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24 juin 2019

Publications

Dans ce qu'il présente comme un ensemble de lignes directives conçues par une approche gouvernée par les risques, le GAFI a publié le 21 juin 2019 des recommandations pour lutter contre l'usage des plateformes de crypto-actifs et crypto-monnaies pour blanchir de l'argent et financer le terrorisme

Cette lutte contre le blanchiment d'argent est (avec la lutte contre la corruption) souvent présentée comme le coeur du "Droit de la Compliance". Le GAFI y prend une grande part. Même si celui-ci a vocation à cristalliser d'autres ambitions, comme la lutte contre la fraude fiscale ou le changement climatique, voire la promotion de la diversité ou l'éducation et la préservation de la démocratie, les textes de Droit de la Compliance sont matures en ce qui concerne la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme, comme ils le sont en matière de lutte contre la corruption. 

L'actualité vient alors non pas des nouveaux mécanismes juridiques mais plutôt des nouveaux outils technologiques qui permettent la réalisation des comportements contre lesquels ces obligations de compliance ont été insérées dans le système juridique. C'est alors à ces technologies que le Droit doit s'adapter. Il en est ainsi des plateformes de crypto-actifs et de crypto-monnaies. Parce qu'il s'agit de technologies évoluant rapidement, à l'occasion de l'exercice de lignes directrices écrites en 2019 pour éclairer le sens de dispositions adoptées en 2018, le GAFI en profite pour faire évoluer la définition qu'il donne des crypto-actifs et des crypto-monnaies. Afin qu'une définition trop étroite par les textes ne permettent pas aux opérateurs d'échapper à la supervision (phénomène de "trou dans la raquette" - loophole). 

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En effet, en octobe 2018, le GAFI (Groupe d'Action Financière Internationale) dont le sigle anglais est FATC (Financial Action Task Force) a élaboré 15 principes s'appliquant à ces plateformes, pour permettre à cet  organisme intergouvernemental de mener à bien sa mission générale de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Il s'agit dans ces recommandations de juin 2019 de les interpréter.

Dans ce document très important, où il est expressément dit qu'il s'agit de "fixer les obligations" de ceux qui proposent des crypto-actifs" et des crypto-monnaies", la notion d'auto-régulation est rejetée : "Regarding VASP (virtual assets services providers) supervision, the Guidance makes clear that only competent authorities can act as VASP supervisory or monitoring bodies!footnote-1628, and not self-regulatory bodies. They should conduct risk-based supervision or monitoring, with adequate powers, including the power to conduct inspections, compel the production of information and impose sanctions. There is a specific focus on the importance of international co-operation between supervisors, given the cross-border nature of VASPs’ activities and provision of services."

Il s'agit au contraire d'élaborer des obligations de contrôle que ces prestataires doivent exercer sur les produits et leurs clients (Due Diligences), ce qui doit être supervisé par des Autorités publiques. 

Pour l'exercice de cette supervision et de "monitoring", les autorités nationales doivent elles-mêmes veiller à travailler ensemble : "As the Virtual Assets Services Providers (VASP) sector evolves, countries should consider examining the relationship between AML/CF (Anti-Money Laundering and Counter Terrorist Financint) measures for covered VA activities and other regulatory and supervisory measures (e.g., consumer protection, prudential safety and soundness, network IT security, tax, etc.), as the measures taken in other fields may affect the ML/TF risks. In this regard, countries should consider undertaking short- and longer-term policy work to develop comprehensive regulatory and supervisory frameworks for covered VA activities and VASPs (as well as other obliged entities operating in the VA space) as widespread adoption of VAs continues".

Après des informations de droit comparé particulièement intéressantes sur l'Italie, les pays scandinaves et les Etats-Unis, le rapport conclut : "International Co-operation is Key", en raison du caractère par nature global de cette activité.

 

Comme la question n'est pas celle de la régulation de ces plateformes et de ce types de produits mais uniquement des possibiles modes de blanchiments et de financement de terrorisme auxquels ils peuvent donner lieu, le GAFI rappelle que ni les crypto-produits, ni les fournisseurs de produits ne sont visés en tant que tels. Comme le rappelle le titre, commun au document de 2018 adoptant les 15 principes et au présent document d'interprétation, il s'agit de règles "basées sur le risque". Ainsi, c'est selon les situations que ceux-ci - produits et fournisseurs- que ceux-ci peuvent ou non présenter des risques de blanchissement et financement du terrorisme : suivant le type de transaction, le type de client, le type de pays, etc. Par exemple dès l'instant que la transaction est anonyme, ce qui est impossible la connaissance du "bénéficiaire", ou qu'elle est transnationale et instantannée, ce qui rend difficile la supervision en raison de l'hétérogénéité des supervisions nationales peu articulées entre elles.

