June 30, 2017

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ūüößDrawing the Circles of Compliance Law

by Marie-Anne Frison-Roche

ComplianceTech¬ģ ‚ÜóÔłŹ pour lire le document de travail complet en fran√ßais, cliquer sur le drapeau fran√ßais

This working paper is the support for the article to appear in the collective book  dedicated to our very dear friend and colleague Philippe N√©au-Leduc.

It uses the Bilingual Dictionary of the Regulatory and Compliance Law.

Compliance Law has the same teleological functioning as the Economic Law to which it belongs, which consists in placing the normativity of rules, decisions and reasoning in the aims pursued. Once we know what the goals of compliance techniques are, then we know who should be responsible for them, who must be subject to them, who must activate the rules: compliance rules must be activated by those who are in the best position to achieve the outcome in order to achieve the goal sought by the authority which designed the compliance mechanism. The "circles" are thus plotted in a rational and pragmatic way. That, all of it ("useful effect"), but not beyond that. The notion of efficiency does not always imply balancing: on the contrary, it can involve drawing circles which designate those who are "placed" to carry the burden of the rules because they are capable of producing them the desired effects. Within these circles, the rules must apply without restriction and without compromise, but they must not apply beyond these circles.

Drawing such circles requires defining the Law of Compliance itself, since on the one hand the choice of those who must implement the Compliance depends on the aims of the Compliance and on the other hand the definition of the Law of Compliance is itself teleological in nature. This is why, contrary to the assertion that the exercise of definition would be useless in these matters, which would be above all on a case-by-case basis, this effort to define and determine the purposes is, on the contrary, necessary in practice to show which enterprise must bear the obligations of compliance and which must not.

But it is enough to have posed this to reveal the major difficulty of the Compliance, that explains resistances, and even gives the impression that one is confronted with an aporia. If, as a matter of principle, what is expected of the "users" of the Compliance mechanisms must be articulated to the aim that is affected by the authors of the compliance mechanisms to them, we must have a minimum correspondence between the aims of these authors (Legislators and Regulators) and the aims pursued by those who are responsible for implementing them: companies. However, this correspondence does not exist at first sight, because the compliance mechanisms are found to be uniquely based on "monumental goals" which the public authorities have a legitimate concern, whereas companies have for their own interest . The two circles do not match. The internationalization of concern for these aims in companies would therefore be only a mechanism of violence of which enterprises are the object, violence felt as such. (I).

To resolve this violence, it is better to stop confusing the State and enterprises, whose goals are not the same, and draw the circle of subjects of law "eligible" for Compliance. It is highly legitimate to target certain entities, in particular this category of companies, which are the "crucial operators", in a binding way, as it is legitimate to govern companies that have expressed a desire to surpass their own interests. These circles of a different nature can overlap on a concrete operator: for example, if a bank - alway a crucial operator that is structural because it is systemic - is also international - a crucial operator because of its activity - decides to worry about others by commitments verified by the authorities to overcome their own interest (social responsibility), but these different circles are not confused. In any case, companies may belong to only one circle, or even belong to none. In the latter case, they must therefore remain beyond the reach of the pressure and cost of Compliance Law, in particular because they are not objectively required to realize the "monumental goals" aimed at effectiveness and do not want it: in a liberal system, it is for the public authorities to aim at the general interest, the ordinary people indirectly participating in it by paying the tax. (II).

It is by making these "Compliance Circles" of eligible subjects of this specific Law to implement the heavy but justified and controlled burden of Compliance with regard to the monumental goals that this new system  aims, that then opens a royal way in order to find a uniqueness and to increase the "monumental function" of the Compliance Law by a relation of Trust towards the global general interest, rather than the mechanical application of rules whose meaning is not understood and whose perception is no longer perceived than violence.

I. L'APORIE R√ČSULTANT DE LA CONTRADICTION ENTRE LES BUTS MONUMENTAUX STRUCTURELLEMENT VIS√ČS PAR LE DROIT DE LA COMPLIANCE ET LE BUT STRUCTURELLEMENT VIS√Č PAR UNE ENTREPRISE PRIV√ČE

La variété des définitions de le Droit de la Compliance continuant d'être proposées tient notamment au fait que ses mécanismes, estampillés comme en relevant, visent des buts très différents, qui ne se neutralisent pas mais se superposent : cela produit des "buts monumentaux (A). Or, il n'est pas contesté que ce sont les entreprises qui sont en charge de faire en sorte que ces buts soient atteints par les mécanismes de compliance, alors que structurellement une entreprise privée a un but simple et net, plus modeste : le profit. Il en résulte une contradiction structurelle, puisque le Droit impose à une organisation de s'organiser pour faire usage de mécanismes qui tendent vers un but qui lui est étranger, voire qui contredit son propre but, une entreprise n'étant pas un agent de la légalité (B).

A. LA COMPLIANCE, ENSEMBLE DE M√ČCANISMES POUR SERVIR DES BUTS MONUMENTAUX

Les m√©canismes de compliance ont toujours √©t√© de nature syst√©mique, mais ils ont √©t√© longtemps cantonn√©s √† la sph√®re √©conomique, voire financi√®re, √† travers la pr√©vention des abus de march√©, puis la corruption ou la trafic d'influence (1). La nouveaut√© est de leur assigner des soucis qui ne sont pas directement √©conomiques et financiers, comme la protection de la nature ou le souci de la personne humaine (2).

