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Ne montons pas immédiatement sur nos grands chevaux.

Il est vrai qu'à première vue l'on est stupéfait d'apprendre par la presse financière qu'un jeu vidéo vient d'obtenir d'un Régulateur allemand l'autorisation d'être commercialisé avec pour personnage Hitler, facilement identifiable grâce à son patronyme exact et sa moustache, les personnes qui l'entourent portant les brassards marquées des croix gammées et faisant le salut nazi. 

Mais examinons plutôt pourquoi le Régulateur a accordé l'autorisation. Sans s'arrêter au fait souligné dans l'article, valant implicitement premier argument, que le secteur économique des jeux vidéos ne cesse de demander cette autorisation. Ce ne peut en effet être un argument "en droit", car l'ampleur de la demande de la part de l'industrie qui anticipe l'argent que va lui rapporter tous ces jeux où chacun va tellement s'amuser à faire des saluts nazis et saluer leur idole, associée à l'ampleur de la demande des joueurs qui trouvent tellement fun de jouer aux camps de concentration.

Ce sont deux faits exacts. Mais ce premier élément n'a aucune valeur pour une raison fondamentale : ce sont deux faits qui ne sont pas pertinents : en Droit, ce n'est pas le fait qui fait la Norme. Ni l'argent.  Si nous vivons dans un moment où le Droit doit accorder des autorisations parce qu'un secteur économique le demande, puisque celui-ci répond à une demande sociale (ici l'envie de jouer), alors le Droit n'existe plus. En effet, des règles juridiques qui e contentent de suivre les désirs ne sont rien. 

Un deuxième argument consiste à dire que si l'on autorise pas ce type de jeu vidéo, alors par la souplesse et l'absence de territorialité de l'espace digital les joueurs accéderont - et accèdent déjà - à des jeux nazis, et bien pire, leur offrant la possibilité de tuer avec toute la technicité de l'époque tous les sous-hommes qu'ils n'aiment pas. L'argument est d'ailleurs apporté : le joueur ne peut avoir comme rôle que celui de "résistant". C'est donc l'argument de "l'éthique du moindre mal". Si l'on n'autorise pas, alors le marché noir du jeu vidéo permettra au joueur d'être soit résistant, soit nazi. Si on veut éviter qu'il soit nazi, voire si on veut l'éduquer à lutter contre les néo-nazis, il faut surtout pas interdire mais bien autoriser. Ainsi non seulement l'éthique ne doit pas à interdire mais au contraire elle conduit à autoriser. 

Voilà le grand argument de la "Régulation".  Il permettra ensuite de permettre au joueur d'être membre du parti nazi, mais pas Waffen SS, ou pas chef d'un camp de concentration, ou pas actif dans l'exécution du génocide, etc. Il suffit de reculer un peu la limite car l'on trouve toujours dans "l'éthique du moindre mal" un "mal pire" qui permet à l'industrie d'obtenir le sceaux du licite en montrant que s'il ne l'obtient pas alors le gouffre de l'illicite transformera le consommateur en personnage épouvantable, par exemple Hitler - et donc autant permettre le jeu vidéo en contraignant le joueur à être un résistant, puis un nazi "respectable", etc.

C'est ainsi que l'argument de la "Régulation" permet de blanchir les comportements les plus épouvantables : ici un jeu vidéo mettant en scène le nazisme avec Hitler en vedette. Mais l'on ne peut pas "réguler" la représentation du plus effroyable acte inhumain de l'Histoire.

Car voilà le troisième argument. Il tient à la question de savoir ce qu'est un jeu vidéo.  L'art du Droit tient toujours dans les définitions et dans les qualifications. L'Autorité allemande de qualification a été convaincue par l'idée que puisque le cinéma reproduit Hitler et les nazis, avec les patronymes et l'ensemble des emblèmes, il n'y avait pas de raison de l'interdire pour les jeux vidéos. En outre et pour l'instant les jeux portant sur cette période-là, contrairement aux autres périodes historiques qui ont juridiquement comme "droit de cité" et font intervenir Jules César ou Guillaume Tel, ont recours à un personnage ressemblant mais sans moustache et dont le nom ressemble. On repense à To be or not to be , au Dictateur , etc. Plus encore, puisque le produit est un "jeu", et que l'on peut viser cette période pour en rire, pourquoi ne peut le faire ici, puisque c'est un jeu ?