Dans les rapports que les superviseurs publics doivent avoir avec les fournisseurs de crypto-produits, ils doivent s'ajuster en fonction du niveau de risque présenté par ceux-ci, plus ou moins élevé : "Adjusting the type of AML/CFT supervision or monitoring: supervisors should employ both offsite and onsite access to all relevant risk and compliance information.However, to the extent permitted by their regime, supervisors can determine the correct mix of offsite and onsite supervision or monitoring of Virtual Assets Services Providers (VASPs). Offsite supervision alone may not be appropriate in higher risk situations. However, where supervisory findings in previous examinations (either offsite or onsite) suggest a low risk for ML/TF, resources can be allocated to focus on higher risk VASPs. In that case, lower risk VASPs could be supervised offsite, for example through transaction analysis and questionnaires".

Cet "ajustement" requis n'empêche pas une très large conception de l'emprise de la supervision. Ainsi, pour que rien n'échappe aux recommandations (et notamment aux obligations qui en découlent pour les fournisseurs de ces produits), la définition des crypo-assets et crypo-monnaies est celle-ci : “Virtual asset” as a digital representation of value that can be digitally traded or transferred and can be used for payment or investment purposes. Virtual assets do not include digital representations of fiat currencies, securities, and other financial assets that are already covered elsewhere in the FATF Recommendations."

Et pour cette raison d'efficacité est posé le principe de neutralité technologique : "Whether a natural or legal person engaged in Virtual Assets (VA) activities is a Virtual Asset Services Provider (VASP) depends on how the person uses the VA and for whose benefit. As emphasized above, ...  then they are a VASP, regardless of what technology they use to conduct the covered VA activities. Moreover, they are a VASP, whether they use a decentralized or centralized platform, smart contract, or some other mechanism.".

Les lignes directrices interprétatives formulent ensuite des obligations que ces plateformes ont à l'égard des superviseurs dont ils relèvent (question de la "juridiction", au sens américain du terme c'est-à-dire de la compétence ratione materiae ; ratione loci), obligations qui ne concernent que ce souci spécifique. " The Guidance explains how these obligations should be fulfilled in a VA context and provides clarifications regarding the specific requirements applicable regarding the USD/EUR 1 000 threshold for virtual assets occasional transactions, above which VASPs must conduct customer due diligence (Recommendation 10); and the obligation to obtain, hold, and transmit required originator and beneficiary information, immediately and securely, when conducting VA transfers (Recommendation 16). As the guidance makes clear, relevant authorities should co-ordinate to ensure this can be done in a way that is compatible with national data protection and privacy rules. ".

Ces plateformes ne reçoivent pas une définition uniformes, en raison de la diversité de leurs activités. Car c'est leur activité qui les fait relever de tel ou tel régulateur. Par exemple de la Banque centrale ou du Régulateur financier. ". For example, a number of online platforms that provide a mechanism for trading assets, including VAs offered and sold in ICOs, may meet the definition of an exchange and/or a security-related entity dealing in VAs that are “securities” under various jurisdictions’ national legal frameworks. Other jurisdictions may have a different approach which may include payment tokens. The relevant competent authorities in jurisdictions should therefore strive to apply a functional approach that takes into account the relevant facts and circumstances of the platform, assets, and activity involved, among other factors, in determining whether the entity meets the definition of an “exchange”!footnote-1626 or other obliged entity (such as a securities-related entity) under their national legal framework and whether an entity falls within a particular definition. In reaching a determination, countries and competent authorities should consider the activities and functions that the entity in question performs, regardless of the technology associated with the activity or used by the entity".

 

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A la lecture de ce très important document, l'on peut faire 6 observations :

1. Les documents d'interprétation des règles sont souvent plus importants que les documents d'émission des règles. Ainsi, et en premier lieu, ce sont des obligations majeures qui sont énoncés, non seulement pour les plateformes mais encore pour les Droits nationaux, et bien au-delà de la question du blanchiment d'argent. Ainsi, il est posé : "Countries should designate one or more authorities that have responsibility for licensing and/or registering VASPs. ...  at a minimum, VASPs should be required to be licensed or registered in the jurisdiction(s) where they are created. ". C'est une prescription à portée générale, impliquant la Régulation générale de ces plateforme, qui enregistrées d'une façon générale, seront donc probablement supervisées d'une façon générale.

En second lieu, c'est une série de mesures cohercitives dont il est demandé l'adoption par les Droits nationaux, par exemple la possibilité de saisir les crypto-valeurs.