1. L'invention des mécanismes de compliance pour atteindre des buts systémiques de défaillance de marché

Les m√©canismes de compliance sont apparus aux √Čtats-Unis en r√©action √† la crise financi√®re du d√©but du vingti√®me si√®cle. Parce que les op√©rateurs eux-m√™mes avaient √©t√© identifi√©s comme une des causes principales du d√©clenchement syst√©mique de la crise, ils furent l'objet de m√©canismes pla√ßant √† l'int√©rieur m√™me de leur fonctionnement d'entreprise des obligations pour que les abus de march√© constat√©s ne se renouvellent pas √† l'avenir : le Droit des soci√©t√© devenait ainsi le moyen de pr√©venir ces abus, √† travers une corporate governance prenant la forme naturellement r√©pressive, le R√©gulateur des march√©s financiers plongeant dans le fonctionnement interne des entreprises ayant des positions de pouvoirs sur les march√©s financiers et l'information qui y circule. D√®s le d√©part, la compliance repose sur l'id√©e que l'efficacit√© syst√©matique consiste √† transformer les outils de r√©pression Ex Post ext√©rieurs aux agents en outils Ex Ante d'auto-surveillance et d'auto-r√©pression internes √† ceux-ci. La r√©pression devient mesure de pr√©vention.

En outre, ces opérateurs doivent ceux-ci les informations à l'extérieur, formant relais au bénéfice des régulateurs et des juges qui en font bon usage pour frapper les autres agents ayant violé la loi. Les entreprises sont ainsi visées à la fois comme potentiels auteurs de manquement mais aussi comme apporteurs d'information et comme "agents de la légalité", pour l'efficacité de la Régulation du système financier.

Cette conception demeure intacte. Elle a √©t√© renforc√©e par les crises financi√®res successives et les r√©glementations adopt√©es en r√©action, comme la Loi Sarbanes-Oxley de 2002, r√©agissant au scandale de l'affaire Enron, comme la loi Dodd-Frank de 2013, r√©agissant au scandale de la faillite Lehmann Brothers. Les textes sont nouveaux, mais l'id√©e est la m√™me : il s'agit toujours de pr√©voir des obligations se d√©veloppant √† l'int√©rieur de l'entreprise, qui y est contrainte ou qui change d'elle-m√™me son organisation, afin qu'√† l'ext√©rieur, le march√© financier - et √† travers lui l'√©conomie - soit pr√©serv√© d'une crise g√©n√©rale.

Il s'agit donc d'internaliser le Droit de la Régulation pour qu'il soit plus efficace à la charge de ceux qui ont l'information, soit parce qu'ils commettent eux-même les abus de marché (et un salarié va les dénoncer - importance centrale du lanceur d'alerte dans l'affaire Enron, développement de l'obligation de dénoncer à partir de la loi Sarbanes-Oxley) soit parce qu'ils sont sur le chemin de l'information (importance centrale des banques qui organisent les flux financiers).

A travers une nouvelle conception de la comptabilit√©, devenue un mode d'information des tiers, avant tout des investisseurs, c'est-√†-dire du march√© financier lui-m√™me, associ√©e √†  une nouvelle analyse du r√īle de l'actionnaire, qui ne fait plus confiance a priori aux mandataires sociaux mais, identifi√© lui-aussi au march√© financier et fusionnant de ce fait avec l'investisseur par induction avec le march√© financier devenue figure tut√©laire de l'ensemble, la distinction entre l'entreprise et le march√© financier n'est plus seulement seulement poreuse : elle est pulv√©ris√©.

Par la Compliance, c'est le march√© qui va entrer et les Autorit√©s de march√© qui vont entrer dans l'entreprise. O'on comprend mieux pourquoi la compliance ne pouvait na√ģtre que dans un syst√®me √©conomique non pas appuy√© sur un syst√®me bancaire - comme en Europe - mais appuy√© sur un syst√®me de march√© financier, comme aux √Čtats-Unis.

L'origine am√©ricaine de la Compliance est marqu√©e par la structure √©conomique du financement de ce continent. L'adoption juridique de ce mode de contr√īle privil√©gie en retour cette structuration-l√†. Puisque l'activit√© bancaire peut se penser en dehors d'une perspective de march√©, elle tient m√™me sa force de sa capacit√© √† r√©sister √† une crise possible de march√© financier. On mesure donc que soumettre au Droit de la Compliance des banques europ√©ennes qui ne se d√©finissent pas comme des interm√©diateurs sur les march√©s financiers mais comme des apporteurs de cr√©dit √† long terme peut poser probl√®me!footnote-957.

L'interrogation est plus forte encore  lorsqu'il ne s'agit plus de viser les op√©rateurs parce qu'ils sont les auteurs potentiels des comportements destructeurs du syst√®mes que l'on veut prot√©ger, ici les √©tablissements financiers susceptibles de commenter des abus de march√©s pouvant d√©truire le march√© financier, mais qu'il s'agit d'atteindre tous autres buts.

 

2. Le développement nouveau du Droit de la Compliance pour atteindre des buts pour répondre à des soucis non-économiques

A lire les études récentes et la soft Law , l'avenir du Droit de la Compliance est dans la protection des Droits humains!footnote-967 ou la protection de l'environnement!footnote-934.

Mais prenons tout d'abord des buts qui peuvent para√ģtre de nature √©conomique, comme celui de la lutte contre la corruption internationale ou celui qui tend √† l'effectivit√© des embargos d√©cid√©s par un pays tiers √† l'√©gard d'un autre pays tiers, dans la lutte contre la corruption internationale!footnote-939, Il ne s'agit plus d'abus de march√©, mais il pourrait encore s'agir d'enjeux √©conomiques.

L'exemple le plus net est celui de l'embargo. Un dispositif de compliance y est associ√© car il s'agit  de rendre effectives les d√©cisions d'embargo pos√©es sur certains pays!footnote-935. L'enjeu n'est donc plus la protection syst√©mique d'une organisation √©conomique et financi√®re mais l'efficacit√© d'une mesure : si un embargo n'est pas respect√© par tous, alors il n'est pas utilement d√©clar√©.  La norme d'embargo, marque de puissance par excellence, √©tant pos√©e par un pays, la question pertinente est celle de son efficacit√©, souci premier de son auteur, qui impose de droit l'effet extraterritorial!footnote-958 de sa parole juridique .