La question technique posée est donc celle de la nature juridique d'un "jeu vidéo", ici par rapport au cinéma. 

C'est une question posée par rapport lors des jeux vidéos sportifs, qui appellent la question de leur inscription dans les jeux olympiques, puisque leur fidélité aux sports eux-mêmes qui y sont représentés justifierait qu'ils relèvent du sport lui-même et donc des compétitions sportives (ce qui est déjà le cas en Asie, ce qui est à l'étude pour les prochains jeux olympiques). 

Aujourd'hui les jeux vidéos sont techniquement si bien faits qu'on se promène dans le Forum pour écouter Sénèque. L'acheteur se promène dans le film, circule dans les scènes qu'il visite et auxquelles il participe.

Le raisonnement par lequel le Régulateur fût convaincu repose sur l'analogie juridique entre le jeu et le cinéma, et les points de contact pédagogiques entre les deux!footnote-1290. Or, nul ne conteste que des films fidèles portent sur le Troisième Reich. Les concepteurs de ce nouveau jeu vidéo se prévalent de ce précédent pour présenter leur produit. 

Comme pour toute analogie, la question est celle de la distinction : la spécificité d'un jeu vidéo tient dans le fait que le joueur est un acteur, ce que le spectateur d'un film n'est pas dans celui-ci. Ainsi, dans un jeu vidéo mettant en mouvement les différents personnages du nazisme, le joueur sera acteur, dans un camps ou dans l'autre. Et dans cette perspective-là, la seule attitude que doit avoir l'Autorité de Régulation est l'interdiction. 

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Oui au principe de la volonté, Non aux consentements purs, document de travail pour une contribution aux Mélanges dédiés à Pierre Godé, 2018, accessible à http://mafr.fr/fr/article/oui-au-principe-de-la-volonte-non-aux-consentement/

Les Mélanges Pierre Godé, dont Marie-Anne Frison-Roche est l'éditeur au sens britannique du terme, ont été publiés hors-commerce par LVMH en exemplaires limités, numérotés et illustrés. 

Quelques exemplaires sont disponibles dans des salles de travail d'Université qui ont rendues destinataires de l'ouvrage. 

► Résumé : Pierre Godé a consacré sa thèse à défendre la liberté de l'être humain, liberté que la personne exerce en manifestant sa volonté. Cette volonté se manifeste, même tacitement, par cette trace que constitue le "consentement". Dans une société politique et économique libérale, c'est-à-dire fondée sur le principe de la volonté de la personne, le consentement doit toujours être défini comme la manifestation de la volonté, ce lien entre le consentement et la volonté étant insécable (I). Mais par une perversion du libéralisme le "consentement" est devenu un objet autonome de la liberté de la personne, consentement mécanique qui a permis de transformer les êtres humains en machines, machines à désirer et machines à être désirées, dans un univers de "consentements purs", où nous ne cessons de cliquer, consentant à tout sans plus jamais vouloir. Ce consentement qui a été scindé de la volonté libre de la personne est le socle et d'un marché de l'Humain et des démocraties illibérales, menaces contre les êtres humains (II). L'avenir du Droit, auquel croyait Pierre Godé, est de continuer à ambitionner de protéger l'être humain et, sans contrer la volonté libre de celui-ci comme avait été tenté de le faire le mouvement du Droit de la consommation, de renouer avec un mouvement libéral du Droit et de lutter contre ces systèmes de consentements purs (III).

Et s'il me plaît à moi, d'être battue ?

Le Médecin malgré lui, Molière, acte I

🔻Lire l'article ci-dessous 

L’on présente la situation de GPA en disant souvent qu’elle est « complexe », ce qui implique mille réflexions avant d’avoir une opinion nette, voire que cela exclut d’en avoir une. La position adéquate serait bien plutôt de dessiner de multiples solutions : parce qu’il y aurait tant de cas possibles, mille cas possibles, allant de la plus horrible des situations à la plus admirable, ce qui doit impliquer mille solutions adaptées à chaque cas, de l’exclusion horrifiée dans certains cas à l’admission enthousiaste dans d’autres. Mais de position de principe, non, cela serait tout à la fois impossible, car réducteur de la réalité humaine et inadéquat, car cette réalité serait si « complexe ».