Cela montre que la soft Law ils illustre le continuum des textes, et permet de fait leur évolution. Ici l'évolution de la définition de l'objet même : la définition des crypo-assets et les crypto-monnaies est élargie, afin que les techniques de blanchiment et de financement de terrorisme soient toujours contrés, sans qu'il soit besoin d'adopter de nouveaux principes. Nous sommes au-delà de la simple interprétation. Et encore plus du principe d'interprétation restrictive, attachée au Droit répressif ...

2. Pour l'efficacité du Droit de la Compliance, les définitions deviennent extrêmement larges. Ainsi, à suivre le GAFI, la définition d'une institution financière est la suivante : “Financial institution” as any natural or legal person who conducts as a business one or more of several specified activities or operations for or on behalf of a customer". Cela correspond plutôt à la définition d'une entreprise en Droit de la concurrence!footnote-1627.... Pourquoi ? Parce que sinon, un opérateur trouve un statut lui permettant d'échapper à la catégorie visée et aux obligations énumérées. Le principe d'efficacité l'implique. Le principe de "légalité", issu du Droit pénal, n'a plus guère d'existence. Mais cela correspond aussi à l'évolution générale du monde financier, dans lequel on ne part plus du statut (par exemple le statut de "banque") mais de l'activité, et d'une activité dont les métamorphoses sont si rapides qu'il convient de ne quasiment pas les définir....

3. De la même façon, la définition des crypo-assets ou des crypto-monnaies : "“Virtual asset” as a digital representation of value that can be digitally traded or transferred and can be used for payment or investment purposes. Virtual assets do not include digital representations of fiat currencies, securities, and other financial assets that are already covered elsewhere in the FATF Recommendations". Cette définition est purement opérationnelle car ainsi rien ne peut échapper au GAFI : tout ce qui est financier ou monétaire, quelque soit sa forme ou son support, sa forme traditionnelle ou une forme qui sera inventée demain, relève de sa compétence et, à travers une telle définition, des superviseurs nationaux. En Droit de la Compliance, et puisque c'est sur l'analyse des risques que tout est basé, l'idée est simple : rien ne doit échapper aux obligations et à la supervision. 

4. L'appréhension des plateformes est faite par le critère de l'activité, selon la méthode "fonctionnelle". Ainsi, sa supervision, voire sa régulation, et ses obligations de compliance, vont s'appliquer, suivant ce qu'elle fait, au Régulateur financier (si elle fait des ICO) ou à d'autres si elle n'utilise les tokens que comme instrument d'échange. Si elle en fait plusieurs usages, alors elle relèverait de plusieurs Régulateurs (critère rationae materie).

5. Le principe de "neutralité technologique" est un principe classique en Droit des télécommunications. L'on mesure ici  l'interférence entre les principes du Droit des télécommunications et le Droit financier, ce qui est logique puisque les crypto-objets financiers sont nés de la technologie digitale. Cette neutralité permet à la fois à l'innovation technologique de se développer et à la supervision de n'être pas entravée pour n'avoir pas prévu une technologie innovante apparaissant après l'adoption du texte. Là encore, l'efficacité de la Compliance et la gestion du risque sont servis, sans que l'innovation soit contrariée, ce que l'on oppose pourtant souvent. 

6. Ce qui est attendu des Autorités publiques nationales est une "interrégulation" très large. Celle-ci est à la fois "positive". En effet, cela engloble la matière financière mais encore la sécurité des réseaux (qui relève en France de l'ARCEP et de l'ANSSI)!footnote-1624, ou la protection des consommateurs!footnote-1625. On peut la qualifier d'interrégulation d'équilibre en ce que tous les buts convergent. Mais cela relève aussi d'une "interrégulation" que l'on peut qualifier d'équilibre. En effet, le GAFI se soucie de la protection des données personnelles. Or, là il souligne que l'efficacité du système de Compliance doit s'arrêter. Mais la protection des données personnelles est aussi du Droit de la Compliance .... C'est là un des enjeux majeurs à l'avenir : l'équilibre entre la sécurité et la lutte contre les maux globaux (ici la lutte contre le blanchiment et le terrorisme) et la protection de la vie privée des personnes, car les deux relèvent de la Compliance, mais les deux ont des effets juridiques contraires : l'un la transmission de l'information, et l'autre le secret de l'information. 

 

23 juin 2019

JoRC

Le système de l'Union Bancaire est basé sur la supervision autant que sur la régulation : elle porte sur les opérateurs autant que sur les structures du secteur, puisque les opérateurs "tiennent" le secteurs. 

C'est pourquoi le "régulateur - superviseur" tient les opérateurs par la supervision et est proche de ceux-ci.