S'il est vrai que l'embargo a des cons√©quences √©conomiques, puisqu'il bloque le commerce, il est avant tout une mesure politique : il exprime une d√©sapprobation politique exprim√©e par une institution, par exemple l'ONU par d√©cision du Conseil de S√©curit√© ou de son Assembl√©e G√©n√©rale. La question est alors celle de son effectivit√©. Les m√©canismes de compliance sont comme des retaliations tels qu'on les retrouve dans le Droit de l'OMC, pouvoir  que l‚Äô√Čtat √©metteur de l'embargo s'est attribu√© de fa√ßon extraterritoriale. Cette mani√®re juridique de faire, qui s'apparente √† la justice priv√©e, a √©t√© critiqu√©e √† juste titre!footnote-936.

Il sera simplement not√© ici que le but n'est pas la protection d'un syst√®me √©conomique et financier, mais l'affirmation de l'effectivit√© d'une volont√© politique. Les entreprises doivent faire "usage de la compliance" en s'y soumettant de la fa√ßon la plus classique qui soit : par l‚Äôabstention. Ici ne pas faire de commerce ou d'op√©rations financi√®res par le pays interdit par un tiers. Pour ne l'avoir pas fait, la BNPP a d√Ľ accepter une amende le 22 juin 2014!footnote-970.

On soulignera que le but du mécanisme de compliance a changé : la règle est établie et internalisée dans l'entreprise, non plus parce qu'elle est l'auteur possible - voire présumée - de l'abus, mais parce qu'elle est l'organisation la plus apte à concrétiser le but recherché par l'auteur de la norme, ici l'effectivité d'un embargo visant un pays, but totalement extérieur à l'entreprise devant intérioriser ce but.

La ratio legis est radicalement diff√©rente. En effet, c'est la connaissance que l'auteur de la norme, par exemple l‚Äô√Čtat am√©ricain, a de sa propre faiblesse et le constat qu'il fait de la puissance d'un op√©rateur, une banque mondialement organis√©e pour op√©rer des flux financiers internationaux, qui justifie le transfert de la charge de concr√©tiser le r√©sultat dont il veut l'obtention : ici, l'effectivit√© d'un blocus.

Mais ce qui est vrai pour cette décision unilatérale d'isoler un pays pour le punir peut s'appliquer à tous les autres buts don la concrétisation profitera de la la puissance des entreprises, non plus parce qu'elles seraient des "auteurs présumés", mais parce qu'elles sont "placées" pour servir efficacement des buts monumentaux que les auteurs de la norme sont légitimes à viser mais incapables concrètement à atteindre seuls. Comme la lutte contre le terrorisme. Comme la sauvegarde de l'environnement. Comme la sauvegarde des êtres humains.

Ainsi, les Régulateurs américains expliquent que les mécanismes de compliance pesant sur les établissements financiers se justifient non plus parce qu'ils seraient complices des terroristes, par une présomption d'intentionnalité dolosive, mais par le seul constat, que chacun peut faire, qu'ils détiennent les informations cruciales sur les terroristes puisqu'ils manient leurs fonds : c'est donc sur eux que font peser les obligations de compliance car c'est eux qui ont l'information, dont la transmission va permettre de lutter efficacement contre le terrorisme. Ce raisonnement vaut tout autant pour les entreprises de télécommunications et du numérique, ce qui donna lieu à un débat fondamental entre le FBI et Apple devant le Congrès américain le 2 mars 2016.

La question des intentions devient alors hors-champs. Or tous les buts fondamentaux peuvent entrer en lice, la lutte contre le trafic de drogue, contre le terrorisme tout autant, voire plus que le demande de respect des embargos, car ce sont des buts non seulement monumentaux mais universaux. L'ensemble des l√©gislations va suivre le m√™me mouvement, par exemple dans le sens de  la protection de l'environnement ou la protection des √™tres humains. En cela, la loi fran√ßaise du 9 d√©cembre 2016 relative √† la transparence, √† la lutte contre la corruption et √† la modernisation de la vie √©conomique,  dite Sapin 2, non seulement oblige les entreprises √† ne pas corrompre, car aucune personne morale ne peut pr√©tendre √™tre dans son objet social quand elle m√©connait le droit p√©nal m√™me si cela est profitable financi√®rement √† l'entreprise qui corrompt, car c'est faire "mauvais usage" des fonds sociaux que de violer la loi avec eux -, mais encore oblige certaines d'entre elles √† prendre des dispositions pour lutter elles-m√™mes contre la corruption et le trafic d'influence, notamment par la cartographie des risques et l'√©laboration d'un code de conduite!footnote-937

L'on a pu montrer que la corruption et le trafic d'influence corrodent les syst√®mes √©conomiques et financiers mais ces "codes de conduites" reprennent des normes beaucoup plus g√©n√©rales, comme des normes sur la s√©curit√© du travail ou le travail des enfants, diff√©rentes des l√©gislations des pays dans lesquels les filiales du groupe exercent leurs activit√©s. En cela, cette loi est √† rapprocher d'une part des textes de l'Union europ√©ennes sur l'information du march√© financier sur les obligations non-financi√®res!footnote-938, et sur le contr√īle des comptes de 2016, ainsi que sur la loi de 2017 sur le devoir de vigilance!footnote-959.

 

B. L'ENTREPRISE, GROUPEMENT POUR SERVIR SON BUT PROPRE

Comme pour la Compliance, le nombreuses d√©finitions de l'entreprise continuent d'√™tre propos√©es. Mais dans une perspective classique une entreprise priv√©e est constitu√©e pour r√©aliser du profit que se partage ceux qui l'ont constitu√©e, c'est le "bon usage" que ceux qui utilisent les forces de l'entreprise doivent en faire (1). C'est pourquoi √† premi√®re vue la Compliance est en d√©calage et lorsqu'une entreprise d√©clare vouloir servir l'int√©r√™t d'autrui, voir l'int√©r√™t g√©n√©ral, son discours para√ģt comme artificiel (2).

