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Cette participation à la table-ronde présidée par Andrea Enria, chairman du Supervisory Board du Single Supervisory Mecanism de la Banque Centrale Européenne qui a pour thème Competition and Regulation in the financial sector. 

Elle-même fait partie d'une journée ayant pour thème Competition in a globalised world: the role of public policies, organisée dans le cadre du G7 France 2019 par la Banque de France et le Ministère de l'économie et des finances.

La conférence et les supports sont en anglais.

Dans la table-ronde, il m'est plus particulièrement demandé d'abord la question de la méthodologie à adopte dans le secteur financier, en raison des nouveaux acteurs digitaux, et des principes à adopter à propos des datas.

Lire le programme générale de la journée.

Lire les slides servant de base à l'intervention.

L'arrêt qu'a rendu la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 6 mars 2019 est particulièrement intéressant. 

1. Les principes du Droit pénal continuent de s'appliquer en matière de sanction du blanchiment d'argent, ce qui peut paraître peu efficace, mais le Droit pénal est par nature une exception au principe de liberté d'action de la personne

L'incrimination était celle de blanchiment d'argent. Étant poursuivi au pénal, la personne bénéficie de la présomption d'innocence, ce qui implique une charge de preuve pesant sur l'organe de poursuite, le ministère public. Si celui-ci n'y satisfait pas, s'il n'apporte pas la réalité du fait, ici le fait de blanchiment, s'il demeure un "doute", alors le "bénéfice du doute" doit bénéficier à la personne poursuivie, qui n'est pas condamnée.

Plus techniquement, l'article 324-1-1 du Code pénal dispose : "les biens ou les revenus sont présumés être le produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit dès lors que les conditions matérielles, juridiques ou financières de l'opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d'autre justification que de dissimuler l'origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus". 

C'est donc bien au ministère public de prouver l'absence de toute autre justification  de l'origine frauduleuse des fonds, et non pas à la personne poursuivie de démontrer l'origine effectivement réellement et honnête des fonds, ce qui aurait engendré un renversement de la charge de la preuve, contrairement aux principes du Droit pénal. 

L'on peut trouver cela peu "efficace", car il serait plus "efficace" de dire que toute personne prise ayant en sa possession beaucoup d'argent liquide doit déclarer doit apporter la preuve de son origine licite, mais la Constitution a posé que le principe est la liberté et le Droit pénal est un mode de répression qui se définit comme une exception à ce principe de liberté. C'est pourquoi cette façon de raisonner, ces règles probatoires fondamentales, ont valeur constitutionnelle. Elles rendent difficile la répression, mais le Droit pénal n'est justement pas un simple technique de répression efficace!footnote-1529. 

2.  Il demeure que si l'origine des fonds ne peut pas avoir d'autres explications qu'un blanchiment d'argent, que les explications données par la personne poursuivie sont "incohérentes" et vides, alors la charge de preuve pesant sur le ministère public est satisfaite par celui-ci 

Dans le cas présent, une personne est arrêté à la frontière entre la Suisse et la France, en billet de 500 euros. Il ne les avait pas déclarés à la frontière. N'ayant pas de revenus par ailleurs, il donne comme justification la volonté exprimée par son ex-épouse d'acheter un camion, celui-ci devant être pour elle un "placement", ce qui l'a amené à aller en Allemagne, puis en France, puis en Suisse, afin d'en trouver un. Son ex-épouse conteste cette allégation. 

L'individu est condamné pour blanchiment d'argent.

Mais la somme correspond par ailleurs au même montant que celle à propos de laquelle il est poursuivi pour escroquerie en Allemagne, mais pour laquelle il n'y a pas encore de condamnation. En outre, l'arrêt de condamnation est frappé d'un pourvoi qui reproche à l'arrêt d'être entré en voie de condamnation alors que le ministère public n'a pu relever aucune preuve de "dissimulation de l'origine" ni prouver le "bénéficiaire effectif" de la somme. 

Le pourvoi est rejeté. 

L'arrêt de rejet est motivé en relevant dans la motivation des juges du fond que "les incohérences dans le récit fait par le prévenu de son voyage entre l’Allemagne et la France, l’absence de justification des raisons de celui-ci et l’importance de la somme non déclarée, énonce que les conditions matérielles de l’opération de dissimulation de la somme de 49 500 euros en possession de laquelle M. T... a été trouvé lors de son passage à la frontière entre la Suisse et la France ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de cette somme".

3.  Un arrêt équilibré qui ne renverse pas la charge de la preuve, se limitant à demander à la personne poursuivie d'articuler une justification "vraisemblable"

Le délit de blanchiment d'argent est devenu depuis longtemps un délit "autonome" du délit sous-jacent (par exemple une escroquerie dont la personne aura pour charge dans un second temps d'insérer l'argent "sale" dans le circuit économique, par son "blanchiment".

Ainsi, si l'on exigeait la preuve du "bénéficiaire effectif" du blanchiment, l'on réarticulerait le délit de blanchiment avec le délit sous-jacent, ce qui allourdirait la charge de preuve du ministère public.

Ce qui est demandé au ministère public, c'est de montrer que la personne est en possession d'argent dont on ne comprend pas l'origine. 