Il les rencontre officiellement et dans des rapports de "droit souple". Cela est d'autant plus nécessaire que la distinction entre l'Ex Ante et l'Ex Post doit être nuancée, en ce que son application trop rigide, en ce qu'elle suppose un temps long (d'abord poser les règles, puis les appliquer, puis constater un écart, puis le réparer) n'est pas de mise si le système a pour but la prévention des crises systémiques, dont la survenance a pour cause des risques logés dans les opérateurs.

C'est pourquoi l'organe en charge de "résoudre" les difficultés des banques rencontre les banques, afin de s'assurer qu'elles soient en permanence "résolvables", afin que l'hypothèse de leur résolution ne se pose jamais. C'est tout l'enjeu de ce système : qu'il soit toujours prêt à ne jamais fonctionner, mais que tout soit prêt pour une réussite totale. 

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Au sein de l'Union bancaire, l'Organe Unique de Résolution (le Single Resolution Board -SRB), qui au sein de l'Union Bancaire est en charge de "résoudre" les difficultés des banques systémiques européennes en difficulté, constitue le deuxième pilier de l'Union bancaire. Le premier est constitué par la prévention de ces difficultés et le troisième par la garantie des dépôts. La résolution relèverait donc plutôt de l'Ex Post. 

Mais dans ce continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, le SRB n'attend pas passivement - comme le ferait un juge traditionnel - que le dossier de la banque en difficulté lui parvienne. Comme un superviseur - ce qui le rapproche du premier organe du système, celui qui supervise l'ensemble des banques, il est en contact direct avec l'ensemble des banques, et il aborde l'hypothèse d'une banque par une perspective systèmique :, c'est  donc à l'ensemble du système bancaire que l'organe s'adresse. 

A ce titre, il organise des rencontres, là où il est lui-même situé : à Bruxelles.

Ainsi, le 18 juin 2019, l'ensemble des banques sont venues discuter avec le Single Resolution Board pour lui faire savoir ce que celui-ci attend des banques, dans ce qui est qualifié de "rencontre de dialogue"

Pour résoudre en Ex Post les difficultés d'une banque, il faut que celle-ci présente une qualité (notion que l'on connait peu en droit commun des procédures collectives) : la "résolvabilité". Comment la construire ? Qui la construit ? Dans sa conception même et dans son application, banque par banque.

Pour l'organe de résolution vis-à-vis de l'ensemble des acteurs du secteur bancaire et financier, c'est clair : “Working together” is crucial in building resolvability". 

Dans la projection qui est faite, il est affirmé qu'il ne peut y avoir de résolution réussi que si l'opérateur en difficulté n'est pas privé de l'accès à ce qui le fait vivre, c'est-à-dire le système bancaire et financier lui-même, et plus particulièrement les "infrastructures de marché" (Financial Market Infrastructures), par exemple les services de paiement. 

Le Single Resolution Board attend-il des engagements spontanés des FMIs pour un tel "droit d'accès" ? Dans ce cas, comme le dit le SRB ce droit d'accès correspondant à des "fonctions critiques" pour une banque, la situation de mise en résolution ne peut justifier la fermeture du service. 

Par nature, ces opérateurs cruciaux sont des entités qui relèvent de régulateurs qui les supervisent. Qui fait respecter - et immédiatement - ce droit d'accès ? Quand on peut penser que c'est tout le monde, cela risque de n'être personne.... C'est pourquoi l'organe de résolution, relayant en cela une préoccupation du Financial Stability Board , souligne qu'il faut articuler les superviseurs, les régulateurs et les "résolveurs" entre eux. 

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A lire ce programme, puisqu'il s'agit d'un programme de travail proposé au secteur bancaire, l'on peut faire quatre observations : 

1. Nous allons de plus en plus vers un intermaillage général (qui va peut-être suppléer l'absence d'Etat mondial, car c'est toujours à des Autorités publiques que l'on se référe et non à de l'autorégulation) ;

2. Mais comme n'existe pas une Autorité politique pour garder ces gardiens, les entités qui articulent l'ensemble de ces diverses strutures publiques, ayant différentes fonctions, situées dans différents pays, agissant selon différentes temporalités, ce sont les entreprises elles-mêmes qui internalisent le souci qui anime ceux qui ont construit le système : ici la gestion du risque systèmique. C'est la définition de la Compliance, qui ramènent dans les entreprises, ici plus nettement celles qui gèrent les Infrastructures de Marchés, les obligations de Compliance (ici la gestion du risque systémique).