1. Le "bon usage" des forces de l'entreprise privée pour concrétiser son but premier de réalisation du profit

L'entreprise correspond √† l'action d'entreprendre, acte de l'entrepreneur!footnote-940. Comme l'a d√©velopp√© Alain Supiot cette action d'entreprise correspond √† un projet con√ßu pr√©alablement, que cet acte d'entreprendre va concr√©tiser : une Ňďuvre, un commerce, un ouvrage, une usine, une prestation, une mise en relations, etc.. C'est plut√īt l'article 1832 du Code civil qui, par la d√©finition du contrat sp√©cial de "soci√©t√©" assigne √† cette r√©union des associ√©s qui conf√®re √† cette soci√©t√©  un but : le profit, que les associ√©s ont vocation √† se partager, comme ils acceptent par avance de subir ensemble les pertes.  L'√©conomie collaborative et  l'√©conomie associative correspondent mieux √† la premi√®re d√©finition que la seconde, tandis que la finance a ass√©ch√© la seconde puisque dans l'article 1832 du Code civil le profit n'est que le r√©sultat de la cr√©ation n√©e de l'entreprise et non pas le pur produit auquel une entreprise pourrait elle-m√™me se r√©duire!footnote-960.

Petit à petit, l'idée s'imposa que l'entreprise était non pas tant une réunion de personnes autour d'un projet mais une sorte de bien dont les titulaires de titres, notamment de "titres de capital" seraient comme les "propriétaires" et non pas tant les créanciers, erreur de droit qui pave la quasi-totalité des livres de finance et d'économie. L'entreprise, dont la société serait comme l'épiderme juridique, aurait pour but naturel de réaliser du profit. A petite entreprise, petits profits ; à grande entreprise, grands profits. A entreprise non-cotée, profits répartis entre associés ; à entreprise cotée, profits répartis entre investisseurs.

Pourquoi pas. Mais s'il en est ainsi, le but est si simple, si net : l'entreprise poursuit son int√©r√™t propre, √† savoir d√©gager du profit, pour le distribuer √† ceux qui sont ses "propri√©taires". Cette id√©e est devenue r√®gle de droit par le Droit de la concurrence puisqu'une entreprise se d√©finit par son activit√© √©conomique, laquelle ne peut √™tre que la recherche du profit, sauf √† encourir des disqualifications!footnote-946 et √™tre sanctionn√©e.  Il n'y a donc aucun point de contact entre la notion juridique d'entreprise, telle que notamment cristallis√©e par le Droit de la concurrence et les "buts monumentaux" constitutifs de la Compliance, pr√©c√©demment d√©crits.

La Compliance ne peut alors que constituer l'exercice d'une violence, certes "légitime"!footnote-942 sur l'entreprise : soit parce que l'entreprise est constituée comme une sorte de "criminel-né", étant présumée d'une façon irréfragable comme l'auteur putatif de faits reprochables car sa rationalité économique la conduit à commettre des abus de marché !footnote-943, soit parce qu'elle est "en position" de fournir les informations pertinentes aux institutions en charge d'atteindre ces buts fondamentaux.

Parce qu'il y a discordance absolue dans les buts, et que les définitions sont dans les buts!footnote-944, il y a à premier examen aporie dans la définition de la Compliance qui internalise dans les sujets de droit des buts qui sont structurellement étrangers à ceux-ci. Comment dès lors interpréter ce qui est présenté comme son "bon accueil" ?

 

2. La compliance comme "marketing", présentation malheureuse produisant un accroissement de la méfiance entre Autorités publiques et entreprises

Il y a davantage de s√©minaires, de congr√®s et de slides multicolores sur la Compliance qu'il y a pour l'instant d'√©tudes universitaires sur le sujet. Dans des cadres souvent somptueux, se succ√®dent des affirmations grandioses, des engagements pr√©sent√©s comme spontan√©s o√Ļ le magnifique le dispute √† la vertu et l'altruisme envers le lointain. Ceux qui observent pensent alors que la compliance ainsi "repr√©sent√©e" pourrait n'√™tre qu'une pi√®ce jou√©e par l'entreprise qui change de costume pour devenir plaisante.

Les travaux d'√©conomie financi√®re ne contredisent pas cette perception, qui affirment que les engagements spontan√©s des entreprises convergeant vers les buts monumentaux pr√©cit√©s, c'est-√†-dire la "responsabilit√© soci√©tale des entreprises", n'est qu'une rationalit√© √©conomique plus habile que la pr√©c√©dente : plut√īt que de viser brutalement un profit imm√©diat, les managers cherchent par l'√©tablissement d'une relation de confiance √† long terme avec les investisseurs pour obtenir des financements sp√©cifiques tandis que les investisseurs s'assurent des rendements plus √©lev√©s et diversifi√©s. Rien d'√©thique dans cela. Par la Corporate Social Responsability, th√©orie financi√®re, l'entreprise strat√®ge accro√ģt ses performances et √©tablit un lien de confiance avec ceux qui l'enrichiront plus tard, un peu comme fit Ford en transformant ses employ√©s en acheteurs de ses voitures. Ford, qu'on ne saurait pr√©senter comme un mod√®le de bienfaiteur de l'Humanit√©.

C'est pourquoi, de nature méfiante, Régulateurs et Procureurs n'y voient souvent que du marketing, susceptibles même de cacher des agissements abusifs.

Ainsi la compliance ne serait que de la violence exercée sur les entreprises, sauf à ce que celles-ci s'ajustant à leur "environnement réglementaire" puisque c'est ainsi que le Droit, dégradé, est désormais nommé, retournent la contrainte à leur avantage et accroissent par ce biais leurs profits en ne visant plus le court terme mais le long terme par une tactique de séduction des investisseurs.

Si la Compliance n'est que cela, de la violence ou du vent, les entreprises devant admettre d'√™tre frapp√©es ou choisir d'√™tre port√©es par le vent de la s√©duction, alors autant ne pas approuver cette nouvelle √®re et regretter le "monde d'hier" o√Ļ l'int√©r√™t g√©n√©ral √©tait le but des autorit√©s publiques, en premier lieu l‚Äô√Čtat, tandis que les entreprises poursuivaient leur int√©r√™t, la dispute ne portant dans le cercle du Droit des soci√©t√© que sur la distinction entre leur int√©r√™t propre ("int√©r√™t social") et l'int√©r√™t collectif de leurs associ√©s ("int√©r√™t commun"), l'int√©r√™t g√©n√©ral restant √† distance d'elles.