Cette complexité ne serait comprise que par quelques experts qui diront ce que l’opinion publique doit penser, experts qui raconteront les cas qu’ils connaissent dans leur diversité, puisque la GPA relève de leur domaine d’expertise. Ainsi la GPA serait une question d’expertise, dont nous ne devrions pas avoir souci en ce que cela ne concerne que quelques milliers de cas, qui ne peut être véritablement comprise que de professionnels en médecine ou en droit de la famille, et qui doit recevoir des centaines de solutions adaptées à chaque cas, solutions élaborées par ces experts.

Cela est faux. La situation de GPA est simple. Et la position qu’elle appelle est également simple. Il faut faire un choix : dire Oui à la GPA ou dire Non à la GPA. C’est non seulement aisé à faire mais c’est pour nous un devoir de le faire car à travers ce cas qui paraît si particulier de la GPA c’est un choix de société qui s’opère et dont les citoyens ne peuvent être exclus, puisqu’il s’agit de déterminer quelle est la place de l’être humain dans l’organisation économique et sociale.

La réponse positive, qui conduit à admettre la pratique de la GPA, comme la réponse négative, qui conduit à exclure cette pratique, peuvent être formulées. Les deux réponses peuvent être étayés sur des arguments forts.  Il est essentiel de ne pas les craindre. Mais il est aujourd’hui crucial de faire ce choix collectif clairement car à travers cette question qui paraît particulière et circonscrite de la GPA, c’est un choix de société qui est fait aujourd’hui et maintenant.

Si nous ne le faisons pas explicitement, par le seul jeu de nos comportements qui se superposent sur nos silences, nos ambiguïtés, notre lâcheté aussi qui se dissimule sous le prétexte de ce qui serait le discours de la "complexité", le choix se fera de lui-même.

Il est déjà en train de se faire : parce que nous n’avons pas le courage de dire clairement ce que collectivement nous voulons comme modèle de société pour nous êtres humains, nous coulons doucement vers une acceptation jour après jour, cas après cas, émiettement de règles après émiettement, exception après exception, vers un Oui.

Et pourquoi pas ? Pourquoi ne pas dire Oui à la GPA ? Il y a des arguments pour l’admettre. Mais il faut le faire clairement. En l’assumant. Dire Oui. Aller vers cette société-là.

Ou bien, si l’on ne le veut pas, parce que la GPA implique nécessairement un statut de la femme, de l’enfant, de l’être humain, et de l’organisation sociale, que l’on ne veut pas, alors il faut dire Non. Et cela aussi, il faut l’assumer.

Il faut dire, savoir dire Oui comme il faut savoir dire Non. C’est cela être responsable. Dans une société libérale, nous devons exprimer notre volonté et dire clairement ce que nous voulons.

Pour une question si importante, cette situation apodictique de la GPA conduisant à déterminer ce qui constitue la valeur d’un être humain, il n’est pas admissible de répondre à la fois Oui et Non, comme il n’est pas admissible de répondre ni Oui ni Non.

Il faut répondre nettement si le Droit, qui exprime et garde les valeurs fondamentales d’une organisation sociale et y place les êtres humains qui la composent, admet ou n’admet pas cette pratique. Oui ou Non.

Pour l’instant, à cette question il n’est plus répondu. Alors qu’il est admissible de répondre Non, qu’il est admissible de répondre Oui, il n’est pas admissible de ne pas répondre.

L’enjeu actuel n’est donc pas d’être pour ou d’être contre. L’enjeu est d’exiger que chacun assume sa position et qu’à partir de là, en raison de l’ampleur de la question générale impliquée par la situation particulière de la GPA, le Droit, le corps social et le Politique décident de la réponse, qui donne la place de l’être humain dans le système économique et social.

Ainsi, la Californie a choisi de répondre Oui, renvoyant à un certain modèle d’organisation économique et sociale. Que va faire l’Europe ?

Lire la suite en dessous. 

Nul ne doute de la nécessité de la construction européenne. Mais l'on désespère souvent de sa perspective, soit qu'on l'on déplore de la lenteur de cette construction au regard de son urgence!footnote-1276, soit qu'on la pense définitivement impossible, les Etats ou les peuples n'étant pas désireux ou aptes à s'entendre.

