20 octobre 2021

Publications

🚧 L'appui du Droit de la Compliance pour la maîtrise quotidienne du Droit de la Concurrence

par Marie-Anne Frison-Roche

â–ş RĂ©fĂ©rence complète : Frison-Roche, M.-A., L'appui du Droit de la Compliance pour la maĂ®trise quotidienne du Droit de la Concurrence, document de travail, octobre 2021.

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â–ş Ce document de travail a Ă©tĂ© Ă©laborĂ© pour servir de base Ă  une contribution aux MĂ©langes offerts Ă  Laurence Idot.

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â–ş RĂ©sumĂ© du document de travail : Le Droit de la concurrence est devenu si Ă©norme et « rĂ©glementaire Â» qu’on finirait par renoncer Ă  vouloir le saisir dans son ensemble, prĂ©fĂ©rant devenir spĂ©cialiste de l’une de ses parties. Cela serait perdre de vue la raison simple et forte qui unit l’ensemble et lui donne son souffle : la libertĂ©. LibertĂ© Ă©prouvĂ©e par la personne dans son action Ă©conomique quotidienne, libertĂ© gardĂ©e par le Droit de la concurrence, revenant toujours Ă  son principe : la libre concurrence. Raison pour laquelle l’Union europĂ©enne fait grande place Ă  la concurrence. Pour la rendre et la garder effective, la « politique de la concurrence Â» s’articule au Droit de la concurrence mais si autoritĂ©s et juges ne font pas reproche aux entreprises leur puissance, ils ne s’appuient pas sur celle-ci. Pour ce faire, il faut alors ĂŞtre Ă©paulĂ© par le Droit de la Compliance, qui incite fortement les entreprises Ă  agir pour l’effectivitĂ© et la promotion des principes concurrentiels. Le Droit de la concurrence glisse ainsi de l’Ex Post vers l’Ex Ante, les engagements des entreprises conduisant celles-ci Ă  cesser d’être  passives et punies pour devenir des acteurs convaincus et eux-mĂŞmes pĂ©dagogues. De quoi plaire Ă  une grande professeure de Droit de la concurrence, Ă  laquelle hommage est ici rendu. 

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Lire le document de travail ci-dessous⤵

Le Droit de la concurrence se prĂ©sente de plus en plus comme une masse rĂ©glementaire, tantĂ´t dure et tantĂ´t souple, masse ne cessant de changer, plutĂ´t par petits fragments dans le hard law Ă  l'occasion des multiples retouches des textes, plutĂ´t par pans entiers dans le soft law lorsque de nouvelles lignes directrices sont publiĂ©es, ce qui rend le droit souple beaucoup plus violent que le droit dur ; masse dont le sens varie dĂ©sormais selon les cas, le terme de "pragmatisme" nous consolant de cela, masse qui serait de ce fait si difficile Ă  apprendre, Ă  comprendre et Ă  manier qu'il faudrait renoncer Ă  la saisir tout entière.

Pour apprĂ©hender nĂ©anmoins le Droit de la concurrence, la solution pourrait ĂŞtre de le  segmenter pour devenir toujours plus spĂ©cialiste non plus du Droit de la concurrence mais spĂ©cialiste (c'est-Ă -dire connaisseur et habile) des comportements anticoncurrentiels, ou des pratiques restrictives, ou des aides d'États, ou des concentrations, ou de la concurrence dĂ©loyale, ou des diffĂ©rents secteurs (Ă©nergie, transport, banque, agriculture, santĂ©, etc.) dans lesquels les principes concurrentiels se superposent aux mĂ©canismes de rĂ©gulation, ou des nouveaux espaces oĂą le Droit de la concurrence se dĂ©bat pour trouver sa place, comme l'espace numĂ©rique.

Ce qui paraĂ®t  ĂŞtre une solution serait pourtant un renoncement car l'engendrement de toutes ces petites branches du Droit, mĂŞme si on les additionne ensuite, ne donne pas une comprĂ©hension de ce qui leur est commun : la libre concurrence. Plus encore, cela conduit Ă  oublier ce qui donne du souffle Ă  l'ensemble du Droit de la concurrence : la libertĂ©. La disparition de cet esprit-lĂ , pourtant commun au Code civil et aux TraitĂ©s fondateurs de l'Europe, prĂ©sent encore dans les lettres minuscules des divers textes, est très dommageable car dans la technique rĂ©glementaire, rien ne ressemble plus Ă  une rĂ©glementation concurrentielle qu'une autre, par exemple la rĂ©glementation concurrentielle chinoise et la rĂ©glementation concurrentielle occidentale, semblant copie l'une de l'autre, alors que le Droit de la concurrence est l'expression dans le Droit occidental de la libertĂ© des personnes et non dans la rĂ©glementation chinoise, laquelle active la prospĂ©ritĂ© des marchĂ©s sans relâcher la primautĂ© du groupe sur la libertĂ© des personnes. 