Si l'on veut un changement plus profitable et mieux pensé, c'est-à-dire une prise en charge d'intérêts plus vastes, non seulement des intérêts tiers, aujourd'hui désignés par le terme anglais de stakeholders pour les opposer aux titulaires de titres de capital suggérés comme une "propriété" sur l'entreprise (shareholder) mais des intérêts plus "hauts", plus abstraits, plus lointains dans l'espace et dans le temps, tels que la Compliance les prend en charge (lutte contre le terrorisme, le trafic d'êtres humains, la protection de l'environnement, la préservation de la culture, etc.), il est indispensable de limiter le cercler des sujets de droit éligibles au Droit de la Compliance.

 

 

II LE DESSIN DES CERCLES DES SUJETS DE DROIT √ČLIGIBLES AU DROIT DE LA COMPLIANCE

On ne peut d√©signer comme √©tant un cercle de sujets de droit √©ligibles l'ensemble des sujets qui ont l'obligation de respecter le Droit, car cela est l'obligation de nous tous et d√©finir la Compliance ainsi c'est la dissoudre dans le Droit. Si l'on prend les m√©canismes de Compliance sp√©cifiques, comme les obligations de dresser des cartographies de risque, de mettre en place des contr√īles internes, d'organiser des formations, etc., l'on constate que cela co√Ľte tr√®s cher. Face √† tant d'obligations, la question qui vient √† l'esprit de l'assujetti est "pourquoi" ? Si la r√©ponse n'est pas imm√©diate et fiable, alors que dans une √©conomie lib√©rale le principe est la libert√© et de co√Ľt non consenti, alors le Droit de la Compliance n'est pas fond√©.

Il l'est d'autant moins que si le Droit de la Compliance r√©sulte d'une internalisation du Droit de la R√©gulation dans les entreprises afin d'accro√ģtre sa propre efficacit√©!footnote-947, les m√©canismes de la Compliance ne devrait s'appliquer que pour les entreprises agissant dans les secteurs r√©gul√©s, ce qui n'est pas le cas. A premi√®re vue, les m√©canismes de compliance s'appliquent √† toutes les entreprises et l'on ne peut comprendre une telle g√©n√©ralit√© puisque la poursuite de l'int√©r√™t g√©n√©ral n'est pas le but de l'entreprise. En revanche, le Droit de la Compliance, parce qu'il internalise des buts monumentaux dans des entreprises doit dessiner ipso facto  le cercle des entreprises qui en ont la charge  : soit du fait objectif de leur position (A), soit du fait de leur volont√© av√©r√©e et contr√īl√©e qu'elles ont voulu se surpasser  (B). Ces deux cercles, le premier de nature objective, le second de nature subjective, ont des fortes intersections, mais ne sont pas de m√™me nature.

 

A. UN PREMIER CERCLE DES ENTREPRISES, SUJETS OBJECTIFS DU DROIT DE LA COMPLIANCE : LA POSITION OBJECTIVE DES "OP√ČRATEURS CRUCIAUX"

La Compliance est un ensemble de mécanismes objectifs qui utilisent tous les moyens pour atteindre des buts. En cela, les entreprises qui y sont soumises, qui en sont les "sujets" ne sont elles-mêmes que des "moyens", que des passages pour la concrétisation efficace des buts. Cela dessine un premier cercle, de nature objective, des entreprises qui sont en position de tenir l'information pertinente pour la concrétisation des buts monumentaux poursuivis pour la compliance (1). Il convient de ne pas faire peser de telles contraintes objectives sur des entreprises n'étant pas dans cette position (2).

1. Le cercle des entreprises en position de détenir l'information pertinente pour la concrétisation des buts monumentaux

Les secteurs régulés distinguent les opérateurs qui sont en concurrence et ceux qui sont en charge d'une fonction essentielle pour le secteur, dont la défaillance mettrait celui-ci en péril - soit dans la défaillance de l'activité, soit dans la défaillance de l'opérateur (l'opérateur bancaire en étant le parangon) et dont l'efficacité soutient le développement du secteur à long terme.

Ces "opérateurs cruciaux"!footnote-961 , qui sont parfois des "entreprises publiques" ou en "charge d'un service public", sont supervisés par des Autorités de régulation ou de supervision car ils sont à leur égard transparents, leur importance systémique justifiantla porosité entre l'interne et l'externe. Cela sera notamment le cas de toutes les entreprises en charge d'une infrastructure essentielle, comme les réseaux de transport ou les entreprises de marché!footnote-962, qui doivent être soumis à tous les mécanismes de compliance.

Cela est particulièrement pertinent pour ce bien public qu'est l"information. Pour la poursuite des buts monumentaux, que sont la prévention des abus de marché ou la lutte contre le terrorisme et contre le trafic d'arme, l'enjeu est le "renseignement", c'est-à-dire la lutte contre l'asymétrie d'information qui affaiblit l'action des autorités. Or, cette information est à la portée d'opérateurs, notamment les établissements bancaires et financiers, ainsi que les opérateurs numériques et de télécommunications, car ces activités constitutives de "maux globaux" ne peuvent pas se développer sans flux d'argent et de communication de "données".

C'est pourquoi ces "opérateurs cruciaux" financiers et numériques sont objectivement sujets du Droit de la Compliance, sans que leur consentement soit requis car ils ont à leur portée l'information. Ils auront comme obligations successives de se structurer pour avoir les informations qu'ils doivent avoir et de les transmettre aux autorités qui sont légitimes à en user. Contre cet impératif, aucun secret professionnel ne pourra tenir. Pour les mêmes motifs, l'information devra "sortir" de force directement à l'extérieur, par le lanceur, ou/et vers la direction. Le Droit relatif au blanchiment d'argent a montré qu'il ne s'agit en rien d'opérer des dérogations!footnote-969 .