Mais le Droit construit l'Europe.

Non pas seulement à travers les institutions de régulations européennes. Car à ce titre c'est l'Europe des espaces marchands qui se construit, l'Union bancaire par exemple rendue possible grâce à la Banque centrale européenne. Mais par un choc en retour, cela semble opposer plus encore l'Europe et les personnes qui y vivent au quotidien, comme si l'Europe n'était apte qu'à inventer et mettre en place des mécanismes que pour les grandes entreprises, notamment les banques, ou pour construire un marché financier européen. C'est en cela que le Plan d'action pour la construction d'un marché européen de capitaux, à destination des petites entreprises qui n'ont pas accès aux marchés financiers, construction qui ramènera l'Europe à une dimension plus humaine, est si important. Sa réussite mettra un nouvel équilibre.

Dans ce qui convient d'appeler l'humanisation nécessaire de l'Europe, les juridictions jouent un rôle essentiel. 

Jusqu'ici, on a souvent opposé deux Europes : l'Europe économique et financière d'une part et l'Europe des droits humains d'autre part. A chaque ses héros, par exemple Jean Monnet pour la première, René Cassin pour la seconde. A chacune son espace : l'Union européenne pour l'une, le Conseil de l'Europe pour l'autre. A chacune sa juridiction suprême : la Cour de justice de l'Union européenne pour l'une, la Cour européenne des droits de l'homme pour l'autre. 

Les enfants sont sensibles à la Justice. 

Et donc au Droit.

Pourquoi ? 

Parce qu'ils sont sensibles à l'injustice. 

Lorsque Serge Lebovici, l'un des plus grands pédopsychiatres praticiens, participa à l'ouvrage consacré à La Justice, L'obligation Impossible, il intitula son article "C'est pas juste", c'est-à-dire le cri de l'enfant. L'enfant réagit non pas à la justice, il ne recherche pas la justice, il rejette l'injustice, il la récuse, parce qu'il la repère. Et cela, si précocement.

Ainsi le fait Dumbo. Non pas tant sensible à l'injustice dont il l'est l'objet, mais à celle dont sa mère est victime. Et la scène la plus grande de ce film merveilleux est le miroir de la scène où la mère est punie injustement, enfermée, enchaînée : en contrepoint, plus tard par les forces de l'enfant, apparaît la scène de la mère installée dans le wagon pullman avec plein d'oreillers tandis que son fils qui a restauré la justice vole au-dessus d'elle.

La Justice n'est pas un but en soi, posé à partir de rien, la Justice n'est que la lutte contre l'Injustice, qui est elle est première. La Justice est la négation positive de l'Injustice.

C'est pourquoi dans le dessins animé Vice-versa le "sentiment de justice" qui active le cerveau de l'enfant de 12 ans a pour traits furieux la colère.

Car le sentiment de justice n'est pas froid : il est au contraire dans l'instant la réaction chaude contre la violence de l'injustice. C'est en retour le Droit qui refroidit la réaction de justice, Droit qui par la procédure et la lenteur voulue de celle-ci calme les esprits, le meilleur des juges étant impavide, selon le modèle du juge anglais, juge "indifférent" par excellence.

Et voilà qu'arrivent Les indestructibles ! Adaptation française du titre anglais The Incredibles. Le sens des deux appellations n'est pas le même et l'on peut préférer le terme français qui renvoie non pas au fait qu'ils sont "incroyables" (par leurs pouvoirs mirobolants - surtout le bébé, si mignon, si terrible) mais au fait qu'on ne peut les "détruire" (et cela, par la seule solidité des liens affectifs qui les unissent). 

Du point de vue du Droit, le film commence comme dans X-Men, puisqu'en tant qu'appartenant à la catégorie des Super-héros ils ont été déclarés comme eux "hors la loi".

Mais cela n'est pas pour le même motif.

En effet, dans X-Men, l'idée est celle d'une guerre des civilisations. Les Autorités publiques affirment que la planète Terre appartient à l'espèce humaine, que les X-Men sont des mutants, des sortes d'ennemis de l'intérieur, qu'il est difficile de repérer lorsque les pouvoirs ne sont pas déployés et qu'ils convient de les marquer, de les exiler ou de les éliminer. A cela répond deux attitudes, cela de Charles, britannique qui propose l'alliance et celle de Magneto, juif allemand dont la mère fut tuée par les nazis, qui rendra au sens propre la monnaie de sa pièce à l'assassin de celle-ci et qui veut la guerre ouverte. C'est donc un schéma politique et de droits humains qui est sous-jacent, où l'enfant Magneto rend lui-même l'injustice faite à sa mère. 

