radicalement ces contrats, alors que la loi thaïlandaise veut les "encadrer", les "réguler", en excluant de leur "bénéfice" les célibataires, les couples homosexuels et les étrangers.

Cette surréaction est un effet pervers. Elle montre encore plus la nécessité d'une prohibition claire et net, telle qu'elle continue d'être posée dans l'article 16-7 du Code civil en France.

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Lire les développements ci-dessous.

Cette intervention est la "vision d'anticipation" dans la session relative à L'intermédiaire entre la femme et les porteurs de projet d'enfant, dans le colloque La Maternité face au Marché, tenu à Sciences Po, le 3 décembre 2014.

Voir le programme du colloque.

Voir le diaporama de la présentation.

Voir la vidéo de la conférence.

Lire le working paper ayant servi de base à l'intervention.

Si on "imagine" le futur de la gestation pour autrui, l'on voit le développement des technologies et des entreprises, avec l'enrichissement de celles-ci grâce aux premières. Si l'on tire le trait, c'est un tableau très sombre qui se développe, dans lequel l'humain devient un produit de marché, pour le client solvable, tandis que l'humanité insolvable serait sortie du cadre.

Qu'on me dise que cela s'arrivera pas, qu'on me dise que je me trompe. Qu'on me dise que la logique dont tous les éléments sont déjà en train de fonctionner ne va pas se déployer. Dans le temps "classique", l'ordre du droit, l'ordre de la nature, l'ordre des moeurs et l'ordre du marché étaient articulés. Par des mouvements profonds, ces ordres deviennent des sous-jacents de marché, tandis que le droit lui prête son imperium ayant renoncé à sa juris-dictio. Dans ce monde empli de juristes et de contrats mais sans principes de droit, l'Humain nouveau est le premier bien de consommation de l'humain. Cela tient au fait qu'aurait disparu la Parole politique, le logos. Cela est la première puissance. Nous verrons à l'avenir si elle reste taisante ou si le Politique parle, c'est-à-dire dit ce qui doit être, parce que l'Humain ne doit pas l'objet prenant toutes les formes imprimées par les désirs dont il est l'objet. Nous verrons.

Classiquement le droit protégea les êtres humains en les recouvrant du masque de la personnalité, posant ainsi les poser comme libres et égaux en droit. Le premier choc qui conduisit à démasquer juridiquement l'être humain afin de le protéger directement fût le constat après la seconde guerre mondiale que le nazisme avait pu se construire aussi sur le droit et précipiter les êtres humains dans l'abîme. Les droits étant alors affectés directement aux êtres humains, dont la titularité de droits ne pouvait plus être déniée puisqu'ils sont êtres humains, la concrétude apparut, c'est-à-dire le corps. Intervînt le second choc, à savoir les biotechnologies, rendant aptes à dégager des produits et éléments du corps sans blesser ou tuer. Mais si la personne est hors-marché, son corps l'est-il ? Cette concrétisation va conduire le droit à revenir sur des distinctions jusqu'ici relativement sommaires, comme celle faite entre le mineur et le majeur, ou encore entre l'homme et la femme. A partir d'une identité sexuelle, le critère biologique de l'identité, puis de la filiation, sont en train d'être remis en cause.

Cela accompagne ou traduit ce qui peut être un retournement juridique de situation, dont il n'est pas acquis qu'il soit favorable à tous les êtres humains. En effet, la pensée juridique de l'être humain se reconstruit sur la volonté, à partir de l'idée classique de la libre disposition de soi-même. Mais la personne juridique étant devenue "concrète", elle pourrait disposer de son corps dès l'instant qu'elle y consent. Le contrat devient la façon d'exprimer sa liberté. Il est aussi le mode de construction des marchés. Sont alors en train de se constituer des marchés des corps et des personnes désirés, le marché fonctionnant sur le désir. La Loi du désir, loi universelle, pourrait-elle transformer les uns en producteurs et les autres en consommateurs d'êtres humains, à travers notamment la prestation de gestation pour autrui ? Le transhumanisme, créant "l'être humain nouveau" achève-t-il la réification de l'être humain ?

Accéder au plan de la leçon

Accéder aux slides.

Vient de sortir le nouveau tome des Archives de Philosophie du Droit.

Il est consacré à La famille en mutation.

Lorsqu'on apprend la sortie d'un livre sur la famille, l'on songe à la phrase célèbre Quoi de neuf ? Molière.

En effet, le droit de la famille paraît le coeur du droit, celui qui est souvent présenté comme le plus facile, puisque le plus familier, parfois appris dès la première année des études de droit. Il y eut toujours un droit de la famille, puisqu'il y eut toujours des familles.

Et de songer au "pilier" que la famille représente et dans la société et dans le droit, tel que cela transparaît dans Flexible droit pour celui qui réécrit dans le Code civil les articles techniques d'un droit qu'il a voulu le plus proche possible des façons de faire de chacun et leur laissant place.

Pourtant le nouveau Volume des Archives de Philosophie du Droit montre que de la famille il reste peu et que le droit de la famille semble à son image du sable filant entre les doigts du législateur et du juge. Le maître du droit flexible craindrait en 1995 un droit "pulvérisé", l'on ne sait ce qu'il dirait aujourd'hui du droit de la famille.

Peut-être que l'impression de cette "mutation" est renforcée par le fait que de nombreuses contributions sont consacrées au contrat de maternité pour autrui, certains favorables, d'autres défavorables. La "mutation" est en tout cas marquée et chacun en prend acte. La question ouverte est de savoir si le droit continuera sur cette lancée-là.

On évoque parfois la "régulation" pour rendre admissible les convention de maternité pour autrui ("GPA").

Mais l'on ne peut leur appliquer le droit de la régulation. En effet, quelle que soit l'hypothèse, on ne peut réguler que des situations licites. Or, ces conventions sont atteintes d'une illicéité absolue, même si l'effet est remis dans un "don magnifique", car le corps des femmes est hors-commerce et les enfants ne sont pas des choses.

Cette nature est gardée par le droit. Celle-ci n'est pas entamée par les techniques de régulation, ni la régulation "éthique", ni la régulation ex ante par une réglementation et une autorité administrative, ni une régulation ex post par un juge. Les droits étrangers le montrent.

Là où le Législateur croit encadrer le mécanisme pour endiguer le trafic, en réalité il incite à la traite des mères et des enfants.