Mais, et c'est essentiel, cela n'est plus  une "violence" contredisant la nature de l'entreprise en cause : c'est bien parce qu'elle est un "op√©rateur crucial" ayant une position de d√©tenteur d'informations cruciales" qu'elle a des obligations que les autres entreprises n'ont pas. Il y a harmonie entre la nature de l'entreprise et le Droit de la Compliance.

 

2. L'exclusion des entreprises qui ne correspondent pas à ce critère d'éligibilité

A l'inverse, une entreprise qui n'est pas dans une telle position n'a pas de raison de supporter de telles charges, si elle ne porte pas un secteur, n'est pas en charge d'un service public, n'est pas une sorte de "régulateur de second niveau"!footnote-948 , si elle ne détient pas structuellement d'informations pertinente pour poursuivre des "buts monumentaux.

Certes, si l'entreprise, en tant qu'elle est une personne juridique, commet des infractions ou des manquements ou cause des dommages, l'on estime qu'elle doit en répondre toujours en répondre et qu'elle doit parce qu'elle en aurait les moyens utiliser ceux-ci pour que "le Droit règne", alors on peut estimer que le fait générateur de l'infraction, du manquement ou du dommage ne doit pas rester inconnu de celui qui doit le sanctionner, c'est-à-dire ni de l'autorité publique qui doit pouvoir le poursuivre (procureur), ni des victimes qui doivent pouvoir en demander réparation, ni du juge, qui doit pouvoir "réaliser le droit", dans le sens que Motulsky donne à cette expression!footnote-949.

Mais c'est alors une tout autre idée que celle de la Compliance : c'est l'idée, chère de Jhering, de la "lutte pour le Droit"!footnote-950, qui veut que tout le Droit doit être "réalisé", doit être effectivement respecté!footnote-968, que les autorités publiques n'y suffissent pas et que chacun a non seulement le pouvoir de réclamer la protection du Droit, mais encore le devoir de rendre effectif celui-ci pour lui mais aussi et surtout pour les autres et pour le Droit lui-même.

C'est une conception dangereuse du Droit que le Droit de la Compliance n'endosse pas. En effet, si l'on prend la loi Sapin II, qui est pour l'instant en France le texte exemplaire de la Compliance ou m√™me le m√©canisme am√©ricain de la Compliance, celui qui en manie les m√©canismes n'en est pas l'autorit√© de jugement mais l'autorit√© de poursuite.Cela signifie que demeure le pouvoir de l'opportunit√© des poursuites et qu'il ne s'agit pas d'imposer une sorte de r√®gne absolu et implacable de toute la "r√©glementation", mais au contraire de permettre une strat√©gie efficace d'application des r√®gles par ce qui devient le cŇďur des dispositifs juridictionnels : la poursuite. 

Ainsi, les entreprises qui sont petites, qui n'ont pas de fonction de régulation, qui n'ont pas d'activité internationale significative, n'ont aucune raison d'être saisies par ce nouveau Droit de la Compliance.

Il ne faudrait pas qu'il arrive ce qui est arrivé en matière comptable, à savoir une transformation des normes comptables en normes IFRS, qui sont en réalité des normes financières conçues pour les sociétés exposées aux marchés financiers et pour elles seules, mais qui dans un second temps ont été étendues à toutes les entreprises, même les petites qui n'y sont pas exposées, la solution ayant été de "simplifier" pour elles les normes IFRS présentées comme simplement trop complexes et trop lourdes pour elles, alors que la différence était de nature!footnote-951.

La d√©cision du Conseil constitutionnel qui a frapp√© la loi du 23 mars 2017 relative au devoir de vigilance des soci√©t√©s m√®res et des entreprises donneuses d'ordre reprend cette id√©e. A la suite de la loi Sapin II, cette loi impose √† certaines grandes entreprises!footnote-963 d'adopter un "plan de vigilance"  pour identifier les risques et pr√©venir les atteintes graves √† la sant√© et la s√©curit√© des personnes et de l'environnement, r√©sultant de l'activit√© de la soci√©t√©, des soci√©t√©s contr√īl√©es, et sous-trait√©s et fournisseurs avec lesquelles elles ont des "relations commerciales √©tablies". Le Conseil constitutionnel a estim√© que la possibilit√© de sanction pour n'avoir pas identifier toutes les risques ou pr√©venu toutes les atteintes aux droit humains et libert√©s fondamentales pour l'entreprise et tous ceux qui en d√©pendent,  est une formulation contraire √† l'obligation constitutionnelle du L√©gislateur de viser pr√©ciser les obligations ainsi r√©prim√©es. Cela conforte l'id√©e comme quoi l'on peut internaliser des missions d'effectivit√© des r√®gles dans les entreprises, mais pas d'une fa√ßon g√©n√©rale. Il faut un but pr√©cis et un rattachement justifi√© √† l'entreprise.

 

B. UN SECOND CERCLE DES ENTREPRISES, SUJET SUBJECTIFS DU DROIT DE LA COMPLIANCE : LA VOLONT√Č AV√ČR√ČE  D'ENTREPRISES PARTICULI√ąRES  DE SE D√ČPASSER

Par ailleurs, des entreprises peuvent décider de se "surpasser" en affirmant avoir le "souci d'autrui". C'est ainsi, mais seulement ainsi, que le Droit de la Compliance rencontre l'éthique et la Responsabilité sociétale (1). Là encore, il convient de ne pas mettre à la charge des entreprises, même celles d'entre elles qui sont puissantes ou parce qu'elles le sont, une obligation morale de prendre en charge autrui (2). Il peut arriver que les deux cercles, le premier objectif ne visant que les "opérateurs cruciaux", le second subjectif ne visant que les entreprises donnant à voir une volonté effective de se surpasser, se recoupent (3).