Ce qui le mettra aussi de ce fait "hors la loi" car c'est devant les juges que le bourreau doit rendre des comptes, la Loi du Talion appliquée par Magneto qui rend la monnaie de la pièce n'a pas cours. Le procès de Nuremberg a été conçu pour cela, alors même que la question de la culpabilité n'était pas en doute : c'est à des juges froids de sanctionner, pas aux enfants définitivement meurtris et brûlants de colère. 

La famille heureuse des Indestructibles est exclue pour une toute autre raison et elle l'admet tout à fait.

Tout d'abord dans le tout début du film la famille est à table dans son motel, les enfants voulait manger des popcorns en regardant des dessins animés tandis que les parents voudraient qu'ils mangent des légumes et restent à table en se tenant bien. Scène de la vie ordinaire, donc. 

  Les parents se mettent du côté de la légalité. Ils expliquent qu'ils leur est difficile d'exercer leurs pouvoirs car cela n'est plus autorisé par la Loi et qu'il faut obéir à la Loi. Ils sont positivistes et peuvent que les enfants respectent comme eux la réglementation, laquelle ne les pourchasse pas. Il ne semble pas y avoir une guerre entre espèces ou intergalactique ...., juste une réglementation municipale de bonne organisation de la ville. 

Mais les enfants se mettent du côté de la Justice, c'est-à-dire de la lutte contre l'injustice. Et estiment qu'il est du devoir de celui qui le peut d'utiliser ses capacités pour lutter contre l'injustice. Ils estiment donc que "la loi est injuste". C'est exactement en ces termes-là qu'ils formulent leur argument. Ils estiment donc qu'à une "loi injuste" il est de leur devoir de ne pas obéir.

Il n'est pas besoin de lire Jean-Jacques Rousseau, il suffit d'aller voir les Indestructibles et de s'asseoir à leur table pour se demander qui a raison, des parents ou des enfants. Car nous aussi nous avons des capacités, nous sommes soumis à des réglementations qui en réduisent l'usage et nous sommes entourés de cas d'injustice susceptibles de nous mettre en colère, si nous n'avons pas tout à fait oublier notre perspective d'enfant et notre sentiment de justice. 

C'est d'ailleurs sur un tout autre terrain qu'un autre débat va se dérouler un peu plus tard dans le film. Car contrairement aux X-Men il n'y a pas de nazis et de camps de concentration, mais il y a ... une analyse coûts/bénéfices.

En effet,  un incident arrive, la famille se déploie, le drame est évité. Et l'on dit merci à qui ? 

Et bien justement à personne. 

En effet, l'Autorité municipale estime que le coût d'une telle intervention des super-héros, en raison de la tendance du père à tout casser et de leur manie de tout casser, dans des comportements imprévisibles, est trop élevé, alors même que des services et des règles sont disponibles pour prendre en charge les criminalités qu'il s'agit de prévenir et d'enrayer.

C'est pourquoi le service qui permettait à la famille de vivre petitement dans ce motel sera supprimé, en raison de son inefficacité par rapport à une application ordinaire de la réglementation par les services municipaux.

C'est donc l'analyse économique du Droit qui a eu raison des Indestructibles !

La suite du film montrera que cela n'était pas une bonne idée et une façon d'appréhender l'action publique un peu étroite. La suite du film montrera bien d'autres choses, notamment ce que Disney peut penser de la Silicon Valley, mais laissons donc les enfants découvrir cela, ainsi que les juristes.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance au-delà du Droit de la Régulation, Recueil Dalloz, juillet 2018, chronique, pp. 1561-1563.