La vision d'ensemble est donc essentielle. 

C'est pourquoi la science immense de Laurence Idot, qui n'ignore rien de l'ensemble du Droit de la concurrence, est si prĂ©cieuse, dans cette matière concurrentielle qu'il faut embrasser comme un ensemble et s'il fallait ne rendre hommage Ă  Laurence Idot qu'Ă  un seul titre, cela pourrait ĂŞtre dĂ©jĂ  Ă  celui-ci : celui d'en ĂŞtre un maĂ®tre. Cela permet d'en mettre toujours les principes en premier. 

Mais peu peuvent la suivre dans cette maĂ®trise et il est sans doute regrettable de songer qu'une branche du Droit ne pourrait donc ĂŞtre comprise dans son ensemble que par ses quelques maĂ®tres.  

Ce regret de penser qu'on ne pourrait donc comprendre dans sa globalitĂ© le Droit de la concurrence serait d'autant plus vif et dommageable  que le Droit de la concurrence est un Droit quotidien.

L'individu n'est pas obligĂ© d'ĂŞtre un investisseur ni un entrepreneur mais, ĂŞtre social, il est obligĂ© d'ĂŞtre un acheteur et si le premier objet juridique du Droit de la concurrence sont les prix, tirĂ©s Ă  hue et Ă  dia par les thĂ©ories des uns et des autres pour savoir oĂą est le consommateur et le bien-ĂŞtre de celui-ci đź“Ž!footnote-2317, c'est bien concrètement nous qui sortons l'argent pour acquĂ©rir les biens et les services.

Or, si même ceux qui travaillent sur cette branche du Droit ne semblent plus désirer en avoir une vision d'ensemble, comment ceux qui vivent chaque jour dans les mécanismes les marchés concurrentiels les comprendraient-ils ? Car il faut bien comprendre d'abord pour avoir ensuite une opinion et agir en conséquence.

Plus le Droit de la concurrence sera perçu et prĂ©sentĂ© comme des rĂ©glementations additionnĂ©es, variant Ă  chaque nomination d'un nouveau rĂ©glementateur et moins nous en aurons la maĂ®trise, puisque nous ne dĂ©sirons plus celle-ci.

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Dès lors, comme faire pour prĂ©tendre encore comprendre cette branche du Droit, vĂ©cue en pratique par tous mais qui apparait souvent sous sa forme savante aujourd'hui si morcelĂ©e par tant de sous-spĂ©cialitĂ©s, ce qui conduit Ă  n'en penser rien, permettant ainsi Ă  d'autres, par exemple des leaders d'opinions n'y connaissant rien techniquement d'en Ă©voquer les règles en accusant les uns et les autres d'ĂŞtre la cause des maux dont nous souffrons (l'un parlant de l"ultralibĂ©ralisme", l'autre de la "tyrannie des technocrates", le troisième du "gouvernement des juges", le quatrième de la "dĂ©possession par Bruxelles", etc.) pour en tirer des profits politiques, voire Ă©lectoraux, sans que les spĂ©cialistes n'aient plus rien Ă  en dire ? 

Par la hauteur de sa perspective, Laurence Idot a gardĂ© la capacitĂ© Ă  restituer d'une façon globale ce qu'est le Droit de la concurrence et Ă  le faire comprendre. En mĂŞme temps qu'elle maĂ®trise parfaitement la technicitĂ© du Droit de la concurrence, elle a en effet soulignĂ© la part dĂ©terminante de celui-ci dans la "politique de la concurrence" pour la construction de l'Union europĂ©enne.

Il est vrai qu'il ne faut pas confondre le Droit de la concurrence, fait de techniques, et la "politique de la concurrence", affaire des AutoritĂ©s politiques, comme le terme l'indique. La politique, cela ne serait pas l'affaire des juristes, qui se tromperaient de registre et d'ordre s'ils confondaient les deux. Pourtant en 2018, Laurence Idot, dans un article faisant date, fit la fresque de 60 annĂ©es de politique de la concurrence dans l'Union europĂ©enne đź“Ž!footnote-2311, montrant que le Droit de la concurrence, s'il peut ĂŞtre apprĂ©hendĂ© comme un ensemble de règles en soi, la question de ses buts Ă©tant extĂ©rieure Ă  cette branche du Droit, constitue nĂ©anmoins le cĹ“ur europĂ©en de la "politique de la concurrence".