 

1. La volonté entreprise par entreprise de donner à voir un souci effectif pour plus que son intérêt

Une entreprise peut exprimer un souci qui ne soit pas la seule recherche du profit, parce que l'acte d'entreprendre peut avoir d'autre but que l'amassement d'une richesse à se distribuer entre soi. Le poser, c'est admettre l'autonomie de la notion d'entreprise par rapport à la notion de marché, enjeu majeur!footnote-964.

L'on peut pourtant poser, d√®s l'instant qu'une entreprise prend la forme soci√©taire qu'elle vise structurellement le profit √† se partager, que ce but est pr√©sum√©. La pr√©somption est simple, elle peut √™tre renvers√©e. Mais il faut tout d'abord que la soci√©t√© le dise, par sa voie  organique d'expression, √† savoir ses mandataires et organes sociaux. Il faut encore qu'elle le fasse savoir √† ses interlocuteurs, notamment le march√© financier et les investisseurs, ce qu'expriment les textes sur la publication des "informations non-financi√®res" que les soci√©t√©s doivent publier.

Plus encore, parce que, suivant l'adage classique et sage selon lequel la gratuit√© est anormale en droit commercial, l'utilisation des forces de l'entreprise √† un autre but que le profit √† se partager entre soi, est prima facie suspect, voire constitue un abus de biens sociaux. Il a fallu une loi pour que le m√©c√©nat d'entreprise puisse √™tre licite sans discussion et oublie-t-on que les associations les plus douteuses prennent la forme pittoresque des "Amis de l'Op√©ra Italien" et autres formes que les tenants de la RSE pr√īnent ?

Ainsi, pour que les points de contact entre le Droit de la Compliance et la RSE cessent d'√™tre  douteux, ils doivent s'accompagner d'un dispositif probatoire. Ils pourront alors prendre la forme de mesures qui sont con√ßues sur mesure pour chacune des entreprises qui exprime la volont√© de se soucier d'autrui, concret ou abstrait (le patrimoine antique, les g√©n√©ration future, le climat). Ces mesures peuvent alors venir de l'int√©rieur des entreprises, exprimant une culture d'entreprise propre et forte. Mais plus encore que dans la premi√®re d√©finition objective du Droit de la Compliance o√Ļ les Autorit√©s publiques internalisent des r√®gles g√©n√©rales et abstraites dans les entreprises qui de force les acculturent, l'enjeu est alors de d√©montrer que cette volont√© de l'entreprise de se soucier d'autrui est r√©elle.

En effet, parce que cette volont√© est contraire √† la nature des choses, Alain Supiot a ainsi pris position contre la RSE!footnote-952, tandis qu'il soutient la premi√®re dimension objective du Droit de la compliance puisqu'elle exprime la puissance publique, rappelant que les entreprises qui veulent participer au bien commun doivent le faire en payant des imp√īts et non pas faire de l'optimisation fiscale d'un c√īt√© et choisir quel art soutenir plut√īt qu'un autre, devenant de fait ministre de la culture, de l'autre.

Si l'on prend la question sous l'angle du Droit des soci√©t√©s, la r√©alit√© m√™me de cette volont√© doit se donner √† voir. Les mandataires sociaux doivent le r√©v√©ler aux associ√©s, lesquels doivent pouvoir pr√©f√©rer leur retour sur investissement √† la poursuite d'un int√©r√™t g√©n√©ral, ce qu'ils peuvent faire si la soci√©t√© est cot√©e et le march√© suffisamment liquide pour leur permettre de faire des choix, mais ne le pouvent plus si les mandataires augmentent de fait leurs marges de discr√©tion pour d√©cider non seulement ce qu'est "l'int√©r√™t social", mais encore et d√©sormais ce qu'est "l'int√©r√™t g√©n√©ral", au nom duquel ils utilisent les biens sociaux pour construire des √©coles ou autre bien commun. Les √©conomistes ont tant reproch√© √† l‚Äô√Čtat l'inconsistance de la notion, qui applaudissent aujourd'hui la RSE et la Compliance qui pourtant utilisent exactement la m√™me notion...

Mais si l'on r√©sout la question du contr√īle de la v√©racit√© de la volont√© effective des entreprises de poursuivre √©thiquement les buts monumentaux poursuivis par le Droit de la Compliance, qui converge alors avec leur Responsabilit√© soci√©tale, et si les associ√©s et salari√©s ne sont pas prisonniers d'un tel accroissement de pouvoirs que repr√©sentent un tel √©largissement des buts!footnote-966, cela a pour effet heureux de r√©soudre l'aporie : dans ce cas, le but des Autorit√©s publiques et le but des entreprises devient le m√™me. Un contrat de confiance peut alors se nouer!footnote-953

 

2. L'absence de justification pour faire porter des buts monumentaux sur des sujets de droit qui ne sont ni cruciaux ni volontaires

En revanche, si l'entreprise n'est pas un op√©rateur crucial, si elle n'a pas d'activit√© internationale, si elle n'a pas pris d'engagement propre avec l'accord effectif de ceux qui expriment sa volont√© et sous le contr√īle de ceux qui s'assurent de l'effectivit√© de cette  volont√©, alors il n'y a aucune raison qu'elle supporte la mise en Ňďuvre structurelle et financier du Droit de la Compliance.

Il convient de ne pas commettre en la mati√®re l'erreur syst√©mique qui f√Ľt commise en mati√®re comptable, consistant √† traiter les entreprises non-expos√©es au march√© des investisseurs comme si elles l'√©taient, ce qui a eu pour effet, notamment par les normes IFRS "simplifi√©es", de faire entrer une autre logique (la logique du march√© financier) dans des entreprises.

Ici, par une sorte de retour de b√Ęton, alors que pour ce mouvement comptable, des entreprises qui avaient des buts propres moins imm√©diats que ceux du march√© voulant un retour financier imm√©diat ont √©t√© pulv√©ris√©es par l'internalisation de ce but-ci, le risque d'une internalisation dans tous les entreprises de m√©canismes structurels contraignants visant √† l'inverse des buts monumentaux lointains dans l'espace et le temps d√©passant les buts propres des entreprises aurait le m√™me effet de pulv√©riser les entreprises ordinaires.