3. Même sans gardien, il y a toujours un recours. Cela sera donc le juge. Il y a déjà beaucoup, il y aura sans doute davantage encore dans un système de ce type, de plus en plus complexe, l'articulation des contentieux étant parfois appelée "dialogue". Et c'est sans doute des "grands arrêts" qui fixeront les principes communs à l'ensemble de tant d'organismes particuliers. 

4. L'on voit alors se dessiner, et au-delà de la Compliance bancaire des mécanismes Ex Ante de solidité des systèmes, et de solidité des acteurs dans les systèmes, puis de la résolution Ex Post des difficultés d'acteurs en fonction de l'accès à la solidité des infrastructures de ces systèmes, qui dépendent in fine des juges (dans l'ensemble de l'Occident) face à des zones où l'ensemble de tout cela dépend nettement moins du juge :  le reste du monde. 

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20 juin 2019

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Analyse des blockchains au regard des usages qu'elles peuvent remplir et des fonctions que les officiers ministériels doivent assurer, in Revue Défrenois, Lextenso, n°25, 20 juin 2019, pp. 23-29.

 

Résumé : La blockchain est une technologie qui n'est pas, en soir, bonne ou mauvaise. Elle est plus ou moins adaptée aux fonctions qu'elle est apte à remplir. Ce qu'il faut ensuite confronter aux fonctions que l'État a dévolues aux officiers ministériels. Or, autant les fonctions de conservation et de duplication des actes gagnent à être transférées et développées dans cette technologie, autant la fonction d'élaboration des instrumentums ne peut être assumée que par des officiers ministériels auxquels l'État demande de vérifier la correspondance entre les mentions des instrumentums et la réalité des négotiums, ce que seuls des êtres humains peuvent mener et ce qu'aucune machine ne peut faire.

 

Lire l'article.

 

Lire le document de travail ayant servi de base à l'article publié, document de travail bilingue comprenant des notes de bas de page, des références techniques et de liens hypertextes.

18 juin 2019

Organisation de manifestations scientifiques

Comme les précédents cycles consacrés au thème général de la Compliance et visant à construire un "Droit de la Compliance", ayant vocation comme eux à être publiés dans la série Régulation & Compliance, coéditée entre le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Éditions Dalloz, ce cycle prend un aspect particulier de cette branche du Droit en train d'être inventée, qui s'est appliqué avant même d'avoir été conçu. Puisque le pragmatisme a précédé, voire a prévalu, le thème retenu cette année est : Les outils de la Compliance.

Ceux-ci sont très divers, non seulement entre eux mais selon les secteurs dans lesquels ils se déploient ou selon les zones géographiques dans lesquelles ils sont appliqués. Il convient de les appréhender en dépassant la description de l'instrument littéralement montré, tels que les textes ou les promoteurs le montrent, sans monter immédiatement vers de trop grandes généralités. C'est pourquoi certaines conférences vont porter sur des mécanismes spécifiques bien identifiés, comme la cartographie des risques ou le lancement d'alerte. Elles pourront prendre aussi comme sujet la façon dont le Droit de la Compliance utilise des outils plus généraux pour parvenir à ses fins, comme les actions en justice, les incitations ou les nouvelles technologies. Cela permettra de problématiser des difficultés plus nettement perceptibles dans le Droit de la Compliance comme celles de l'adéquation ou l'inadéquation de la contrainte par rapport aux buts, de la prise en considération ou non de la géographie juridique et politique, de l'articulation ou non des outils entre eux.

Ces diverses conférences auront lieu dans plusieurs lieux, selon la part prise par les différentes structures universitaires qui cette année apportent leur concours au Journal of Regulation & Compliance (JoRC) pour la réalisation du cycle. Il en résultera deux ouvrages, l'un en langue française : Les outils de la Compliance, l'autre en langue anglaise : Compliance Tools. 

Ce cycle de conférences Les outils de la Compliance débutera en novembre 2019 et se prolongera jusqu'en juin 2020.

 

 

Le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) bénéficie de la collaboration de : 

 

 

Le cycle est soutenu par :

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10 juin 2019

Blog

Le 5 juin 2019, Youtube a informé via son "blog officiel" (Official YouTube Blog) le renforcement de sa politique pour atteindre la lutte contre les contenus de haine, en raison de leur responsabilité sociale : we need "to live up to our responsability and protect the YouTube community from harmfum content".

Le slug du billet de blog "officiel" est plus clair encore : our-ongoing-work-to-tackle-hate.html.