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► Résumé de la chronique : Un mouvement est parti d'exigences juridiques précises attachées à des secteurs identifiés, comme le secteur financier ou le secteur bancaire, pour se transformer en normes juridiques de compliance. Le droit de la compliance est ainsi le prolongement du droit de la régulation. Mais le droit de la compliance est en train de prendre son autonomie complète par rapport au droit de la régulation, tout en conservant la violence, la radicalité, voire l’archaïsme de celui-ci, alors même qu'il porte sur des entreprises qui n'agissent pas sur des secteurs régulés, mettant à bas, par exemple, les notions liées à la territorialité (I). Comment les entreprises doivent-elles réagir face à cette nouveauté sans égale (II)?

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📝Lire l'article.

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🚧 lie le document de travail bilingue doté de notes de bas de page, de références techniques et de liens hypertexte. sur lequel l'article est basé

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La Chambre sociale de la Cour de cassation a rendu le 4 juillet 2018 une décision à propos de l'entreprise SNCF Mobilités.

Le système de gouvernance de cette grande entreprise comprend notamment une "direction éthique".

C'est sans doute celle-ci qui alerte l'entreprise du comportement d'un employé, monsieur P.A., car c'est sur son rapport que l'entreprise a tout d'abord suspendu celui-ci, puis l'a convoqué devant un "conseil de discipline" interne pour finir par procéder à son licenciement.

Celui-ci conteste son licenciement mais tant le Conseil des prud'hommes que la Cour d'appel de Rennes estime que celui-ci a une cause réelle et sérieuse.

La cassation sera pourtant prononcée.

Tout d'abord, en raison de la procédure elle-même car le rapport sur lequel a été basé le licenciement, élaboré par la "direction éthique" n'était constitué que de témoignages anonymes". C'est en application de l'article 6 CEDH que la Cour de cassation pose que l'on ne peut sanctionner sur la base exclusive de témoignages anonymes. 

Pour sauver une telle façon de faire, l'entreprise avait souligné que l'employé avait ultérieurement eu l'occasion de contester ces éléments, le contradictoire compensant l'anonymat de ces sources. Mais l'argument qui avait porté devant les juges du fond n'a pas suffi devant la Cour de cassation, parce que les juges s'étaient fondé "d'une façon déterminante" sur le rapport de la "direction éthique".

Ensuite parce que la procédure devant le Conseil de discipline, qui juridictionnalise plus encore le processus interne de licenciement, notamment par des "référentiels", ici le " référentiel RH00144i" (il n'est plus temps de se plaindre de la disparition de l'art législatif....). Il en résultait qu'au regard de "l'avis" de ce "conseil de discipline" l'entreprise était également privée par sa propre procédure du pouvoir de prononcer le licenciement.

Ainsi, par le bas (un référentiel sur le caractère liant de l'avis du "conseil" de discipline en fonction du nombre de voix exprimées dans un sens ou dans un autre) et par le haut (la Convention européenne des droits de l'homme), l'entreprise ne pouvait pas licencier son employé.

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Que les sanctions prononcées par les entreprises se soient juridictionnées, c'est un mouvement juridictionnel ancien.

Que les pouvoirs discrétionnaires ne le soient plus, c'est le mouvement même de la "gouvernance".

L'aspect le plus intéressant de cet arrêt, arrêt de cassation qui prend le contrepied de la Cour d'appel, est celui de l'éthique du "bon comportement" et l'éthique des "droits de la défense".

 Pour la Cour de cassation, la question n'est pas de savoir si la personne a fait ou non le comportement justifiant un licenciement, la décision ayant soin de n'en donner aucun indication. C'est plutôt d'essayer de garder une certaine mesure, surtout lorsque c'est la "direction éthique" de l'entreprise qui est déterminante dans la décision finale.

Il convient alors de reprendre le récit à rebours.

• Les juges ont fondé leur approbation du licenciement en se fondant d'une "façon déterminante" sur le rapport de la "direction éthique" ;
• La direction éthique n'a tiré ses conclusions "que" de témoignages anonymes ;
• Cela neutralise la jurisprudence classique (et appliquée par la Cour d'appel) selon laquelle s'il y a des témoignages anonymes, cela ne porte pas atteinte aux droits de la défense, dès l'instant qu'il y a d'autres éléments et que l'ensemble a été débattu par la suite.

Mais s'il n'y a que des témoignages anonymes et que cela est "déterminant" et pour l'entreprise et pour le juge du contrôle, alors cela n'est pas admissible.

Et qui devrait le savoir, mieux que la direction en charge de l'éthique ?