Transformant les entreprises en ce qu'elles ne sont pas, les éjectant hors de ces deux cercles ici décrits, objectif et subjectif, de compliance, cela produirait deux effets très dommageables.

En premier lieu, si l'entreprise est passive, elle est transform√©e en "agent de la l√©galit√©", en "auxiliaire de justice", en "agent du FBI", ses forces √©tant d√©tourn√©e de sa fonction naturelle, qui est la production de richesse et la r√©alisation de projets. Cela est tr√®s regrettable, alors qu'elle a vocation, par surabondance une fois ces richesses produites, √† payer des imp√īts, ce qui permet √† l‚Äô√Čtat, de payer des agents et des institutions pour mettre en Ňďuvre des fonctions de recherche du bien commun, et avant tout la justice.

En second lieu, si les entreprises sont suffisamment strat√®ges, et certaines commencent √† voir l'opportunit√© qui s'offrent √† elles, un "effet d'aubaine" appara√ģt : en √©tant ainsi oblig√©es de devenir "agent de la l√©galit√©", voire fortement incit√©e √† formuler elles-m√™mes des buts monumentaux, les entreprises sont invit√©es, encourag√©es, voire oblig√©es, √† prendre la place m√™me des √Čtats, sur ordre des √Čtats. Il leur suffit donc de ne pas d√©cliner l'invitation.

Des auteurs, notamment G√ľnther Teubner, affirment que les entreprises sont aujourd'hui les auteurs de nouvelles "Constitutions" mondiales!footnote-954. Les entreprises am√©ricaines du num√©rique demandent non plus tant qu'on leur permette mais qu'on les remercie de prendre en charge la lutte contre le terrorisme international, justifiant leur mise en commun de nos donn√©es personnelles pour mieux y parvenir.

Gérard Farjat avait mis en garde contre cet ordre privé que constituent les chartes éthiques!footnote-955 Le cercle des autorités publiques et celui des entreprises ne doivent pas se dissoudre l'un dans l'autre, ce n'est bon ni pour l'un ni pour l'autre. Il n'est pas bon que toutes les entreprises sans distinction portent la charge de la Compliance.

Pour éviter cela, pour que le Droit de la Compliance soit un pacte de confiance entre les autorités publiques et certaines entreprises, les entreprises cruciales et celles qui s'engagent effectivement, il est impératif que chacun reste à sa place, ne prennent pas la place de l'autre, que les cercles sont bien dessinés. Pour l'instant, ils ne le sont pas.

_____

1

La Rosière, J. de, ...

2

Parce que eux-mêmes, cessant d'être l'objet d'une branche particulière, voire "auxiliaire" du Droit,pourraient être "l'avenir du Droit". V. Gutmann, Les droits de l'homme sont-ils l'avenir du Droit ?, 1992.

3

V. par ex. Parance, B. ..., 2017.

4

V. par exemple une description complète du dispositif du Foreign Corrupt Practices Act, Br

5

V. Audit, M. , ....

6

Audit, M., ....

7

Gaudemet, A.

8

 Office of Foreign Assets Control (OFAC) of the Department of Justice (DoJ) of the United States, Settlement Agreemet - BNP Paribas SA, 30 juin 2014

9

Article 16 de la loi

10

Frison-Roche, M.-A., Les trois Noëls de la Responsabilité sociale des entreprises, 2014.

11

Sur la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance, v. infra.

12

Supiot, A., ..., in L'entreprise dans une économie globalisée, 2015.

13

La jurisprudence refusa elle-même cette réduction de l'entreprise au profit, lorsqu'elle affirma qu'une société purement financière (la "holding"!footnote-941) ne pouvait exister puisqu'elle ne faisait rien et ne pouvait donc pas exister, avant que la loi n'insère un tel instrument dans la palette des instruments sociétaires.

14

Sur la neutralisation de l'entreprise publique et l'immense sujet politique et technique de "l'État-actionnaire, v.

15

Selon la définition si fameuse du Droit par Max Weber comme "violence légitime" exercée par l'État".

16

Par exemple l'entreprise ne pourrait que commettre des délits d'initiés dès l'instant qu'elle détient une information d'une façon privilégiée.

17

Sur cette définition téléologique, v. supra.

18

Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.

19

Frison-Roche, M.-A., Proposition pour une notion : l'opérateur crucial, 2006 ; L'entreprise régulée, 2014.

20

V., par ex., Barbant, P., ....

21

V. par ex. Badie, F., Le "syndrome d'Azincourt" ou De la nécessité pour les entreprise de s'adapter au nouvel environnement international en matière de prévention de la corruption", 2017.

22

Sur cette notion, Frison-Roche, M.-A., Pour une proposition : l'opérateur cruciale, 2006 ; L'entreprise régulée, 2014.

23

Motulsky, Principes de réalisation méthodique du droit. Éléments générateurs des droits subjectifs, 1948.

24

Jhering, La lutte pour le droit, ....

25

Par exemple, dans la présentation même qu'Antoine Gaudemet fait de la notion, reprenant ainsi la définition fournie par le Oxford Dictionary of Finances : "ensemble des processus qui permettent d'assurer la conformité des comportements de l'entreprise, de ses dirigeants et de ses salariés aux normes juridiques et éthiques qui leur sont applicables".

26

V. not. les travaux fondamentaux de Samuel Jubé, par ex. ..., in Supiot, A., ....

27

"toutes les entreprises ayant leur siège social en France et employant au moins 5000 salariés en leur sein ou leurs filiales françaises, ou au moins 10.000 salariés en leur sein dans leurs filiales françaises et étrangères".

28

V. l'ensemble des travaux d'Alain Supiot dans ce sens.

29

Supiot, A., ..., Mélanges Pélisser, ...

30

V.. supra.

31

Frison-Roche, M.-A., Compliance et Confiance, 2017.

32

Teubner, G., ....

33

Farjat, G., ... Mélanges Sayag, ...

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