On ne peut qu'être favorable à cette politique dans son principe, et ce d'autant plus qu'en ce qui concerne l'Europe ce sont les Autorités publiques, la jurisprudence et bientôt la Loi en ce qui concerne la France, qui exigent des opérateurs numériques cruciaux l'adoption d'une telle politique!footnote-1615

Le "billet officiel" prend deux cas et deux exemples : le premier porte sur la déinformation et l'affirmation que la terre est plate, le second porte sur l'incitation à la haine et la promotion du nazisme. Sur celui-ci, le "billet officiel" le fait en ces termes :

"Today, we're taking another step in our hate speech policy by specifically prohibiting videos alleging that a group is superior in order to justify discrimination, segregation or exclusion based on qualities like age, gender, race, caste, religion, sexual orientation or veteran status. This would include, for example, videos that promote or glorify Nazi ideology, which is inherently discriminatory. Finally, we will remove content denying that well-documented violent events, like the Holocaust or the shooting at Sandy Hook Elementary, took place.

We recognize some of this content has value to researchers and NGOs looking to understand hate in order to combat it, and we are exploring options to make it available to them in the future. And as always, context matters, so some videos could remain up because they discuss topics like pending legislation, aim to condemn or expose hate, or provide analysis of current events. We will begin enforcing this updated policy today; however, it will take time for our systems to fully ramp up and we’ll be gradually expanding coverage over the next several months.

 

Le 6 juin, un journaliste s'en inquiète en affirmant qu'avec une telle politique le film Le triomphe de la volonté, en ce qu'elle met en scène le nazisme et constitue un film de propagande de ce mouvement est donc condamné à disparaître de l'espace numérique

Il titre son article : "YouTube Pulls ‘Triumph of the Will’ For Violating New Hate Speech Policy".

Il proteste en disant que dans toutes les universités le film a été montré pour souligner à quel point le cinéma peut être un médium en politique : "Riefensahl's harrowing depiction of the Nuremberg Rallies remains an essential loof at the ideological power of the moving image, and how it can be co-opted on a mass scale" ; "the movie also illuminates how a nation can filter its own realities through recorded media". 

Il soutient qu'à ce compte les films d'Eistenstein, Potemkin, devrait être retiré, ce qu'il n'est pas, et soutient que cela devrait aussi le cas pour Naissance d'une Nation de Griffith, qui ne l'est pas davantage. 

Découvrant dans une chaine que Youtube diffuse au titre des "archives historiques", une prise de position est prise sur le caractère inadmissible du "Triomphe de volonté", il estime que le retrait de ce film-là est donc le reflet d'une prise de position qui n'est pas neutre.

Il conclut son article de la façon suivante : "It raises major issues surrounding the platform's capacity as a historical archive, and how much viewers can be trusted to do some of the legwork on their own. These are the challenges that no algorithmes can solve.".

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Pourtant effectivement, le film est désormais indisponible sur Youtube, l'internaute ne trouvant que le message suivant (dans la langue que son adresse IP suppose être la suivante : "Cette vidéo a été supprimée, car elle ne respectait pas le règlement de YouTube concernant les contenus incitant à la haine. Découvrez comment lutter contre l'incitation à la haine dans votre pays.". Il est possible en cliquant sur "En savoir plus".

En cliquant, l'on arrive à un document de "Règles concernant l'incitation à la haine".  Il s'adresse aux personnes qui mettent des contenus, les prévient de ce qui sera supprimé par Youtube et pourquoi, donne des exemple. Signale que cela résulte des mesures supplémentaires adoptées par YouTube le 5 juin. Renvoie par click  à ce document. L'internaute arrive au document précité en anglais du "blog officiel".

 

Qu'en penser en Droit ?

Lire ci-dessous.

10 juin 2019

Base Documentaire

Référence complète : Menger, P.-M., Comment achever une oeuvre ? Travail et processus de création,  Cours au Collège de France, 2019. 

 

Regarder la vidéo du cours

1 juin 2019

Blog

L'organisateur a agi sous pseudonyme : João B..
 
D'après l'article, l'organisateur ne se considère pas comme un "nazi" mais une un "révisionniste".
 
Il estime que la manifestation qu'il organise est un "concours de beauté".
 
Il en promeut l'organisation et diffuse la possibilité pour des jeunes filles de présenter leur candidature, en choisissant à leur tour un pseudo, en envoyant de un à trois photos d'elles-mêmes et en se décrivant.
 
A côté de cette proposition, figure en premier lieu un drapeau portuguais,  en deuxième lieu deux jeunes filles à la peau blanche, aux cheveux blonds, aux yeux clairs, à l'allure sportive, en troisième lieu un croix gammée.
 
Celle qui gagnera le "concours de beauté" aura le titre de "Miss Hitler". 
 
 
 
II. QUE PEUT ET DOIT FAIRE LE DROIT ? (QUI ET COMMENT)
 
En premier lieu, il faut qualifier la situation. Puis si elle justifie une réaction en droit, désigner qui peut agir.
 