Dès lors que l'on prend en considĂ©ration ce pour quoi les institutions europĂ©ennes ont dĂ©veloppĂ© si fortement ce corpus afin de construire l'Europe, le paysage normatif Ă  la fois se simplifie et se stabilise. En effet, pendant 60 ans et encore aujourd'hui, il s'agit toujours du mĂŞme but : construire l'Europe, la faire passer de l'Ă©tat de projet, un projet Ă©tant lui-mĂŞme une rĂ©alitĂ© Ă  part entière, une dunamis au sens aristotĂ©licien du terme, une "puissance" que l'action actualise pour qu'elle apparaisse dans sa concrĂ©tisation dans le monde. Cette concrĂ©tisation europĂ©enne requiert des dĂ©cennies, le Droit de la concurrence en a Ă©tĂ© son "pilier principal", pour reprendre la description dĂ©taillĂ©e qu'en fait Laurence Idotđź“Ž!footnote-2322

Mais un projet politique ne peut se réaliser par les forces politiques seules, l'Europe en est l'un des plus flagrants exemples. Il exprime une volonté politique, exécutée par la Commission européenne, organe administratif au service de l'Union, mais cette volonté politique doit trouver un écho, une alliance à la fois dans les entreprises et dans la population.

Si l'on ne conçoit les entreprises que comme des assujetties, qui n'existent que pour ĂŞtre punies lorsqu'elles mĂ©connaissent les prescriptions concurrentielles, comment ce projet europĂ©en, dont le Droit de la concurrence est un pilier, pourrait-il se concrĂ©tiser, puisque la force principale est dans les entreprises et que l'objet mĂŞme du Droit de la concurrence serait de rĂ©duire sans cesse leur puissance et non pas de s'appuyer sur celle-ci ? 

La Cour de Justice rappelle, certes en en-tĂŞte de nombreux arrĂŞts, đź“Ž!footnote-2318 que la puissance n'est pas reprochable en soi aux entreprises, que l'accroissement de puissance d'une entreprise sur un marchĂ© ne l'est pas davantage, et que si la position dominante engendre une "responsabilitĂ© particulière", il ne s'agit pas d'une responsabilitĂ© Ex Post conduisant Ă  une punition mais d'une responsabilitĂ© Ex Ante engendrant des obligations spĂ©cifiques. 

Mais s'il ne s'agit pas de faire reproche aux entreprises ni de  leur puissance, ni de leur dĂ©sir de puissance et leur action dans ce sens, le constat reste neutre et le Droit de la concurrence classique ne veut pas profiter pour lui-mĂŞme de la puissance des entreprises. 

Plus encore, c'est non seulement en terme d' assujettissement mais en terme de dĂ©linquance que le rapport entre les autoritĂ©s publique et les entreprises est traditionnellement pensĂ©. En effet, dans le vocabulaire courant, c'est bien en termes très rĂ©pressifs que les entreprises sont visĂ©es. Ainsi et par exemple la terminologie utilisĂ©e par tous d' infraction, alors qu'il ne s'agit que de violation de règles civiles, au mieux de manquement Ă  des règles administratives d'ordre public de direction sanctionnĂ©es par des autoritĂ©s administratives ou juridictionnelles (administratives ou civiles), mais qu'il ne s'agit pas d'infraction, terme qui suppose la violation d'une règle pĂ©nale. Cet usage traduit une conception gĂ©nĂ©rale comme quoi il s'agit toujours de frapper une entreprise dĂ©linquante.

Pourquoi les concevoir ainsi, alors qu'il s'agit de construire ? Il est exact que le but du Droit de la concurrence, qui fait l'objet de tant de rĂ©flexions savantes et disputĂ©es  đź“Ž!footnote-2314, peut ĂŞtre tautologique : le Droit de la concurrence a pour objet la concurrence. Mais, comme le souligne Laurence Idot đź“Ž!footnote-2319, cette concurrence est elle-mĂŞme un instrument de la construction europĂ©enne, le Droit français Ă©tant lui-mĂŞme, mĂŞme lorsqu'il fonctionne en autonomie institutionnelle, en duplication du Droit substantiel de l'Union europĂ©enne.

Dès lors, c'est plutôt en alliance avec les entreprises que le Droit de la concurrence doit être pensé.

Plus encore, puisque tout individu est acteur sur  les marchĂ©s concurrentiels, chacun doit comprendre pourquoi il nous est profitable de vivre dans ce système-lĂ . Les dĂ©bats autour de la question de savoir si le bien-ĂŞtre du consommateur est ou n'est pas le but du Droit de la concurrence sont fort intĂ©ressants et ont un impact technique très important sur l'application des règles, mais il demeure très abstrait. 

Si l'on ne veut pas, par exemple, que les critiques contre "l'ultra-libéralisme", qui sont d'autant plus convaincantes et prospèrent d'autant plus que l'auditeur ne connait pas les principes qui animent le Droit de la concurrence, il faut que chacun puisse comprendre le Droit de la concurrence par ses principes, faute de quoi il ne peut en mesurer les bénéfices. Pour cette tâche pédagogique, les entreprises sont les mieux placées.