Si la personne poursuivie justifie cette origine, elle n'est pas sanctionnée : mais le Droit n'exige pas tant, car cela reviendra à lui imposer une charge de prouver son innocence, ce qui est contraire à la Constitution.

L'on lui demande simplement d'articuler une allégation vraisemblable, pour expliquer qu'elle dispose d'une somme importante. Or, en l'espèce, son récit était à la fois incohérent et contredit par les personnes mêmes qu'il avait nommées. Donc, sa "charge de l'allégation vraisemblable", pour reprendre le vocabulaire de Motulsky sur la charge de preuve en matière pénale, est respectée.

Cette façon fine et juste devrait être respectée en matière pénale.

Elle ne l'est pas toujours, car trop souvent parce que les textes visent des présomptions, l'on en déduit que c'est aux personnes poursuivies de démontrer leur innocence. C'est, souvent au nom de "l'efficacité" n'accorder que trop peu de considération aux droits fondamentaux et à la Constitution.

Pour respecter cet équilibre, il faut garder en tête la distinction faite par Motulsky entre la charge de preuve, qui repose toujours sur le ministère public, et la charge de l'allégation vraisemblable qui peut, par exemple en matière de blanchiment d'argent, peser sur d'autres têtes.

Cet équilibre est illustré par cet arrêt de la Chambre criminelle du 6 mars 2019. 

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La Compliance, ne serait-ce que par ce terme même, est un mécanisme nouveau dans les systèmes juridiques européens, venant en convergence du Droit de la concurrence, du Droit financier et du Droit du commerce international. L'on considère généralement qu'il provient du Droit financier et du Droit américain, qui développe ainsi d'une façon extraterritoriale ses conceptions juridico-financières. 

Est ainsi en train de naître un Droit de la Compliance. 

Il pourrait être celui qui disciplinerait l'économie numérique.

Pour en mesurer l'importance et le développement, qui ne font que commencer, le plus probant est de commencer par sa dernière manifestation en Droit français, à savoir la promulgation en France le 9 décembre 2016 de la loi dite "Sapin 2", suivant de peu la loi du 21 juin 2016 sur les abus de marché et suivie de peu par la loi du 27 janvier 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mère.

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Voir ci-dessous la bibliographie d'approfondissement. 

Le droit sectoriel de la régulation bancaire est dans plusieurs situations paradoxales.

La première tient au fait qu'il est radicalement différent du secteur financier et c'est pour cela qu'il est a des institutions distinctes de celui-ci ; et dans le même temps il est en totale porosition avec celui-ci, parce que les banques sont les premiers intermédiateurs financiers et parce que le risque systèmique bancaire se communique immédiatement au secteur financier.

La seconde tient au fait que la régulation tient à la fois sur un milieu fermé prétendant à l'auto-régulation et pourtant dépendant totalement de son adossement à l'Etat, débiteur en dernier ressort, en tant que le lien entre monnaie et banque est intime - ce qui n'est pas le cas de la finance mais de fait les Etats sont dépendant des marchés financiers "tenus" par des entreprises privées de nationalité diverses. Personnes ne mesure l'avenir des crypto-actifs et les crypto-monnaies, du fait de l'acceptation des Régulateurs de réguler les premiers et le refus des Banques centrales d'adosser les secondes.

Avant de se poser la question du But de la Régulation bancaie qui, par définition, est indissociable de la Supervision bancaire (leçon suivante), il convient tout d'abord d'examiner les institutions.

En premier lieu, alors qu'il exprime un ordre public le plus fort, car il garde la monnaie souveraine, longtemps les banques ont prétendu tenir le système en autorégulation et prétendent encore le faire, soit en affrontant le Droit de la concurrence, soit en exprimant des valeurs morales (la "haute banque"), à travers notamment une corporate social responsability, plus forte chez ces opérateurs cruciaux que dans d'autres entreprises, notamment au regard de l'impératif d'inclusion bancaire.

Mais les établissements ont donné lieu à la théorie de l'auto-capture. C'est Napoléon qui le premier a imposé le statut public de la Banque centrale, appelée "Banque de France". Le superviseur bancaire fût longtemps un département interne de celle-ci, dans une division organique, l'un en charge du contrôle des entrées et des changements structurelles (CECEI) et l'autre en charge des sanctions (Commission bancaire). Le continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post justifia la fusion des deux dans l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP), modification également entraînée par la condamnation de la France dans l'arrêt rendu par la CEDH Dubus.

Ce changement intervenu en 2010 est de type procédural, prenant acte que ce superviseur étant fonctionnellement un Tribunal, en raison de ses pouvoirs, lesquels étant nécessaires en raison de la mission assignée à l'institution. Mais le changement le plus important est intervenu en 2013 lorsque l'ACP est devenue l'ACPR : Autorité de Contrôle Prudentiel et de Régulation.

Après avoir exploré quelques questions ouvertes :

l'on peut analyser l'arrêt rendu par le Conseil d’État le 13 décembre 2016, Confédération nationale du Crédit Mutuel (CNCM).

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Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Mères porteuses : Une GPA "éthique" ne peut pas exister en Droit français, Interview, Journal Marianne, 8 mars 2019. 

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