A. QUALIFICATION DE LA SITUATION
 
Plutôt que de faire des rassemblements de nostalgiques du IIIième Reich et de son chef, Adolf Hitler, des fêtes entre nazis, ce qui est interdits, soit expressément (loi Gayssot en France) soit au titre de l'interdiction pénale de l'incitation à la haine raciale et à l'antisémitisme, des plus malins par exemple organisent des "week-ends d'intégration" dans les universités où certains étudiants sont les allemands, d'autre sont les juifs, les premiers doivent pourchasser les seconds. Histoire de rire. D'autres proposent des jeux vidéos qui reconstruisent dans le monde virtuel des camps de concentration dans lesquels le joueur est un personnage.

Cela peut fonctionner en Droit. Puisque si le Président de l'Université a interdit le projet de week-end d'intégration et a saisi le parquet, en revanche sous prétexte que le joueur ne pouvait choisir que d'être le résistant au nazisme et non pas être le nazi, le jeu vidéo dans lequel Hitler et tout son entourage évolue a été admis en août 2018 à la vente par l'Autorité allemande de régulation des jeux.
 
Alors, autant pousser un peu plus loin .... Il n'y a pas toujours un cinéaste américain pour payer un "procès du siècle" pour lutter contre le "négationatisime"....
 
Quel mal y-a-t-il à élire une belle jeune femme blonde, aux yeux clairs, à la peau blonde et au corps parfait ?
N'est-ce pas ce qu'en permanence le monde des médias, de la mode, ... et des concours de beauté, font ?
 
Le "média" de la Haine a donc été choisi : être l'alignement de mannequins suédois, de jeunes filles splendides innocentes, qui aura l'esprit à ce point étroit et hostile à la liberté et à la beauté pour s'y opposer ? 
 
 
Mais le Droit est un vieux mécanisme dont le coeur est l'exercice de la qualification.
 
La qualification, dont le juge a l'apanage, est l'exercice intellectuel rappelé par l'article 12 du Code de procédure civile, qui consiste pour celui-ci à donner à une situation son exacte qualité, c'est-à-dire à faire entrer les faits dans les catégories juridiques pertinentes, afin d'attacher aux faits et actes le régime juridiques qui leur sont adéquats.
 
Ici, deux faits simples sont à retenir :
  • le trophée que la gagnante consiste à être dénommée "Miss Hitler", ce qui renvoie directement au nazisme (voire à ce que parfois certains appellent l'Hitlérisme) ;
  • la croix gammée qui fait partie des trois illustrations du concours de beauté, et dont on ne comprend pas la présence dans un concours de beauté, sauf à comprendre que ce concours n'a pas pour objet seulement la beauté féminime mais encore la fête du nazisme. Cela montre alors que cet objet n'est pas un moyen pour le concours : c'est la beauté féminime qui est un moyen pour atteindre le véritable objet du concours, à savoir la mise en valeur du nazisme, à travers ses deux principes signes distinctifs : sa croix et son chef.

Et fêter le nazisme à travers la beauté féminime, le Droit l'interdit. 

 

Le Droit doit donc réagir.
 
B. REATION DU DROIT FACE A UN CONCOURS DONT L'OBJET EFFECTIF EST LA CELEBRATION DU NAZISME, LA BEAUTE N'ETANT QU'UN MOYEN POUR LE FAIRE
 
1. La réaction de l'Etat
 
L'Etat portuguais doit immédiatement réagir, le Ministère public poursuivre, le préfet intervenir. 
Sa compétence ne doit pas poser problème car il doit y avoir des éléments de rattachement.
 
2. La réaction du juge
 
Le juge doit être saisi immédiatement en référé. 
Cela ne concerne pas seulement le juge portuguais, puisqu'il semble que ce concours non seulement est ouvert à toute personne, et pas seulement portuguaise mais encore et par exemple française.
 
En outre, dès l'instant que l'objet du comportement est non pas l'organisation d'un concours de beauté, mais l'organisation d'une manifestation à la gloire d'Hitler et à la gloire du nazisme, cette sélection entre des jeunes filles n'étant qu'un moyen, voire un prétexte ou un renforcement (en raison de l'importance de la sélection des beaux spécimens humains dans la doctrine nazie) de l'objet véritable de cette manifestation, le juge doit être saisi sans considération de l'endroit où ce "concours" se déroule.
 
Le fait qu'il se propage dans les réseaux sociaux donne compétence par exemple au juge présent.
 
La demande d'interdiction et de retrait immédiate de toute communication à ce propos, que pourrait formuler toute association de lutte contre le racisme et l'antisémitisme, peut être fondée sur tous les textes de nature pénale qui interdisent l'incitation à la haine raciale et à l'antisémitisme.
 
