🚧The puzzle of Institutional Compliance Law and Substantive Compliance Law: the example of the European Regulations of 31 May 2024 on AMLA and enterprises compliance obligations

Par un Règlement européen du 31 mai 2024 a été instituée l’« Autorité européenne de lutte contre le blanchiment de capitaux ». Son sigle, AMLA, renvoie à son appellation anglaise : « Anti Money Laundering Authority – AMLA ».

Ces institutions peuvent se créer en même temps que les règles substantielles. C’est pourquoi aux côtés du règlement créant l’AMLA, un autre Règlement du même jour renforce les règles substantielles de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.

Cela est à corréler avec la construction du Marché européen de capitaux, ainsi protégé. Mais c’est aussi à corréler avec la proposition récente d’une réforme du Droit de l’insolvabilité, visant à protéger les investisseurs pour faire venir les capitaux sur le marché de l’Union.

Quant à elle, l’Europe de la Compliance s’est constituée d’une façon différente, ce qui est normal, voire inévitable puisque l’Europe n’a pas la même histoire. Puisqu’elle s’est constituée davantage sur le droit des données et à partir de la jurisprudence, puis de lois et d’institutions d’abord nationales avant qu’un droit de l’Union européenne ne se constitue.

Mais la maturité institutionnelle de l’Union en matière bancaire et financière est beaucoup plus avancée. C’est pourquoi l’AMLA est institutionnellement possible, en ce qu’elle peut s’appuyer sur des opérateurs classiquement régulés et supervisés et qu’elle s’adosse avec l’Union bancaire née des Règlements européen de 2013.

II. L’ACCROISSEMENT CORRÉLÉ DES OBLIGATIONS DE COMPLIANCE DES ENTREPRISES ASSUJETTIES

Le 2ième Règlement du 31 mai 2024 pose des règles substantielles de Compliance, montrant ce qui est attendu des acteurs qui sont en position de détecter et prévenir le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, ce Règlement y ajoutant la prévention et la sanction du contournement des sanctions internationales.  

Cela montre que le Droit de la Compliance, Droit Ex Ante, s’appuie sur la puissance des opérateurs qui détectent et préviennent les comportements, ici le blanchiment d’argent, préviennent les Autorités, transmettent les informations, mettent fin aux relations contractuelles, gèlent les avoirs, etc.

C’est ainsi que le système est protégé. C’est parce qu’elles sont sont systémiques que ces entreprises sont visées, et non parce qu’on les présumeraient fautives. C’est parce qu’elles sont « en position » de contribuer à atteindre les « Buts Monumentaux » : ici un système financier où l’on ne blanchit plus l’argent, ce qui rend plus difficile les crimes sous-jacents, comme le trafic de drogue et d’êtres humains.

Les outils sont les mêmes que ceux que l’on retrouve dans tous les mécanismes de compliance : il s’agit toujours d’obtenir des opérateurs cruciaux qui manient les flux financiers qu’ils détectent et préviennent le blanchiment d’argent. C’est pourquoi il est demandé aux entreprises de rendre plus efficace leur contrôle interne. Ainsi, le règlement accroit les obligations des entreprises pour rendre le système plus efficient sur le long terme.

Il explique la ratio legis du texte de cette façon (je cite) :

« Un ensemble cohérent de règles relatives aux systèmes et contrôles internes qui s’appliquent à toutes les entités assujetties opérant sur le marché intérieur renforcera le respect des règles en matière de LBC/FT et rendra la surveillance plus efficace. Afin d’atténuer de manière suffisante les risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, ainsi que les risques d’absence de mise en œuvre ou de contournement de sanctions financières ciblées, les entités assujetties devraient disposer d’un cadre de contrôle interne composé de politiques, de procédures et de contrôles fondés sur les risques ainsi que d’une répartition claire des responsabilités dans l’ensemble de l’organisation. Conformément à l’approche fondée sur les risques du présent règlement, ces politiques, procédures et contrôles devraient être proportionnés à la nature des activités, y compris à leurs risques et à leur complexité, ainsi qu’à la taille de l’entité assujettie, et répondre aux risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme auxquels elle fait face, y compris, pour les prestataires de services sur crypto-actifs, ceux liés aux transactions effectuées au moyen de portefeuilles auto-hébergés. ».

Ce renforcement des Obligations de Compliance, ici de Vigilance renforcée, sur les crypto-actifs va rendre plus efficace les pouvoirs de surveillance, de contrôle et de sanction de l’AMLA en la matière.

Ainsi, à toutes ces obligations renforcées correspondent les pouvoirs de l’ALMA.

Le droit institutionnel et le droit substantiel sont les 2 jambes du Droit de la Compliance. Ils doivent se correspondre. L’adoption des 2 règlements le même jour montre la volonté du Législateur européen dans ce sens.

Plus encore, et toujours ce même 31 mai 2024, un troisième texte a été adoptée : une directive qui a, elle, pour objet, de coordonner l’action des Etats et notamment les autorités nationales dans leur actions de lutte contre le blanchiment d’argent et la lutte contre le financement du terrorisme.

C’est ainsi que chaque pièce du puzzle européen pourra s’ajuster dans le tableau d’ensemble.

Les juridictions qui, notamment dans le Droit de la responsabilité civile et dans le Droit de la responsabilité pénale, doivent l’appliquer, devront intégrer cet effet d’ensemble, notamment ce raisonnement par le But, but commun simple et clair.

Tout cela suppose que chaque pièce de ce puzzle européen de la Compliance soit toujours resitué dans l’image d’ensemble, que chaque institution, s’ajuste aux autres.

Et commence par savoir ce que font les autres. Le savoir en silo est donc le grand danger de la Compliance et là où pourrait en pratique résider les risques d’inefficacité.

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