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C'est lĂ  que le Droit de la compliance vient Ă©pauler le Droit de la concurrence. 

En effet, si le Droit de la compliance se dĂ©veloppe par ailleurs, pouvant porter des principes a-concurrentiels, voire anti-concurrentiels đź“Ž !footnote-2315, il conforte aussi le Droit de la concurrence en ce qu'il lui apporte les entreprises et la population comme alliĂ©s directs.

En effet, les "programmes de compliance", souvent appelĂ©s par les autoritĂ©s françaises "programmes de conformitĂ©", consistent pour une entreprise Ă  s'engager Ă  promouvoir elle-mĂŞme une attitude visant non seulement Ă  ne pas mĂ©connaĂ®tre les règles de concurrence mais encore, voire surtout, Ă  en promouvoir auprès de chaque personne dont elle doit rĂ©pondre l'intĂ©rĂŞt de s'y conformer. 

Le document-cadre d'octobre 2021 đź“Ž!footnote-2320 de l'AutoritĂ© de la concurrence prolonge et accentue celui antĂ©rieurement Ă©laborĂ© en 2012 đź“Ž!footnote-2321, en insistant sur l'alliance ainsi produite entre l'AutoritĂ©, qui vient elle-mĂŞme en appui de l'entreprise tandis que celle-ci s'engage en dehors de toute procĂ©dure de sanction Ă  faire comprendre Ă  ceux dont elle rĂ©pond l'intĂ©rĂŞt qu'ils ont Ă  agir d'une façon loyale dans un marchĂ© qui ne peut bien fonctionner que si eux-mĂŞmes se comportent bien. 

Ainsi les forces des autoritĂ©s et les forces de l'entreprises peuvent converger, notamment dans l'explication Ă  donner Ă  ceux qui, sur le terrain et dans leur vie quotidienne, ne sont pas techniquement capables de se plonger dans ce magma rĂ©glementaire, ne le souhaitant d'ailleurs pas, mais aimeraient comprendre pour quoi cela est fait et quel est leur rĂ´le. 

En s'engageant ainsi dans les techniques de Compliance que l'on retrouve dans bien d'autres situations, le Droit de la Concurrence amenuisant de plus en plus son ancienne nature Ex Post pour s'ancrer dans l'Ex Ante qui caractĂ©rise les outils de Complianceđź“Ž!footnote-2323, l'entreprise, agissant au quotidien, se transforme elle-mĂŞme en professeurđź“Ž!footnote-2316, ,

Cela ne peut que satisfaire Laurence Idot, grande pédagogue du Droit de la concurrence.

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1

Notamment aux Etats-Unis, v. 👤Frison-Roche, M.-A., et 👤Roda, J.-Ch, đź“•Précis Dalloz Droit de la concurrence2022. 

2

👤Idot, L., đź“ťBrefs regards sur 60 ans de politique européenne de concurrence, .Revue de l'Union européenne, 2018, p.641 et s.

3

Même si l'on peut considérer que dans cette construction aujourd'hui l'Europe de la Régulation et de la Compliance ont pris le relais de l'Europe de la Concurrence. V. dans ce sens đź‘¤Frison-Roche, M.-A., đź“ťUn Droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition européenne humaniste, in 👤Frison-Roche, M.-A. (dir.), đź“•Pour une Europe de la Compliance, 2019.

5

Notamment aux Etats-Unis, v. 👤Frison-Roche, M.-A., et 👤Roda, J.-Ch, đź“•Précis Dalloz Droit de la concurrence2022. 

6

👤Idot, L. đź“ťBrefs regards sur 60 ans de politique européenne de concurrence, .Revue de l'Union européenne, 2018, p.641 et s.

7

Frison-Roche, M.-A., đź“ťConcurrence et Compliance, 2018 ; (dir.), đź“•Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

8

🏛Autorité de la concurrence, đź“śDocument-cadre sur les programmes de conformité, octobre 2021 ; 👤Frison-Roche, M.A., 📧 Vertus et non-dits du nouveau documents-cadre sur les programmes de compliance en droit de la concurrence, 2021. 

9

🏛Autorité de la concurrence, đź“śDocument-cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence , février 2012 ; v. par ex. 👤Roskis, D. et 👤Jaffar, S.,đź“ťProgrammes de conformité. Réflexions sur la portée du document-cadre de l'Autorité de la concurrence, 2012.. 

10

👤Frison-Roche, M.-A. (dir.), đź“•Les outils de la Compliance, 2021.

11

Sur cette dimension pédagogique essentielle en Droit de la Compliance, 👤Frison-Roche, M.-A., đź“ťLa formation, contenant et contenu du Droit de la Compliance, in 👤Frison-Roche, M.-A. (dir.), đź“•Les Les outils de la Compliance, 2021. 

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