 
3. La réaction immédiate des entreprises numériques cruciales
 
En outre, dans le même temps, les "opérateurs cruciaux numériques" sont légitimes à retirer d'office la propagation de ce message qui est une incitation à la haine raciale.
 
En effet, les entreprises peuvent et doivent considére qu'il s'agit d'une incitation à la haine raciale, via l'apologie du nazisme et de son chef, ce qui justifie le retrait immédiat, le déréfencement de son promoteur, traçable par son adresse.
 
Cet exercice Ex Ante est légitime, et constitue pour ces opérateurs la façon dont ils doivent assurer l'effectivement du Droit dans le contenu des messages qui sont diffusés sur l'espace digital dont ils assurent la maîtrise!footnote-1601.
 

Le 31 mai 2019, un réseau social russe a supprimé l'information de son support.  

Il convient que tous les opérateurs numériques cruciaux numériques le fassent également.

A travers cet exemple particulier, simple et net, donc "exemplaire", l'on mesure que ces "entreprises numériques cruciales" (ici les entreprises qui tiennent les réseaux sociaux) sont à même de rendre effective les lois, ici l'interdiction de l'incitation à la haine raciale.

Plus techniquement, cela s'appelle : le Droit de la Compliance.

29 mai 2019

Publications

 Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Avant-propos", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Pour une Europe de la Compliancesérie "Régulations & Compliance", 2019. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Pour une Europe de la Compliance, dans lequel cet avant-propos est publié.

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► L'avant-propos : L’on dit parfois la construction de l’Europe bloquée, voire celle-ci en régression. Mais celle-ci ne peut qu’avancer car elle n’est pas que communauté à redécouvrir par l'effet d'une culture commune ou le résultat d’un accord entre États ou le bénéfice d’échanges marchands : elle est aussi un ordre juridique. Et le Droit avance, parfois comme un cabri à travers des décisions de justice fulgurante, parfois à travers des législations dont l’élaboration ont certes le pas de la tortue mais aussi la force de cette formation militaire.

Pour cela, tout mécanisme juridique est bon à prendre, si étranger, voire agressif puisse-t-il paraître au premier abord. La compliance, sur laquelle chacun s’interroge sur la définition, dans laquelle l’on voit parfois l’ennemie à combattre, à propos de laquelle on doute souvent qu’il s’agisse vraiment d’un « droit », pourrait bien être utile.

Alors, saisissons l’occasion. Ce n’est pas si fréquent qu’une branche du droit apparaisse. L’ossature en est encore jeune, il convient de tirer profit de ce qui est parfois présenté comme des défauts, par exemple l’incertitude des définitions, mais qui ne sont que des défauts de jeunesse, ou ce qui est perçu comme des archaïsmes, notamment la violence des mécanismes de compliance, dans leur ampleur, leur procédure et leur portée territoriale. Mais n’est-ce pas un moyen de reconstituer du régalien au moment où les Etats peinent à se remettre d’un rapport remis au cause au territoire, en leur permettant de poursuivre des buts dans la prétention qu’ils soient atteints (par exemple la lutte contre la corruption ou la vente d’êtres humains) ? C'est permettre aux Etats de revendiquer encore et par une voix plus forte  leur apanage.

Plus encore, profitons de cette idée si malléable encore de Droit de la Compliance  pour que l’Europe imprègne de son droit les mécanisme de compliance, compliance qui constitue sans doute le Droit de demain, Droit sans frontière par lequel les autorités publiques légitimes fixent en ex ante des buts et les internalisent dans les opérateurs cruciaux ceux-ci portant la charge de les concrétiser selon des moyens qu'ils  bâtissent, les superviseurs publics surveillant en continu les résultats obtenus par rapport aux buts fixés par les autorités. Le droit de la compliance permet que les puissants mondiaux ne soient donc pas les maîtres car est le maître celui qui fixe les buts et non celui qui les atteint.

C’est là où l’Europe apporte au Droit de la Compliance, où elle peut être exemplaire du Droit de demain. En effet, là où les systèmes en place depuis longtemps ont développé les techniques de compliance pour prévenir des risques de système, l’Europe peut remettre au centre son souci premier : la Personne, notion qu’elle inventa afin de protéger par des droits et obligations les êtres humains contre le seul jeu des puissances.

Une Europe renforcée par le Droit de la Compliance ; un Droit de la Compliance transfiguré par la tradition européenne : comment ne pas être Pour une Europe de la Compliance ?

C’est ce que nous démontrent les auteurs de cet ouvrage.

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